Decisión de Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de Tachira (Extensión San Cristóbal), de 25 de Junio de 2007

197º y 148ª

Vista la Solicitud de Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar realizada por la ciudadana B.L.B., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 5.642.882, domiciliada en el Tapón, Aldea San Rafael, Municipio Cárdenas, Estado Táchira, divorciada y hábil, asistida por la abogada S.E.V.G., inscrita en el inpreabogado bajo el N° 35.384, con ocasión de su pretensión de Partición incoada en contra del Ciudadano J.D.J.Z.P., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Número V-5.642.882, domiciliado en el Barrio Libertador, calle 2 N° 4/16, Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, el Tribunal para decidir observa:

En el libelo de demanda, la actora solicita:

… Y asimismo como existe riesgo manifiesto de que mi excónyuge J.D.J.Z.P., hipoteque o venda a tercero los derechos y acciones que posee sobre el único bien inmueble que nos queda en propiedad comunitaria y que es el hogar de mis hijos y mío, solicito a este d.T. dicte MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre el inmueble, compuesto por un lote de terreno propio, ubicado en el Caserío El Tapón, Aldea San Rafael, Municipio Táriba del Distrito Cárdenas, Estado Táchira y una casa de habitación sobre él construida de techo de zinc, pisos de cemento, paredes de bloque de cemento, constante de tres habitaciones, cocina, sanitario y demás anexidades, comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: Norte: Con vía carretera, mide diecinueve metros ( 19 Mts.); Sur: Con un callejón, mide veintiún metros ( 21 Mts.), Este: Con carretera mide treinta metros ( 30 Mts.) y Oeste: Con terrenos que son o fueron de C.C.A., mide treinta metros ( 30 Mts.). Propiedad que se encuentra protocolizada en la Oficina de Registro Subalterno de los Municipios Cárdenas, Guásimos y A.B.d.E.T., en fecha 03 de Mayo de 1991, inserto bajo el N° 43, Folios 103-104, Tomo 8°, Protocolo 1°, Trimestre 2°

.

A los efectos de la Medida la parte actora, consignó: A.- Copias Certificadas de la sentencia de divorcio, dictada en fecha 27 de Julio de 1998, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Familia y Menores del Estado Táchira. B.- Documento de propiedad del inmueble registrado bajo el N° 43, Tomo 8, Protocolo Primero de fecha 03 de Mayo de 1991. .-

Todas estas documentales a los solos efectos de la presente decisión, son valoradas conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y con las cuales la parte actora, hace presumir el buen derecho que reclama.

El tribunal para decidir observa:

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que es la norma rectora en materia de Medidas Cautelares, establece: “Las medidas preventivas establecidas en este titulo las decretara el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Acogiendo sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia del 18/11/2004, Sala Constitucional en el caso L. E. Herrera en Amparo, estableció:

…Cuando un Juez, mediante decreto, acuerda o niega medidas cautelares, cualesquiera que sean (nominadas o innominadas), realiza una actividad de juzgamiento que la doctrina y la jurisprudencia nacional han calificado como discrecional, ello, por interpretación de los artículos 23, 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, que disponen: …

Ahora bien, es conteste la doctrina y la jurisprudencia en que dicha discrecionalidad no significa arbitrariedad o autonomía absoluta e irrevisabilidad del criterio que sea plasmado en la decisión. (Cfr. Ricardo Henríquez La Roche, “Código de Procedimiento Civil”, Tomo I, Caracas, 1995, p.120 y s.S.C.C. Nº s. 387/30.11.00, caso: Cedel Mercado de Capitales C. A. y 00224/19.05.03, caso: La Notte C. A.).

En ese sentido, R.O. – Ortiz, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas. Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional”, Tomo I, Paredes Editores, caracas, 1999, p. p. 16 y 17, sostiene: “… el Juez debe verificar que se cumpla la condición, esto es, “cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación…”.

Así mismo, en Sentencia de fecha 19/05/2003, la Sala de Casación Civil en el

caso La Notte C.A. contra Hoteles Cumberland de Oriente C. A. y otras, estableció: “…En materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumus boni iuris y

el periculum in mora; y, en caso de tratarse de la llamada por un sector de la doctrina: medida preventiva innominada, la sentencia del Tribunal ha de referirse también al periculum in damni (artículo 588, Parágrafo Primero, ejusdem), independientemente de que haya habido o no oposición, pues siendo potestativa de la parte afectada por la cautela, la falta de tal medio defensivo no acarrea la confesión ficta, ni limita la actividad probatoria de ésta. Así se desprende de la interpretación concordada de los artículos 585, 602 y 603 del expresado Código. Por tanto, la sentencia debe reflejar el proceso que justifique los dispositivos que ella contiene, y que obliga al Juez a dar una explicación del porqué del rechazo o admisión de un hecho y su apreciación…”.

Igualmente, la sentencia del 27 de Julio de 2004, caso J. Dergham contra M. Mariñez y Otro, señala: “… Para decidir la Sala observa: El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala … De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva ( “periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En relación con el periculum in mora, P.C. sostiene lo siguiente: “… Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo…”.

