Decisión nº 116 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Monagas, de 29 de Noviembre de 2010

El Recurso de Apelación incoado por ambas partes contra la Decisión proferida en Primera Instancia, es escuchado en ambos efectos mediante Auto de fecha 5 de Noviembre de 2010, por el Tribunal de la causa, ordenándose la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), para su distribución entre los Juzgados de Alzada en esa misma oportunidad.

En fecha 8 de Noviembre de 2010 recibe este Tribunal la presente causa proveniente del Juzgado de Primera Instancia de Juicio y, en fecha quince (15) de Noviembre de 2010 es admitida y fijada la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuya Audiencia en efecto tuvo lugar el día dieciocho (18) del mismo mes y año en curso. En la Audiencia oral y pública de segunda Instancia, comparecieron las partes recurrentes a través de sus Apoderados Judiciales, siendo que en la oportunidad de dictar el Dispositivo del Fallo conforme a la Ley, se declara Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el Apoderado Judicial de la parte demandante, Sin lugar el Recurso de Apelación de la parte demandada, se Revoca la Sentencia recurrida y declara Parcialmente Con lugar la demanda incoada.

En consecuencia, se procede a reproducir la decisión dentro del lapso legal, en los siguientes términos:

DE LOS ALEGATOS EN LA AUDIENCIA

Alegatos del Apoderado Judicial de la Parte Demandante Recurrente

Aduce el Apoderado Judicial de la parte Demandante Recurrente que la decisión no está ajustada a lo planteado en el juicio, por cuando existe un falso supuesto del Artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, manifiesta, que la parte demandada no tiene privilegios ni prerrogativas, por ser una empresa privada y no acudió a la celebración del Inicio de la Audiencia Preliminar. Expone, que el Juez de Sustanciación remitió el expediente al Juez de Primera Instancia de Juicio, en virtud de las prerrogativas del estado, siendo –alega el recurrente- que la empresa es de carácter privado.

Alegó, que la Juez de Primera Instancia consideró que al actor no le corresponde la Convención Colectiva Petrolera por ser un trabajador de nómina mayor y que su ingreso es superior al que allí se estipula, siendo que –aduce el apelante- es un obrero calificado; invocó la sentencia proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso: H.S.B.P. vs. sociedad mercantil TBC BRINADD VENEZUELA, C.A. de fecha 04 de marzo de 2008, las cual solicitó a esta Alzada que sea analizada y posteriormente aplicada conforme a derecho, por cuanto encuadra perfectamente en la controversia planteada.

Por último, solicitó que se considere la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera y la cláusula 68 a su representado y que declare con lugar el presente recurso de apelación.

De los Alegatos de la Representación Judicial de la Parte Demandada Recurrente.

Solicitó que sea ratificada la Sentencia de Primera Instancia. Alega que la Juez constató en la Inspección Judicial y en la declaración de parte del trabajador, que las labores desempeñadas por éste eran más intelectuales que manuales, y en virtud de lo establecido en la cláusula tercera fue excluido de la Convención Colectiva Petrolera.

Alega la representación judicial de la demandada recurrente, que no se debe aplicar la Convención Colectiva Petrolera, por ello se remite a la cláusula tercera del mismo cuerpo normativo, donde están señalados los trabajadores que están excluidos de su aplicación. Aduce que el salario devengado por el demandante supera al previsto para un obrero y los beneficios son distintos.

Solicita que sea ratificada la sentencia de primera instancia y sea declarado sin ligar el recurso de apelación intentado por la parte demandante.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA:

El Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, declaró Parcialmente Con Lugar la demanda incoada, fundamentando en la parte motiva de la decisión que el trabajador se encontraba excluido del ámbito de aplicación de la Convención Colectiva Petrolera argumentando lo siguiente:

Que el salario que recibía era superior al salario de un operador establecido en el tabulador salarial de dicha Convención; que además recibía beneficios tales como, aporte de fondo de ahorro, seguro H.C.M.; vacaciones, Bono vacacional y Utilidades que en su conjunto no son inferiores a los establecidos en la n.C. citada.

Que si bien el trabajador tenía que realizar labores manuales verificadas por el mismo Juzgado de Juicio, entre otros: mantenimiento preventivo específicamente el reemplazo de filtro de aceite, chequeo de tolerancia de los motores, reemplazo de la línea de lubricación del equipo denominado K7, revisión correspondiente al panel de control a fin de proceder con el encendido del motor, consideró que no eran constantes concluyendo que su labor no era de índole manual, ya que del conocimiento que tiene esa juzgadora de otras causas, el perfil que deben tener trabajadores como el de Autos, debían tener conocimientos técnicos, y considerando que recibía capacitación por parte de la empresa accionada para al mejor desenvolvimiento laboral, estableció que el trabajador J.L.S. se encuentra excluido de la aplicación de los beneficios consagrados en la Convención Colectiva Petrolera, tal como lo establece la Cláusula 3, y por ello, no procede el pago de los conceptos reclamados cuyo fundamento legal sea la aplicación de dicha convención, condenando los conceptos de Antigüedad, Preaviso, Bono Nocturno, Tiempo de Viaje, Vacaciones, Bono Vacacional y Utilidades, siendo la cantidad condenada de Bs.23.045,53.

MOTIVACIONES DE LA DECISIÓN

Cumplidas las formalidades legales se pronuncia este juzgador, previas las consideraciones siguientes:

Es importante sostener que en el nuevo procedimiento laboral predomina la oralidad, y en las Audiencias que se celebran en Alzada, se ha establecido que según el apelante ejerza el recurso, se delimita el espectro jurisdiccional para conocer del asunto, siendo este principio básico y fundamental, y al limitarse esta Alzada a los fundamentos expuestos oralmente por la Recurrente en el presente Recurso de Apelación, en aplicación de la máxima de “tantum devollutum quantum apellatum”, según el cual, el Juez que conoce de la apelación sólo puede pronunciarse sobre lo apelado, ya que le veda la posibilidad de empeorar la condición del apelante, y que el ejercicio del Recurso de Apelación le difiere el conocimiento de todo aquello del fallo impugnado que perjudique al recurrente.

En virtud de lo anterior, y dada la forma como fueron expuestos los alegatos del Recurso de Apelación incoado, a los f.d.r. el presente Asunto y cumplir con el principio de la Autosuficiencia del fallo pasa de seguida este Juzgado de Alzada al estudio de todas las Actas, documentos y de las grabaciones audiovisuales de la Audiencia de Juicio y analizar los conceptos reclamados, el escrito de contestación de la demanda, las pruebas aportadas y evacuadas y la Sentencia recurrida.

Una vez oídos los alegatos de las partes en Alzada, quien juzga pasa a a.e.d.d. presente procedimiento, los fundamentos de la demanda y de la contestación para luego, así como las pruebas promovidas y evacuadas a los fines de determinar si al demandante de Autos le era procedente o no, la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera.

I

FUNDAMENTOS DEL ESCRITO DE DEMANDA:

Alegó la parte actora en su escrito libelar que el Accionante empezó a laborar en fecha 12 de junio de 2008 como Técnico de Operaciones, hasta que en fecha 04 de junio de 2009 le fue notificado que conforme lo establecido en la Ley que Reserva al Estado Bienes y Servicios Conexos a las Actividades Primarias de Hidrocarburos, se realizó la entrega formal de las instalaciones y de las operaciones de las plantas compresoras de gas, las cuales fueron asumidas por la empresa Estatal PETROLEOS DE VENEZUELA, S.A. (PDVSA).

Indicó las labores que desempeñaba, las cuales ejecutaba de lunes a domingo, en un sistema de trabajo 1 x 1 en la modalidad de 7 x 7, conforme lo establece la Convención Colectiva Petrolera 2007 – 2009, el cual reclama deba ser remunerado conforme lo establece la Cláusula 68 del Contrato Colectivo Petrolero, incluyendo las horas extraordinarias por todo el tiempo reclamado.

En el Capítulo II, desarrollo lo referente a la inherencia y la conexidad. Luego en el Capítulo siguiente señala el último salario básico diario recibido de (Bs.F.42,67) y expone la forma como considera debe calcularse el denominado salario normal, integrado por el salario básico más la porción de las horas extras que debía devengar en su relación laboral desde la fecha de inicio hasta la fecha de terminación de la relación laboral más el Bono Nocturno que reclama de conformidad al Contrato Colectivo en referencia; arrojando un Salario Normal de (Bs.F.91,20); para luego establecer como Salario Integral la cantidad de (Bs.F.133,15) con la inclusión de las Alícuotas por Utilidades y Bono Vacacional.

Reclamó basado en la Convención Colectiva Petrolera los conceptos de: Antigüedad, por Bs.F.7.989,12; Preaviso: Bs.F.2.736,00; 168 días de Bono Nocturno: Bs.F.1.236,48; Horas Extras por Jornada de trabajo de 12 horas, siendo 672 horas extras: Bs.F.6.917,12; 168 Descansos Convenidos de pernocta: Bs.F.15.321,60; 24 días de P.D.; Bs.F.1.094,40; 168 días de Alimentación en extensión de la jornada: Bs.F.2.520,00; 168 Tiempos de Viaje: Bs.F.1.769,04; y otros conceptos como consecuencia de las horas extras no caneladas: Vacaciones, Bono Vacacional y Utilidades: Bs.F.11.308,80; Diferencia de utilidades no pagadas: Bs.F.10.426,23. Los conceptos anteriores totalizaron la cantidad de Bs.F.61.318,79, más los intereses moratorios e indexación.

II

ANTECEDENTES DEL PROCESO

De las actas procesales que conforman este Expediente, consta que en la oportunidad fijada para que se instalara la Audiencia Preliminar en fecha 17 de Diciembre de 2009, la Jueza de Sustanciación, Mediación y Ejecución levanta un Acta en la cual deja constancia que, compareció la parte demandante a través de uno de sus Apoderados Judiciales, y deja constancia de la incomparecencia ni por sí ni por Apoderado Judicial alguno de la empresa demandada, y aunque nada se indica en dicha Acta, debe inferirse que tampoco comparece ningún Funcionario o Representante de la Procuraduría General de la República. En esa misma acta deja constancia que la parte actora consignó escrito de promoción de pruebas y demás elementos probatorios; sin embargo, al considerar la Jueza de Sustanciación, Mediación y Ejecución que la empresa goza de los privilegios y prerrogativas de la República, no aplicó la consecuencia jurídica que dispone el Artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sino que procedió a otorgar el lapso para que presentaran escrito de contestación de la demanda y luego remitirlo para su distribución a los Juzgados de Juicio para la continuación del proceso.

III

FUNDAMENTOS DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE DEMANDA

En el escrito de contestación de la demanda, se admitieron los siguientes hechos: la prestación del servicio del actor para su representada; el cargo desempeñado; la fecha de ingreso y la fecha de egreso, la cual sostiene fue por causas ajenas a la voluntad de las partes; que el demandante laboró una jornada especial de trabajo de 7 x 7, es decir, 7 días de trabajo por 7 días de descanso, sin obligación alguna de asistir a su puesto de trabajo u oficina de la empresa; y que al momento de la terminación de la relación laboral la empresa le realizó un cálculo de liquidación correspondiente al cargo de Técnico de Operaciones, más no indicó que realizó el pago de sus Prestaciones Sociales y demás conceptos.

Negó, rechazó y contradijo que le sea aplicable la Convención Colectiva Petrolera por que el demandante era trabajador de nómina mayor, por las características de la labor desempeñada, el grado de instrucción y sus obligaciones, conforme lo estipula la Cláusula 3 contractual. Asimismo, Alegó en este punto que el trabajador en todo el tiempo de la relación no siguió el procedimiento establecido si consideraba que debía aplicarse dicha n.c. porque se encontraba disfrutando de un régimen más beneficioso.

Negó, rechazó y contradijo que se configurara la inherencia y conexidad de EXTERRAN con PDVSA, alegando que la empresa presta servicios a diferentes sociedades mercantiles operadoras o no petroleras y entre ellas la Industria Nacional, sin que sea para su representada su mayor o principal fuente de ganancias e ingresos globales, requisito éste que sostiene que no se encuentran presentes en la empresa demandada, solicitando que fuere declarado por el Juez de Juicio.

Negó, rechazó y contradijo el Salario normal e Integral pretendido por el Accionante, alegando sólo para ello, que su salario básico era de Bs.42,67, el cual era muy superior a lo previsto en el Tabulador de la Convención Colectiva Petrolera, y consideraba que ésta no se le aplicaba.

Negó, rechazó y contradijo que el demandante trabajó cuatro (4) horas extras diarias durante la prestación de sus servicios, no obstante, reconoce que trabajó en un sistema de jornada laboral de 7 días de trabajo por 7 días de descanso (7 x 7), donde el horario de trabajo era de doce (12) horas con una (1) hora de descanso para la comida, alegando que debía aplicarse lo dispuesto en el Artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, además que el trabajador disfrutaba de 7 días de descanso luego de trabajar 7 días en jornadas de 12 horas cada una.

Negó, rechazó y contradijo que el Accionante se hiciera acreedor del bono nocturno como lo dispone la Convención Colectiva Petrolera, considerando que el régimen jurídico aplicable era la Ley Orgánica del Trabajo y el mismo le fue pagado en la oportunidad que lo generó.

Negó, rechazó y contradijo la inclusión de las Horas Extras y Bono Nocturno en la determinación del salario normal, alegando que fueron calculados con un régimen jurídico distinto al pretendido; y en esos términos, Negó, rechazó y contradijo el salario integral reclamado.

Posteriormente Negó, rechazó y contradijo pormenorizadamente cada uno de los conceptos y montos reclamados por el accionante en su escrito libelar, fundamentándose principalmente en la no aplicación de la Convención Colectiva Petrolera por considerar que el trabajador pertenece a la denominada nómina mayor.

IV

HECHOS CONTROVERTIDOS

En vista de la contestación de la demanda realizada por la sociedad mercantil demandada, los hechos controvertidos relacionados con la presente causa se centran en determinar la aplicabilidad de los beneficios establecidos en la Contratación Colectiva del Trabajo de la Industria Petrolera ó los beneficios contenidos en la Ley Orgánica del Trabajo al tiempo de servicios prestado por el actor en la empresa demandada, y determinar si le corresponden al demandante los conceptos laborales reclamados en el escrito de la demanda. En virtud de lo anterior y conforme al régimen de distribución de la carga de la prueba, corresponde a la empresa demandada, demostrar que el actor estaba excluido del ámbito de aplicación de la n.C.. Así se establece.

Así pues, una vez determinado los límites de la controversia y distribuida la carga probatoria entre cada una de las partes, corresponde a esta Alzada valorar las pruebas promovidas por ambas partes en ejercicio de su derecho procesal subjetivo, en consecuencia:

V

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS

Vista la incomparecencia de la parte demandada al inicio de la Audiencia Preliminar, sólo la parte Actora promovió pruebas, al tenor siguiente:

En el Capítulo I, promueve el mérito favorable de los autos. El mismo no constituye medio de prueba alguno, sino el deber del Juez de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte.

En el Capitulo II las siguientes Pruebas Documentales:

Legajo de recibos de pago en 11 folios, marcados “A”, y solicitó la exhibición por parte de la empresa de los recaudos.

De la grabación audiovisual se observa que la Apoderada Judicial de la demandada las impugnó. Sin embargo, al solicitarle la exhibición de los recibos de pago promovidos, la parte demandada no los exhibe alegando que no estaban bajo su custodia.