Ahora bien, esta Juzgadora acogiendo el criterio plasmado en las Sentencias anteriormente mencionadas observa:

En relación a los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, el Fumus Bonis Iuris y el Periculum in Mora, este tribunal observa:

Conviene acertar que el Diccionario Jurídico Espasa define a las medidas cautelares como:

Medidas: Actuaciones judiciales a practicar o adoptar preventivamente en determinados casos previstos en la Ley.

Cautelares. Aquellas que se puede adoptar preventivamente por los Tribunales y estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado, o hasta que éste finalice; no obstante podrán ser modificadas o revocadas durante el curso del procedimiento si cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado.

1. Según la L.E.C. de 1998, se adoptarán para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare (art. 721.1). Pueden consistir, con el carácter temporal, provisional, condicionado y susceptible de modificación y alzamiento en órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso, sin prejuzgar la sentencia que en definitiva se dicte o en cualquier actuación, directa o indirecta que reúna las siguientes características:

1. Ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente.

   En el caso actual, de no decretarse la Medida solicitada, sobre los bienes inmuebles antes referidos, como objeto de las transacciones documentales presentadas hasta ahora en juicio, podría hacer nugatoria la ejecución del fallo.

2. No ser susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz, a los efectos del apartado precedente, pero menos gravosa o perjudicial para el demandado. Tampoco ni el actor, ni las condiciones jurídicas presentadas en juicio, hacen ello posible.

   Además de lo anterior, es necesario:

   1) Justificar que podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual Sentencia

   estimatoria. Tal como se ha indicado supra, de no decretarse la Medida solicitada sobre los bienes inmuebles antes referidos, como objeto de las transacciones documentales presentadas hasta ahora en juicio, podría hacer nugatoria la ejecución del fallo.

   2) Que, con ellas no se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces. Se ha entendido que la denegación de las medidas cautelares solicitadas por la parte demandante puede ser, en sí misma, tutela cautelar del interés del demandado, pues éste tiene el mismo derecho a la tutela judicial efectiva que aquél.

   3) Presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios. El actor ha presentado un suma documental que ha hecho posible ese juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión (Contrato de Opción a Compra, Lotificación, Enajenaciones).

   Como complemento de lo anterior, el autor patrio Ricardo Henríquez La Roche, en su Obra Código de Procedimiento Civil Venezolano, tomo IV, cuando al referirse acerca de la instrumentalidad de las medidas cautelares, señala:

   La característica esencial de las medidas cautelares es su instrumentalidad. Su definición ha de buscarse más sobre la base de criterio ontológico, en un criterio teleológico: no en cualidad –declarativa o ejecutiva- de sus efectos, sino en el fin –anticipación de los efectos de una providencia principal- al que su eficacia está preordenada. La característica esencial de las providencias cautelares es su instrumentalidad. Instrumentalidad en el sentido que ellas no son nunca fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal, al igual –si se me permite el símil- que los servidores de un viajero antiguo preparan el lugar en la próxima venta a espera de la llegada de su señor, para hacer mas fácil su camino. La providencia-instrumento interviene en el asunto, a la espera que definitivamente lo intervenga la providencia subsecuente. Y por eso el concepto denota dos elementos, precaución y anticipación, aún cuando ya el primero de ellos entraña la significación del segundo...

   (p.290).

   En el mismo orden de ideas, debe entenderse que las medidas cautelares que dicta el Juez, previo requerimiento de parte no pueden de ningún modo incidir directamente en el fondo de la controversia, pues siendo así, sería un pronunciamiento previo sobre la cosa litigiosa, situación ésta que acarrea además de la producción de la incompetencia subjetiva del juzgador, la violación directa y flagrante del principio de instrumentalidad de las medidas cautelares, a que anteriormente se ha hecho referencia. Debe por ende, entenderse que con las medidas cautelares, como tales, no se está de ninguna manera, pronunciándose sobre el fondo de la controversia planteada, máxime, si una vez dictado el fallo, pueden inexorablemente suceder dos cosas: si la sentencia declara con lugar la pretensión, la medida cautelar, pierde su vigencia, solo y en cuanto, a que el acreedor, deberá embargar entonces ejecutivamente a fin de hacer efectivo su crédito, pudiendo incluso atacar otros bienes del deudor, o; si por el contrario, la aspiración del actor es desechada y luego adquiere firmeza, ya la medida, por accesoria a la causa principal, pierde igualmente vigencia, por lo que de acuerdo con lo dicho; la vigencia temporal de las medidas cautelares, se circunscriben solo hasta el momento de dictarse la sentencia definitiva.

   Tan ello es así que la doctrina y la jurisprudencia han coincido, en forma unánime en señalar que los medios probatorios de los que se vale el juez, y que son puestos a su disposición por la parte interesada, no son, necesariamente, los mismos que soportan el mérito de la causa, pues en verdad lo que el operador de justicia emite, en su decreto cautelar, es un juicio de verosimilitud, vale decir, apenas un atisbo de la necesidad de tutela preventiva, sin que en esa forma haya identidad entre la cautelar dictada y la satisfacción de la pretensión de mérito, y así se resuelve.