En virtud de la falta de exhibición de los recibos de pago promovidos y cumplidos los requisitos del Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Juzgador debe otorgarle valor probatorio a los mismos. Del análisis que se efectúa, se observa que en dichos recibos se indica la identificación del Demandante, su clasificación, sueldo o remuneración mensual, su fecha de ingreso a la empresa, y los conceptos y montos que le fueron pagados mensualmente en los periodos señalados.

Asimismo, se evidencia que el trabajador sólo recibía el pago de su salario mensual, y desde el mes de enero del año 2009, le fue pagada la cantidad mensual de Bs.112,00 por concepto de Bono Nocturno.

Promovió c.d.t. marcado “B”, solicita su exhibición. La misma fue reconocida por la demandada, por ello se le otorga valor probatorio.

Promovió legajo de Planillas del Sistema de Riesgo Operacionales (SARO), marcado “C”, de las cuales igualmente solicitó su exhibición.

En la oportunidad de la Audiencia de Juicio se verifica de la grabación que la demandada alegó no poder exhibirlas por no tener las mismas, siendo éstas emanadas de un tercero. De la verificación que hace este Juzgado de Alzada, ciertamente las mismas se encuentran identificadas con el logo y nombre de la empresa PDVSA, y además de las firmas de la persona que las elabora que no fue el mismo demandante, salvo en tres (3) de ellas, la persona o Supervisor de la Contratista y el Supervisor de la empresa PDVSA responsable, considera este Juzgador que para su validez, y siendo emanados de un tercero, debía el Accionante solicitar la prueba testimonial a tenor de lo dispuesto en el Artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al no cumplir con lo dispuesto en la Ley Adjetiva laboral, deben desecharse del proceso. Así se establece.

Promovió Libro de Reporte Diario de Operaciones de la Planta Compresora Orinoco, marcado “D”.

La parte demandada desconoció dicha prueba por emanar del propio accionante. Al no demostrar que emana de la empresa Accionada, dicha prueba debe ser desechada del proceso.

Promovió marcada con la letra “E” copia fotostática simple de Impresión de Información de la empresa EXTERRAN VENEZUELA en el Sistema de Registro Nacional de Contratista, tomada en su página WEB: www.rnc.gov.ve.

Esta prueba no fue impugnada ni desconocida por el demandado. Se valora de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Promovió marcada con la letra “F” copias fotostáticas de Impresiones de distintos Medios de Comunicación en donde se puede verificar la ocupación de la que fue objeto la empresa demandada, y solicitó que se realizara una inspección judicial para corroborar dicha información.

La Jueza de Juicio consideró en su sentencia lo siguiente:

“Debe aclarar quien decide que al momento de la admisión de las pruebas, el tribunal no se pronunció sobre la misma, y en vista de que en la promoción no se señala el lugar donde se va a practicar, por lo que no se admite dicha prueba de inspección. En relación a las documentales este Tribunal las desechas por cuanto las mismas son copias fotostáticas, además de no aportar nada a la solución de la controversia por cuanto no está controvertido el motivo de la terminación de la relación laboral. Así se decide.-“

Efectivamente en el Auto dictado por el Juzgado de Juicio en fecha 21 de enero de 2010, no hace un pronunciamiento expreso sobre la inspección solicitada para esta prueba; sin embargo, si acuerda la prueba de inspección solicitada en el Capítulo V del escrito de Promoción de Pruebas.

Ahora bien, con respecto a estas copias certificadas es conocido por este Juzgador de Alzada y fue un hecho notorio y comunicacional la ocupación de la empresa demandada en vista de que a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica que Reserva al Estado Bienes y Servicios Conexos a las actividades Primarias de Hidrocarburos, publicada en Gaceta Oficial Nro. 39.173, las actividades de servicios conexos a la realización de actividades primarias previstas en dicha Ley, pasaron a ser ejecutadas directamente por la República a través de Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA), y señala expresamente que, el servicio de Compresión de gas es una actividad conexa con las actividades primarias de hidrocarburos.

Si bien dichas documentales son fotostátos simples de noticias periodísticas, el hecho que se quiere demostrar con ello, es del conocimiento de la comunidad y por ende, de este Sentenciador. Así se establece.

En el Capítulo III promovió la Prueba de Informes, añ Registro Nacional de Contratistas sobre los particulares señalados, siendo éstos si la empresa demandada se encuentra registrada en dicho Ente; y de ser así, remita los datos de dicho registro.

Consta respuesta a los folios 399 al 408 y folios 414 al 419, en la cual se indica que esta empresa se encuentra suspendida en el registro nacional de Contratistas y se remiten copias de reporte general de la mencionada empresa. Se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En el Capítulo IV promovió la prueba de exhibición del Libro de Reporte Diario de Operaciones desde el 12 de junio de 2008 hasta que concluyó la relación laboral el día 04 de junio de 2009, consignando para ello, el ORIGINAL de dicho Libro.

De la grabación de la Audiencia de Juicio se observa que la parte demandada lo impugnó y desconoció alegando que no emana de su representada.

Comparte este Juzgador lo expuesto por la A quo, que desecha dicha prueba al no demostrarse que emana de la empresa demandada y sobre el particular que no puede solicitarse la exhibición de un documento original, cuando la parte que la promueve a los fines de cumplir con los requisitos del Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, consigna el original de dicho documento. Por ello, se desecha esta prueba. Así se establece.

en el Capítulo V promovió prueba de Inspección Judicial a la Planta Compresora ubicada en el Campo Morichal en este Estado, para que deje constancia de los particulares señalados.

Consta en Autos resultas de dicha Inspección materializada por el Tribunal de Juicio en fecha 22 de abril de 2010, en los folios 382 y 383 de Autos. Del análisis de esta Inspección se evidencia que estuvieron presentes los Apoderados Judiciales de ambas partes, por lo cual hubo control de la prueba y ambas partes hicieron sus observaciones pertinentes. Se dejó constancia de las paresotas que allí se encontraban; de que actualmente pertenecen a la nómina de PDVSA y anteriormente de la empresa demandada y a la fecha de la misma, no había personal de ésta última; se dejó constancia que la empresa demandada desarrolló actividades en ese campo, por la presencia de trailers que fueron de la misma y que aún tenían su identificación; así como muy especialmente se dejó constancia de la labor o el trabajo específico que realizaban los técnicos operadores, cuyas actividades se evidencia, coinciden con las alegadas por el Actor en su libelo de demanda; aunque la Apoderada de la empresa demandada alegó en dicho acto, que esa labor era de carácter intermitente y que nada tenían que ver con las labores que ejecutaban los empleados que prestaban servicios para su representada.

Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se resuelve.

No hay más pruebas que valorar.

De estas pruebas de Informes a las cuales se les confiere valor probatorio de conformidad con el Artículo 10 eiusdem, puede inferir esta Alzada lo siguiente: primero, que el demandante laboraba para la empresa demandada en virtud de una contratación directa realizada por ésta y no por requerimiento de una obra específica por parte de la empresa petrolera Nacional. Segundo, que las actividades que realizaba la empresa y en las cuales se desempeñaba el trabajador, es una actividad conexa a las actividades primarias de hidrocarburos, y por en virtud de la Ley Orgánica promulgada al efecto por ser una actividad de carácter estratégico, pasaron a ser ejecutadas directamente por la República Bolivariana de Venezuela a través de su empresa PETROLEOS DE VENEZUELA, S.A. (PDVSA.

VI

MOTIVA

A los f.d.R. el presente Recurso de Apelación, este Juzgador se fundamenta en la Doctrina y Jurisprudencia Pacífica y reiterada sobre la distribución de la carga de la prueba, entendiéndose que, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que “Los jueces de instancia procurarán acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia”, aplicado analógicamente de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de mantener la uniformidad de la jurisprudencia, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en innumerables Sentencias, ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, dentro de las cuales encontramos la Sentencia Nro.° 445 de fecha 9 de noviembre de 2002, Sentencia N° 419, de fecha 11 de mayo del año 2004; Sentencia Nº 1161 de fecha 04 de julio de 2006; Sentencia Nº 1441 de fecha 21 de septiembre de 2006, mediante el cual se señaló:

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

A lo anterior habría que añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes. (Resaltado y subrayado de este Juzgado Superior)

Conforme a la Doctrina asentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos los alegatos que sirvan de fundamentación para rechazar las pretensiones del actor; asimismo, la carga de la prueba le corresponde en aquellos casos en los cuales se admita la relación laboral, y al no rechazarla le corresponde probar - por considerar que se encuentran las pruebas idóneas en su poder – el salario que percibía, el tiempo de servicios, si les fueron pagadas las vacaciones, utilidades, y en fin, todos aquellos conceptos dentro de los parámetros legales y contractuales que no exceden a lo ordinario y que son producto de lo convenido en el contrato individual o colectivo de trabajo.

Corresponde a esa Alzada analizar si le corresponden o no al Ciudadano J.S.L.S. los beneficios establecidos en la Contratación Colectiva del Trabajo de la Industria Petrolera ó los beneficios contenidos en la Ley Orgánica del Trabajo. Para ello, resulta imprescindible exponer algunas consideraciones, a saber:

En el presente Asunto, al no comparecer la parte demandada al inicio de la Audiencia Preliminar, en principio debe presumirse como ciertos los hechos alegados por el Actor en su escrito libelar. Dichas consideraciones en el presente caso deben ser establecidas en forma muy especial.

La empresa EXTERRAN VENEZUELA, C.A. fue constituida como una empresa privada de Capital privado, y ese era su estado jurídico al momento de contratar al demandante para que prestara sus servicios en las operaciones de compresión de gas. Si bien esta empresa fue objeto de una medida por el Estado Venezolano en virtud que las actividades que realizaba la empresa y en las cuales se desempeñaba el trabajador, es una actividad conexa a las actividades primarias de hidrocarburos, y en virtud de la Ley Orgánica promulgada al efecto por ser una actividad de carácter estratégico, pasaron a ser ejecutadas directamente por la República Bolivariana de Venezuela a través de su empresa PETROLEOS DE VENEZUELA, S.A. (PDVSA), es por esta razón, la obligación de notificar a la Procuraduría General de la República en virtud de los intereses directos y la posible afectación a los bienes del Estado en las resultas del presente juicio.

Asimismo, se evidencia que la representación Judicial de la empresa EXTERRAN VENEZUELA, C.A. no es asumida directamente por el Estado Venezolano, sino a través de la propia persona jurídica demandada quien constituyó Apoderados Judiciales privados. En consecuencia, considera quien decide que, contrario a lo dispuesto en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en el caso de la incomparecencia del demandado al inicio de la Audiencia Preliminar, no puede entenderse como una Negación, rechazo y contradicción absoluta a lo reclamado por el trabajador Accionante, sino que, bajo las consideraciones especiales por el actual control de las actividades, y la responsabilidad que le subsiste a la empresa EXTERRAN VENEZUELA, C.A., no puede aplicarse la consecuencia jurídica de confesión absoluta a los hechos explanados por el actor, sino por el contrario, debe considerarse una presunción de admisión de los hechos de forma relativa, las cuales admiten pruebas en contrario, que deben asumirse de conformidad con el principio de la distribución de la carga de la prueba, sea para el demandante o demandado según le corresponda. Así se establece.

En este sentido, y analizada la contestación de la demanda referida a la inherencia y conexidad, la demandada negó y rechazó que existiera inherencia y conexidad entre ella con la empresa PDVSA, alegando entre otros aspectos que, la empresa EXTERRAN presta servicios a diferentes Sociedades mercantiles, operadoras o no petroleras y entre ellas, la empresa Petrolera Nacional, alegando que dicha actividad no representa su mayor fuente de lucro. Alegó igualmente realizando un análisis del Artículo 57 de la Ley Orgánica del Trabajo que,

… para determinar si la obra o servicio que presta un contratista a un contratante es inherente o conexa, es menester que una fase indispensable en la operación de la contratante, es decir, ue sin ella no puede funcionar y realizar su objeto principal; (sic) y que represente un volumen para la contratista que se convierta en su principal y mayor fuente de ganancia, requisitos que no están presente (sic) en la empresa EXTERRAN VENEZUELA, C.A. y así solicitamos respetuosamente sea declarado por el Tribunal de Juicio que conozca el caso

(Resaltado y subrayado de este Juzgado Superior)

Por ende, fundamenta la falta de inherencia y conexidad alegando que el requisito que la actividad es su mayor fuente de lucro, no están presentes. De conformidad al régimen de distribución de la carga de la prueba considera quien decide que al haber solicitado la demandada que el Tribunal de Juicio declarara que no se encuentran presentes los requisitos referidos a la mayor fuente de lucro, debía la Accionada presentar los elementos de pruebas correspondientes, v.gr. una relación de sus gananciales por cada uno de sus clientes, así establecer si la mayor fuente o monto de ganancias o el lucro obtenido en el ejercicio fiscal no proviene de PDVSA.

No obstante lo anterior, los Artículos 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo disponen:

Artículo 56. A los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella.

La responsabilidad del dueño de la obra o beneficiario del servicio se extiende hasta los trabajadores utilizados por subcontratistas, aun en el caso de que el contratista no esté autorizado para subcontratar; y los trabajadores referidos gozarán de los mismos beneficios que correspondan a los trabajadores empleados en la obra o servicio.

Artículo 57. Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad en inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella.

El Artículo 23 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo dispone:

Artículo 23 Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Contratistas (Inherencia y conexidad): Se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el contratista son inherentes o gozan de la misma naturaleza de la actividad propia del contratante, cuando constituyan de manera permanente una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por éste, de tal forma que sin su cumplimiento no le seria posible satisfacer su objeto.

Se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el contratista son conexos con la actividad propia del contratante, cuando:

1. Estuvieren íntimamente vinculados,

2. Su ejecución o prestación se produzca como una consecuencia de la actividad de éste; y

3. Revistieren carácter permanente.

   Parágrafo Único (Presunción): Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para un contratante, en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirán inherentes o conexos con la actividad propia de éste, salvo prueba en contrario.

   De los Artículos anteriores se hace énfasis en que debe ser de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante; con ello, se refiere al hecho de una serie de condiciones, acciones y trabajos realizados por el contratista en la ejecución de una cosa o de un servicio para el contratante, las cuales deben ser de idéntica naturaleza, o de tal modo, que no puedan concebirse aisladamente de la actividad a que éste se dedica, o estén en íntima relación y se produzcan con ocasión a ella.

   En atención a lo antes expuesto, gran parte de la doctrina define como inherente como aquellas labores que tienen la misma naturaleza que las que realizan las compañías petroleras, aun cuando fueren prestadas por intermediarias u otras empresas distintas denominadas contratistas, interpretándose como formando parte indispensable del proceso productivo para el logro del fin económico del Estado.

   Así mismo define como conexo aquellas obras, trabajos o servicios, que prestan empresas intermediarias o contratistas, que si bien no tienen la misma naturaleza que las que realizan las empresas petroleras se desarrollan como consecuencia de las mismas.

   Sin embargo, a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica que Reserva al Estado Bienes y Servicios Conexos a las actividades Primarias de Hidrocarburos, publicada en Gaceta Oficial Nro. 39.173, las actividades de servicios conexos a la realización de actividades primarias previstas en dicha Ley, pasaron a ser ejecutadas directamente por la República a través de Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA), y señala expresamente que, el servicio de Compresión de gas es una actividad conexa con las actividades primarias de hidrocarburos.