   Ciertamente, de los recaudos acompañados emerge la necesidad de la actora en dirimir en sede judicial por vía contenciosa ordinaria la disolución o no de una presunta comunidad que mantienen también presuntamente con el demandado Ciudadano ZAMBRANO PERNIA J.D.J., para luego obtener su satisfacción; pues bien su aparente condición de COMUNEROS supone la existencia del primero de los requisitos exigidos por la legislación adjetiva civil: el fumus boni iuris, o bien, la apariencia del buen derecho que les asiste, a través de la comprobación sumaria de los elementos referidos, sin que se constituya pronunciamiento alguno sobre el fondo de la controversia.

   Acerca de este particular, P.A.Z., en su obra Providencias Cautelares en el Nuevo Código de Procedimiento Civil venezolano, ha tenido ocasión de acertar: “… se requiere acompañar una doble prueba, aún cuando no plena, sino que basta que sea presuntiva, y esa doble prueba ha de ser del derecho que se reclama (el muy conocido fumus boni juris) y de que no se haga ilusoria la ejecución del fallol, regla ésta mas amplia y que sustituye a los inflexibles principios del Código

   derogado…” (1988, 17) . Con fundamento a lo que, según se dijo, y con base

   a las aludidas instrumentales, queda puesto de manifiesto el carácter presuntivo de la cualidad con la que procede el demandante.

   En tanto que, en lo tocante al periculum in mora, como elemento de satisfacción para el decreto de la cautelar innominada:

   Seguidamente, el periculum in mora, o si se prefiere, el peligro en el retardo de la decisión jurisdiccional definitiva que prevenga la lesión o imposibilite su continuación queda puesto de manifiesto que al proceder a una eventual venta del inmueble objeto de la pretensión, siendo que el mismo se encuentra actualmente bajo una presunta comunidad, queda puesto de relieve a través de las circunstancias fácticas referidas por la actora en su libelo, que el demandado como presunto propietario de derechos y acciones en los lotes de terreno antes descritos, puede realizar los actos de disposición que crea conveniente; en cuyo caso nada obsta para que se prosigan realizando nuevos actos de enajenación sobre el bien referido, en las que el sujeto pasivo de la relación jurídica procesal detenta amplios poderes de administración y disposición sobre tales derechos y acciones hipotéticos, como propietario que actualmente es. Y ASÍ SE ESTABLECE.

   El artículo 587 del Código de Procedimiento Civil señala: “Ninguna de las medidas de que trata este Título podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquél contra quien se libren, salvo los casos previstos en el artículo 599”, y el artículo 115 de la Constitución Nacional establece:

   Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes

   . (El subrayado es nuestro).

   Pudiendo ser entonces que el demandado pretenda enajenar tales derechos y acciones hipotéticos, y en caso de que la sentencia saliera favorable a la parte demandante y éste hubiera enajenado el mencionado inmueble se causaría un gravamen irreparable al patrimonio de la parte demandante o del patrimonio conjetural a partir en un futuro, pues en éste estaría presente nuevos comuneros probables que harían interminable la cadena de titulares de intereses; ello hace procedente la medida solicitada a criterio de quien aquí juzga. Y ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVO

   En mérito de los precedentes razonamientos, este JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR la solicitud realizada por la parte demandante.

En consecuencia SE DECRETA Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre: el inmueble, compuesto por un lote de terreno propio, ubicado en el Caserío El Tapón, Aldea San Rafael, Municipio Táriba del Distrito Cárdenas, Estado Táchira y una casa de habitación sobre él construida de techo de zinc, pisos de cemento, paredes de bloque de cemento, constante de tres habitaciones, cocina, sanitario y demás anexidades, comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: Norte: Con vía carretera, mide diecinueve metros ( 19 Mts.); Sur: Con un callejón, mide veintiún metros ( 21 Mts.), Este: Con carretera mide treinta metros ( 30 Mts.) y Oeste: Con terrenos que son o fueron de C.C.A., mide treinta metros ( 30 Mts.). Propiedad que se encuentra protocolizada en la Oficina de Registro Subalterno de los Municipios Cárdenas, Guásimos y A.B.d.E.T., en fecha 03 de Mayo de 1991, inserto bajo el N° 43, Folios 103-104, Tomo 8°, Protocolo 1°, Trimestre 2°”, propiedad del demandado. Ofíciese lo conducente.

PÚBLIQUESE, REGÍSTRESE Y DEJESE COPIA CERTIFICADA PARA EL ARCHIVO DEL TRIBUNAL, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 247 y 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, Firmada, Sellada y Refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, a los veinticinco días del mes de Junio de dos mil siete. AÑOS: 197° de la Independencia y 148° de la Federación. .-

LA JUEZ TEMPORAL

ABOG. YITTZA Y. CONTRERAS BARRUETA

LA SECRETARIA

ABG. JEINNYS CONTRERAS