   En consonancia con lo anterior la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 879, de fecha 25 de mayo de 2006 y reiterada mediante sentencia 0007, de fecha 3 de febrero de 2009, bajo la Ponencia del Magistrado Dr. A.V.C. (caso: N.C.O.H. contra Instituto de Capacitación Profesional, C.A. (INCAPRO) y Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela), relativo a la solidaridad dejó sentado el criterio que de seguida se transcribe:

   Para que la presunción opere, debe coexistir la permanencia o continuidad del contratista en la realización de obras para el contratante, la concurrencia de trabajadores del contratista junto con los del contratante en la ejecución del trabajo y por lo que respecta a la mayor fuente de lucro, ésta debe consistir en la percepción regular, no accidental, de ingresos en un volumen tal que represente efectivamente el mayor monto de los ingresos globales

   .

   Igualmente la referida Sala, mediante sentencia número Nro. 1940, de fecha 02 de octubre de 2007, en cuanto a la presunción de inherencia y conexidad, estableció lo siguiente:

   Se observa que el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos, se presumirán inherentes o conexas con la actividad del patrono beneficiario, y asimismo, el artículo 57 eiusdem dispone que cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficia con ella

   .

   Igualmente, el trabajador promovió como Prueba la C.d.T. marcada con la letra “B” que riela en el folio 42 de Autos, la cual fue reconocida por la demandada y se le otorgó valor probatorio. De esta documental se puede leer lo siguiente:

   La culminación de la relación de trabajo obedeció a la ocupación de todas nuestras operaciones e instalaciones por parte de PDVSA, en el marco de aplicación de la Ley Para La Reserva del Estado de Bienes y Servicios Conexos de Actividades Primarias e Hidrocarburos.

   En consecuencia, existe un primer indicio para la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera, al determinarse que la actividad realizada por la demandada era conexa con la de la Industria Petrolera Nacional. Así se establece.

   Ahora bien, si bien una actividad pueda ser inherente y conexa con la actividad de hidrocarburos, la misma Convención Colectiva Petrolera indica a que trabajadores incluye y a cuales excluye de su ámbito de aplicación, conforme lo establece la Cláusula 3 del referido Contrato Colectivo.

   La Jueza A quo en la motivación realizada, excluyó al actor de la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo Petrolera al considerar que el Trabajador que tenía un paquete de condiciones que en su conjunto no eran inferiores a los beneficios previstos en dicha Contratación Colectiva, ya que expone recibía beneficios tales como Aporte de Fondo de Ahorro; Seguro HCM; Vacaciones, Bono Vacacional y Utilidades. Empero, este Juzgado Superior observa de las pruebas promovidas y evacuadas, que no se alegó ni demostró cuales eran esos beneficios, tasas y montos correspondientes a Fondo de Ahorros, Seguros HCM entre otros, para considerar que los mismos no eran inferiores a los establecidos en la Convención Colectiva Petrolera.

   Adicionalmente a ello, este Sentenciador no puede dejar de indicar que, cuando la n.c. establece que al trabajador de la denominada Nómina Mayor se les aplica una serie de beneficios, procedimientos y condiciones que en su conjunto en ningún caso son inferiores a las existentes para el personal amparado por la Convención Colectiva, que en dicho instrumento normativo los beneficios, procedimientos y condiciones no se limitan únicamente al ámbito remunerativo, sino que existen beneficios, procedimientos y condiciones de otros niveles, entre otros como social, alimentarias, médicas, de Higiene y Seguridad, familiares, de vivienda, sindicales, las cuales - en el presente caso -, la empresa demandada no alegó ni demostró que las otorgara a sus trabajadores y que las mismas fueran iguales o superiores a los que otorga a los que si se encuentran amparados. Así se establece.

   De la misma forma, la A quo consideró que por el desempeño de su labor el actor no era de índole manual en virtud de los conocimientos técnicos que debía tener y a la capacitación adecuada por parte de la empresa accionada en cuanto al mejor desenvolvimiento laboral.

   Disiente quien decide de lo establecido por la Jueza de Juicio, por lo siguiente, no consta de Autos el nivel de conocimientos técnicos que debía tener el trabajador para desempeñar el cargo que ocupó en la empresa, así como tampoco consta ni se probó la capacitación que pudo haberle dado la empresa accionada en un periodo de un poco más de once (11) meses que duró su relación laboral, por tanto, no podría realizar la Jueza conclusiones sobre elementos que no cursan en Autos y que si fueran de sus máximas de experiencia debería justificar con más detalles. En este mismo orden de ideas, por cuanto la propia Jueza de Primera Instancia señaló en su Sentencia que pudo constatar o verificar de la inspección realizada que el trabajador tenía que realizar labores manuales verificadas por el mismo Juzgado de Juicio, entre otros: mantenimiento preventivo específicamente el reemplazo de filtro de aceite, chequeo de tolerancia de los motores, reemplazo de la línea de lubricación del equipo denominado K7, revisión correspondiente al panel de control a fin de proceder con el encendido del motor, aunque no fueran constantes. Por ello, mal podría establecer la A quo que las actividades que desarrollaba el trabajador no eran de índole manual, cuando en contraposición a ello y en virtud de lo que la propia Jueza constató, efectivamente realizaba labores manuales.

   Observa este Juzgado que el Artículo 44 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que, se entiende por obrero calificado al que requiere entrenamiento especial o aprendizaje para realizar su labor. Por máximas de experiencia de este Juzgador en virtud de casos análogos resueltos por esta Instancia Superior en las cuales la parte demandada era la propia empresa EXTERRAN VENEZUELA, C.A. y los Accionantes ocupaban el cargo de Técnico de Operaciones, v.gr. los asuntos identificados con la nomenclatura de este Tribunal NP11-R-2010-000107 y NP11-R-2010-000132, y analizados en esos casos las pruebas promovidas por las partes de la Descripción del cargo de Técnico de Operaciones y de las actividades que debía realizar, se infiere que el trabajador que ocupa el cargo de Técnico de Operaciones en dicha empresa, no requiere muchos años de experiencia ni un nivel académico de estudios Superior, dado que pudiera ser desde un Técnico Medio a Técnico Superior, así como a criterio de quien decide, predomina un trabajo manual al trabajo intelectual lo cual se corresponde con la asistencia a los cursos y talleres que la empresa impartía a sus trabajadores.

   Por ello, visto lo establecido por la Jueza de Primera Instancia, este Juzgado de Alzada basado en el análisis de los hechos alegados por las partes, del análisis de las pruebas promovidas sólo por la parte demandante y evacuadas en la Audiencia de Juicio, ya que la parte demandada no promovió prueba alguna vista su incomparecencia a la Audiencia Preliminar, por las máximas de experiencia de este Juzgador de conformidad a lo dispuesto en los Artículos 117, 118 y 121 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en aplicación del principio de la realidad de los hechos sobre las apariencias o formas jurídicas consagrada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, difiere de la conclusión a que llega, al considerar que existen elementos de convicción para no excluir al trabajador de la aplicación de la Convención Colectiva del Trabajo Petrolera. Así se establece.

   A criterio de quien decide, a los fines de excluir a un trabajador de la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera, deben conjugarse una serie de elementos. Al respecto, la Cláusula 3 Contractual establece:

   CLÁUSULA 3: ÁMBITO DE APLICACIÓN PERSONAL DE LA CONVENCIÓN.

   Se encuentra amparado por esta CONVENCIÓN, el TRABAJADOR comprendido en las denominadas Nómina Diaria y Nómina Mensual Menor; no así aquél que realmente desempeñe los puestos o trabajos contemplados en los Artículos 42, 45, 47, 50, 51 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo, ni aquel personal que pertenece a la Nómina Mayor, la cual está conformada por un personal cuyo nivel dentro de la estructura organizativa de la EMPRESA, a quienes les aplica una serie de beneficios, procedimientos y condiciones fundamentados en su Normativa Interna, inspirados en una básica filosofía Gerencial, cuyas normas y procedimientos contemplan condiciones que en su conjunto en ningún caso son inferiores a las existentes para el personal amparado por la presente CONVENCIÓN y, en consecuencia, quedan exceptuados de la aplicación de la misma.

   (omissis) …

   A los efectos de la aplicación de los mencionados artículos de la Ley Orgánica del Trabajo, cualquier TRABAJADOR que no estuviere de acuerdo con su exclusión, podrá acogerse al procedimiento de arbitraje estipulado en el numeral 4 de la Cláusula 57 de esta CONVENCIÓN.

   Si la decisión fuere favorable al TRABAJADOR, éste comenzaría a disfrutar de todos los beneficios de la presente CONVENCIÓN a partir de la fecha de la sentencia del tribunal o del Laudo Arbitral, sin que ello implique duplicación con los beneficios distintos que le han venido siendo aplicados como parte del personal no amparado por esta CONVENCIÓN, ni retroactividad de los beneficios contractuales.

   En cuanto al personal de las CONTRATISTAS o Subcontratistas que ejecuten para la EMPRESA, obras inherentes o conexas con las actividades a que se refiere los Artículos 54, 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo, la EMPRESA les garantizará el disfrute en las mismas condiciones de trabajo y beneficios legales y contractuales que le corresponden a su TRABAJADOR, salvo aquél personal de CONTRATISTAS que desempeñen los puestos o trabajos contemplados en los artículos 42, 45, 47, 50, 51 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   A tales efectos, el personal de las CONTRATISTAS, Subcontratistas o empresas de servicios, que no estuviere de acuerdo con su exclusión, podrá presentar su reclamo por ante la Unidad de Relaciones Laborales de la EMPRESA, la cual conjuntamente con un REPRESENTANTE del SINDICATO local y otro de la CONTRATISTA, subcontratista o empresa de servicio según fuere el caso, decidirán sobre el reclamo.

   En la Cláusula 69 de esta CONVENCIÓN se han estipulado disposiciones expresas de excepción, cuya exacta aplicación la EMPRESA se compromete a hacer cumplir. Las PARTES velarán por el cumplimiento de la presente CONVENCIÓN en los talleres y empresas de servicio que realicen obras y servicios inherentes o conexos con las actividades a que se refieren los Artículos 54, 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo, de modo que al TRABAJADOR ocupado exclusivamente en dichos trabajos, se le apliquen los beneficios legales y contractuales a que se refiere esta Cláusula, en la cual se estipulan disposiciones cuya aplicación la EMPRESA se compromete a hacer cumplir a dichos talleres o empresas de servicios. Si las PARTES comprobasen que un taller o empresa de servicio obligado a cumplir las disposiciones de esta Cláusula, no lo hiciere, tomarán las medidas necesarias para que cese tal situación. Para los efectos del cumplimiento del acuerdo estipulado en esta Cláusula, las PARTES convienen en nombrar una COMISIÓN de alto nivel conformada por un representante designado por la EMPRESA y otro por la FEDERACIÓN.

   (omissis) …

   En esta Cláusula se establece que aquellos trabajadores que desempeñen los puestos contemplados en los Artículos 42, 45, 47, 50, 51 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo no están amparados por la Convención Colectiva. La Ley Sustantiva dispone:

   Artículo 42.

   Se entiende por empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones.

   Artículo 45.

   Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores.

   Artículo 47.

   La calificación de un cargo como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono.

   Artículo 50.

   A los efectos de esta Ley, se considera representante del patrono toda persona que en nombre y por cuenta de éste ejerza funciones jerárquicas de dirección o administración.

   Artículo 51.

   Los directores, gerentes, administradores, jefes de relaciones industriales, jefes de personal, capitanes de buques o aeronaves, liquidadores y depositarios y demás personas que ejerzan funciones de dirección o administración se considerarán representantes del patrono aunque no tengan mandato expreso, y obligarán a su representado para todos los fines derivados de la relación de trabajo.

   Artículo 510.

   No estarán comprendidos dentro de los beneficiarios de la convención colectiva los representantes del patrono a quienes corresponde autorizar la celebración de la convención y participan en su discusión.

   Conforme los Artículos anteriores, para catalogar a un trabajador como de confianza o de dirección, debe establecerse de conformidad a las actividades que realiza, con base en el principio de la realidad de los hechos y no con fundamento a la calificación que en forma unilateral o convencional le otorguen. Por tanto, los trabajadores de confianza, de dirección, representantes del patrono y demás que ejerzan funciones de dirección o administración se excluyen del ámbito de aplicación.

   Asimismo, la empresa petrolera Nacional excluye de la aplicación del contrato colectivo petrolero, aquellos trabajadores que pertenecen a la categoría conocida como Nómina Mayor, la cual está conformada por un grupo de empleados cuyo nivel dentro de la estructura organizativa de la Empresa tienen un conjunto de beneficios que en ningún caso son inferiores para el personal amparado por la n.c.. En este sentido, las empresas contratistas para obras inherentes o conexas con las actividades de la empresa – como es el caso que nos ocupa según se determinó ut supra – le garantizará el disfrute de las mismas condiciones de trabajo y beneficios legales y contractuales que corresponden a sus trabajadores directos, salvo los que ya mencionamos se excluyen.

   En conclusión, luego del razonamiento y valoración concordada de los elementos probatorios y demás medios de pruebas evacuados en la Audiencia de Juicio, así como las máximas de experiencia de este Juzgador y aplicando el principio de la realidad de los hechos, es por lo que llega al convencimiento que el Ciudadano J.S.L.S. no debía estar excluido del ámbito de aplicación de la Convención Colectiva Petrolera. Así se establece.

   En virtud de lo anterior, se revoca el fallo recurrido y debe este Juzgador conocer y dictar Sentencia sobre el fondo de la controversia.

   VII

   SENTENCIA AL FONDO DE LA CONTROVERSIA

   A los fines de pronunciarse sobre el fondo de la controversia, considera este Juzgado de Alzada ratificar la aplicabilidad de la Convención Colectiva del Trabajo Petrolera al Accionante, considerando lo siguiente:

   Se toma como fecha de ingreso, el 12 de junio de 2008 y la fecha de terminación de la relación laboral en fecha 4 de junio de 2009, lo que arroja un tiempo de servicios de once (11) meses y veintidós (22) días; que laboró en guardias bajo el sistema 7 por 7. Que el último salario básico que devengó fue de Bs.1.280,00 mensual y diario de Bs.42,67.

   Reclama el pago de los siguientes conceptos y montos:

   Antigüedad, por Bs.F.7.989,12; Preaviso: Bs.F.2.736,00; 168 días de Bono Nocturno: Bs.F.1.236,48; Horas Extras por Jornada de trabajo de 12 horas, siendo 672 horas extras: Bs.F.6.917,12; 168 Descansos Convenidos de pernocta: Bs.F.15.321,60; 24 días de P.D.; Bs.F.1.094,40; 168 días de Alimentación en extensión de la jornada: Bs.F.2.520,00; 168 Tiempos de Viaje: Bs.F.1.769,04; y otros conceptos como consecuencia de las horas extras no caneladas: Vacaciones, Bono Vacacional y Utilidades: Bs.F.11.308,80; Diferencia de utilidades no pagadas: Bs.F.10.426,23. Los conceptos anteriores totalizaron la cantidad de Bs.F.61.318,79, más los intereses moratorios e indexación.

   La Cláusula 3 del Contrato Colectivo Petrolero anteriormente transcrita in extenso establece, que cualquier trabajador que no estuviere de acuerdo con su exclusión, podrá acogerse al procedimiento de arbitraje estipulado en el numeral 4 de la Cláusula 57 de la referida Convención, y si la decisión fuere favorable al TRABAJADOR, éste comenzaría a disfrutar de todos los beneficios de la presente CONVENCIÓN a partir de la fecha de la sentencia del tribunal o del Laudo Arbitral, sin que ello implique duplicación con los beneficios distintos que le han venido siendo aplicados como parte del personal no amparado por esta Convención, ni retroactividad de los beneficios contractuales.

   Sin embargo debe indicar este Juzgador, que en la Audiencia oral y pública ante esta Alzada en la cual las partes fundamentaron sus Recurso de Apelación, la Apoderada Judicial de la empresa demandada manifestó que Ratificaba la Sentencia de Primera Instancia, no estando de acuerdo con los montos condenados a pagar.

   Ahora bien, la Sentenciadora de Juicio condenó adicionalmente a los conceptos de Antigüedad, Preaviso, vacaciones, Bono Vacacional y Utilidades, los conceptos de Bono Nocturno y Tiempo de Viaje. Por consiguiente, al no manifestar su inconformidad con dichos conceptos condenados, debe inferir este Juzgador su conformidad, y a los fines de no incurrir en la violación del principio de la reformatio in peius, procederá en consecuencia a su determinación, aplicando para ello la tasa y base salarial que establece la Convención Colectiva Petrolera. Así se establece.

   A los efectos del salario base para el cálculo de los conceptos demandados, y en especial de lo reclamado por Descansos, P.d., por cuanto, habiéndose determinado que el demandante de Autos puede asimilarse a la categoría de trabajadores de la denominada NÓMINA MENSUAL MENOR, la Cláusula 5 de la Convención Colectiva Petrolera 2007 / 2009 establece que:

   CLÁUSULA 5: AUMENTO GENERAL.

   Para el TRABAJADOR de la Nómina Mensual Menor:

   (omissis) …

   En el SALARIO BÁSICO mensual está incluido tanto los pagos de los días de trabajo, como la remuneración que por días domingos o de descanso y días feriados según lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En consecuencia, como lo establece la Cláusula parcialmente transcrita, en el salario básico mensual que percibió este trabajador, se encuentran incluidos la remuneración por días domingos, de descansos y feriados, por ende, los conceptos reclamados no pueden proceder en derecho. Así se establece.

   Por concepto de Tiempo de Viaje, el Contrato Colectivo establece que, se conviene en pagar el tiempo empleado por el trabajador en viajar, cuando sea de quince (15) minutos o más y esté fuera de su jornada ordinaria de trabajo, con un 52%, calculado sobre el Salario Básico.

   Salario Básico = Bs.42,67 dividido entre 8 horas de la jornada ordinaria, obtenemos que el salario básico por hora es de Bs.5.33

   Salario por hora de Bs.5,33 x 52% (T.V.) = Bs.2,77 (1hora T.V.)

   Bs.2,77 x 2 horas (T.V.) generado = Bs.5,55

   T.V. de Bs.5,55 x 14 días (mes) = Bs.77,66 T.V. mensual

   TIEMPO DE VIAJE durante relación laboral = 168 días x Bs.5,55 = (Bs.931,91) Novecientos treinta y un Bolívares con 91 céntimos, siendo ésta la cantidad total por este concepto que se condena pagar a la demandada. Así se establece.

   Visto que la parte demandada admitió que el trabajador prestó servicios en el sistema 7 x 7, es decir, 7 días de 12 horas de trabajo por 7 días de descanso, debe verificarse si se generaron horas extraordinarias de trabajo.

   La Cláusula 7 Contractual establece:

   CLÁUSULA 7: PAGOS.

1. Por Trabajo Extraordinario y Horas Extras:

   La EMPRESA pagará al TRABAJADOR las horas extraordinarias de la jornada ordinaria establecida, con un noventa y tres por ciento (93%) sobre el SALARIO BÁSICO por hora convenido para la jornada del turno correspondiente o con un sesenta y seis (66%) por ciento sobre el SALARIO NORMAL por hora, determinado para la jornada del turno correspondiente, en el entendido que, en todo caso, se aplicará el monto que resulte más favorable al TRABAJADOR.

   Asimismo, la EMPRESA conviene en que el trabajo en horas extraordinarias se limitará a los casos realmente necesarios y que en todo momento estará sujeto al lapso determinado por la Ley, salvo en los casos de emergencia.

   (omissis)…

   La Cláusula anterior establece el porcentaje convenido para el pago de las horas extraordinarias, y asimismo, establece que el trabajo extraordinario se encuentra limitado a casos necesarios y sujeto a lo dispuesto en la Ley Sustantiva laboral. Sobre el particular, la Ley Orgánica del Trabajo dispone en su Artículo 206 lo siguiente:

   Artículo 206. Los límites fijados para la jornada podrán modificarse por acuerdos entre patronos y trabajadores, siempre que se establezcan previsiones compensatorias en caso de exceso, y a condición de que el total de horas trabajadas en un lapso de ocho (8) semanas no exceda en promedio de cuarenta y cuatro (44) horas por semana.

   Sin embargo, la Convención Colectiva Petrolera establece una mejora a los trabajadores en cuanto a la jornada de trabajo, en la Cláusula 68, que establece que:

   CLAUSULA 68: JORNADA SEMANAL.

   Hasta tanto sea aprobada, por referéndum aprobatorio, la reforma parcial de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con relación a la disminución de la duración máxima de la jornada de trabajo diurna y semanal, la EMPRESA conviene en mantener una jornada semanal de cuarenta (40) horas para sus obreros y empleados amparados por esta CONVENCIÓN. En consecuencia, el TRABAJADOR tendrá, además del día de descanso legal, un día de descanso adicional contractual en cada semana, a condición que, durante la semana correspondiente, haya cumplido con los requisitos establecidos en la Cláusula 54 de la presente CONVENCIÓN. Es entendido que el TRABAJADOR gozará de estos dos (2) días de descanso en forma continua al final de cada jornada semanal, según el horario de trabajo establecido por la EMPRESA.

   Siendo de la nómina menor mensual como ya se estableció anteriormente, adminiculando lo dispuesto en la Ley Sustantiva del Trabajo con la jornada de cuarenta (40) horas establecidas contractualmente, debe aplicarse que el total de horas trabajadas en el periodo de 8 semanas no debe exceder el promedio de cuarenta (4) horas semanales, siendo lo siguiente:

   40 horas/semana x 8 semanas = total de 320 horas

   Trabajando en el sistema de 1 x 1 en guardia de 7 x7, en el periodo de 8 semanas tenemos 28 días efectivos x 12 horas cada uno, totalizan 336 horas.

   Ahora bien, 336 horas efectivamente trabajadas menos 320 horas que contractualmente le correspondían, existe una diferencia de trabajo extraordinario de dieciséis (16) horas extraordinarias en el periodo de ocho (8) semanas (2 meses). En consecuencia, le corresponden el pago de ocho (8) horas extras por mes. Así se establece.

   Total de HORAS EXTRAORDINARIAS: noventa y seis (96) horas.

   Salario Básico Bs.42,67 dividido entre 8 horas jornada = Bs.5,33/hora

   Bs.5,33/hora x base de 93% = cuociente de Bs.4,96/hora

   HORA EXTRA = Bs.5,33 + Bs.4,96 = Bs.10,29/H.E.

   Horas extraordinarias Mensual: Bs.10,29 x 8 = Bs.82,35

   Total de Horas extraordinarias por 11 meses y 22 días = Bs.988,24

   En consecuencia se condena a la empresa por el periodo de 11 meses y 22 días al pago de noventa y seis (96) horas extraordinarias por la cantidad de Novecientos ochenta y ocho Bolívares con veinticuatro céntimos (Bs.988,24). Así se establece.

   Por concepto de BONO NOCTURNO, conforme la Cláusula 7, literal c) Contractual, el demandante reclamó 168 días, lo que totaliza Bs.1.236,48.

   Sin embargo, de las pruebas promovidas por el propio trabajador y a las cuales se les otorgó valor probatorio, el Accionante logró demostrar que el referido Bono Nocturno lo comenzó a devengar a partir del mes de enero del año 2009 hasta la fecha de terminación de la relación laboral, cancelando la empresa – según se demuestra en los recibos de pago -, la cantidad de Bs.560,00.

   La Convención Colectiva Petrolera establece que el Bono Nocturno se pagará con un treinta y ocho por ciento (38%) sobre el Salario Normal por hora fijado para la jornada diurna.

   Salario básico: Bs.42,67

   Salario Normal mensual: (S.B.) Bs.1.280,00 + (H.E.) Bs.82,35 + (T.V.) Bs.77,66 = Bs.1.440,01

   Salario Normal diario: Bs.1.440,01 / 30 días = Bs.48,00

   Bono Nocturno diario Bs.48,00 x cuociente de 38% = Bs.18,24

   Bono Nocturno mensual Bs.18,24 x 14 días/mes = Bs.255,36

   Bono Nocturno x 5 meses (enero a mayo) = Bs.1.276,81

   Verificado de las pruebas aportadas en Autos (recibos de pago) que la empresa demandada canceló por este concepto la cantidad total de Bs.560,00, debe descontarse ésta a la determinada anteriormente, en consecuencia se condena a la empresa al pago la cantidad de Setecientos dieciséis Bolívares con ochenta y un céntimos (Bs.716,81). Así se establece.

   Para determinar el Salario Normal e Integral para el cálculo de las Prestación de Antigüedad, Vacaciones, Bono Vacacional y Utilidades de conformidad a lo establecido en la Convención Colectiva Petrolera corresponde:

   Salario Básico: Bs. 42,67

   Salario Normal: (S.B. + H.E + T.V. + B.N.)

   Bs.42,67 + Bs.10,29 + Bs.5,55 + Bs.18,24 = Bs.76,75 diario

   Salario Integral: (S.N. + Alícuota Utilidades (base 120 días) + Alícuota Ayuda Vacaciones (base 55 días)

   Salario Integral: Bs.76,75+Bs.25,58+Bs.11,73 = Bs.114,06 diario

   Establecido como fue que el último salario básico, normal e integral que devengó, de conformidad a lo dispuesto en la Cláusula 9:

   1. - En todo caso de terminación de la relación de trabajo, la EMPRESA garantiza el pago de:

1. El preaviso legal a que se refieren los Artículos 104 y 106 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Artículo 104. Cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado finalice por despido injustificado o basado en motivos económicos o tecnológicos, el trabajador tendrá derecho a un preaviso conforme a las reglas siguientes:

   (omissis) …

   Después de seis (6) meses de trabajo ininterrumpido, con un (1) mes de anticipación.

   Le corresponde por este concepto, 30 días a salario normal de Bs.76,75, la cantidad de Bs.2.302,50. Así se establece.

   Por Indemnización de Antigüedad Legal, el equivalente a treinta (30) días de SALARIO por cada año o fracción superior a seis (6) meses de servicio ininterrumpido.

   Le corresponde por este concepto, 30 días a salario integral de Bs.114,06, la cantidad de Bs.3.421,80.

   Por Indemnización de Antigüedad Adicional, el equivalente a quince (15) días de SALARIO por cada año o fracción superior a seis (6) meses de servicio ininterrumpido.

   Le corresponde por este concepto, 15 días a salario integral de Bs.114,06, la cantidad de Bs.1.710,90.

   Por Indemnización de Antigüedad Contractual, el equivalente a quince (15) días de SALARIO por cada año o fracción superior a seis (6) meses de servicio ininterrumpido.

   Le corresponde por este concepto, 15 días a salario integral de Bs.114,06, la cantidad de Bs.1.710,90.

   Las cantidades anteriores por concepto de Preaviso, Antigüedad Legal, Adicional y Contractual totalizan Bs.9.146,10. Así se decide.

   En lo que respecta al reclamo por Vacaciones, conforme lo establece la Cláusula 8 del Convención Colectiva Petrolera, le corresponden 34 días al año a Salario Normal. Por tanto, por la fracción de once (11) meses completos de servicio le corresponden 31,17 días.

   Vacaciones fraccionadas: 31,17 días x Bs.76,75 = Bs.2.392,30

   Por Ayuda Vacacional, conforme lo establece la Cláusula 8 del Convención Colectiva Petrolera, le corresponden 55 días al año a Salario Básico. Por tanto, por la fracción de once (11) meses completos de servicio le corresponden 50,42 días.

   Ayuda Vacacional: 50,42 días x Bs.42,67 = Bs.2.151,42

   Por concepto de UTILIDADES: (base 120 días = 33,33% de las remuneraciones percibidas durante la relación laboral)

   Salarios Básico Percibidos: Bs.15.360,00 x 33,33% = 5.119,49

   Utilidades por Horas Extras: Bs.988,24 x 33,33% = 329,38

   Utilidades por Tiempo de Viaje: Bs.931,91 x 33,33% = 310,61

   Utilidades por Bono Nocturno: Bs.1.276,81 x 33,33% = 425,56

   Utilidades por Ayuda Vacacional: Bs.2.151,42 x 33,33% = 717,07

   Total por concepto de UTILIDADES: Bs.6.902,10

   Las cantidades por asignaciones indicadas anteriormente totalizan la suma de VEINTITRÉS MIL DOSCIENTOS VEITIOCHO BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.F.23.228,88), cantidad ésta que debe pagar la empresa demandada a favor del trabajador demandante. Así Se Decide.

   Habiendo solicitado el actor los intereses de la suma condenada y la indexación, siendo éstas de orden público, las mismas se acuerdan conforme a las siguientes pautas: este Juzgado de Alzada acoge la nueva Doctrina Jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, establecida en (Sentencia de esa misma Sala de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G., en juicio intentado por J.S. contra la empresa Maldifassi & Cía, c.a.), en los siguientes términos:

   En lo que respecta a los intereses moratorios conforme lo establece el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se calcularán a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente hasta el cumplimiento de la misma.

   El mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

   En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Los peritajes ordenados serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor si las partes no llegaren a un acuerdo sobre su nombramiento, y los costos u honorarios que se causaren por estas experticias serán por cuenta y cargo de la empresa demandada. Así se establece.

   Conforme a los motivos de hecho y de derecho explanados en la motiva de esta Decisión, este Juzgado debe declarar Con Lugar el Recurso de Apelación incoado por la parte demandante, Sin lugar el Recurso de Apelación de la parte demandada; Revoca la Decisión del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas y declara Parcialmente Con Lugar la demanda incoada. Así se decide.

   DECISION

   Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Segundo Superior del nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de apelación intentado por la parte demandante. SEGUNDO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación incoado por la parte demandada; TERCERO: REVOCA la decisión recurrida publicada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. CUARTO: declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el Ciudadano J.S.L.S. en contra de la empresa EXTERRAN VENEZUELA, S.A en juicio incoado por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, condenándose a la empresa demandada a pagar a favor del trabajador la cantidad de VEINTITRÉS MIL DOSCIENTOS VEITIOCHO BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.F.23.228,88) por los conceptos indicados en la parte motiva, más lo que resulte de la experticia complementaria al fallo ordenada.

   Notifíquese al Ciudadano Procurador General de la República de la presente Sentencia de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República mediante Oficio acompañado de la copia certificada de la Sentencia. Ofíciese lo conducente.

   Se le informa a las partes que una vez que conste en Autos la constancia de notificación del Ciudadano Procurador o Procuradora General de la República comenzará a computarse el lapso de suspensión del proceso en virtud de lo dispuesto en el Artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y vencido éste, el día hábil siguiente comenzará a correr el lapso para ejercer los Recursos correspondientes.

   Se ordenará la remisión del expediente al Tribunal de la causa en la oportunidad legal correspondiente, y se ordena remitir copia certificada de la presente Decisión al Juzgado de Tercero Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Judicial a los fines del registro estadístico correspondiente. Líbrese Oficio.

   No hay condenatoria en costas.

   Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los veintinueve (29) días del mes de Noviembre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

   Publíquese, regístrese y déjese copia.

   DIOS y FEDERACIÓN

   EL JUEZ

   Abog. ROBERTO GIANGIULIO A.

   EL SECRETARIO

   Abog. FERNANDO ACUÑA B.

   En esta misma fecha, siendo las 12:20 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión. Conste. El Sctrio. Abog. FERNANDO ACUÑA B.