Decisión nº 587-2005 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 7 de Octubre de 2005

Fecha de Resolución 7 de Octubre de 2005
EmisorJuzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes
PonenteAna Beatriz Calderón Sánchez
ProcedimientoMedida Cautelar Autonoma

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGION LOS ANDES

195° Y 146º

Mediante escrito presentado en fecha 09 de Agosto de 2005, por la abogada G.E.C.O., titular de la cédula de identidad N° V-10.145.207, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 38.738, en representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, funcionario adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), interpuso ante este Tribunal DEMANDA DE MEDIDA CAUTELAR AUTÓNOMA solicitando medidas de: A) EMBARGO PREVENTIVO SOBRE BIENES MUEBLES, QUE SE SEÑALAN EN INVENTARIO ANEXO B) EMBARGO PREVENTIVO SOBRE BIEN MUEBLE (SALDO CUENTA BANCARIA) C) PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR INMUEBLE; y D) CAUTELAR INNOMINADA sobre bienes propiedad de la Sociedad Mercantil BINGO COPACABANA C.A., representada por los ciudadanos A.R.C.D., titular de la cédula de identidad número V-3.996.975, en su carácter de Director Presidente y la ciudadana J.R.P.D.C., titular de la cédula de identidad número V-9.032.817, en su carácter de Director Gerente, ambos también en su condición de responsables solidarios ante la República por las deudas tributarias del contribuyente, a los fines de evitar la insolvencia de la Sociedad Mercantil respecto de los bienes que constituyen su patrimonio y que perjudique a la República Bolivariana de Venezuela.

El representante de la República Bolivariana de Venezuela, consignó anexo al escrito de solicitud, copia del poder autenticado que le acredita el carácter con que actúa (F 27 al 29).

El apoderado de la República Bolivariana de Venezuela anexó a su solicitud de medida cautelar, copia certificada del expediente administrativo contentivo de: a) copia certificada del expediente mercantil de la empresa (F 30 al 107); b) comunicación emitida por el registrador subalterno del segundo circuito del Registro Inmobiliario mediante el cual se proporciona información sobre la existencia de bienes inmuebles propiedad de la empresa demandada, o de los responsables solidarios remitiendo además copia de los documentos (F 108 al 120).

Del folio 799 al 822, decreto acordando las medidas solicitadas por este Tribunal Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes, notificándose al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, al Juez Ejecutor de Medidas de los Municipios, San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, al ciudadano Registrador Inmobiliario del Primer Circuito de la misma jurisdicción, al Registrador Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, y a los ciudadanos A.R.C.D. y J.R.P.d.C., en su carácter de directores gerentes y responsables solidarios.

Al folio 825, diligencia de los ciudadanos A.R.C.D. y J.R.P.d.C., titulares de las cedulas de identidad Nros. V.- 3.996.975 y 9.032.817, se dan por citados en la presente causa, asimismo otorgan Poder Apud-Acta amplio y bastante a los ciudadanos abogados G.Y., E.D.R., E.E.M.C. y C.R.U., para que conjunta o separadamente representen y sostengan sus derechos.

Del folio 833 al 853, corre inserto escrito de oposición a la medida cautelar autónoma formulada por el abogado B.G.Y., actuando en representación judicial de la sociedad mercantil Bingo Copacabana, C.A.

Al folio 871, avocamiento en la presente causa por parte de la Dra. A.B.C.S., para lo cual se dejaron transcurrir tres días de despacho para que las partes ejercieran su derecho a la defensa.

Al folio 872, auto agregando el oficio N° 1117 de fecha 15/08/2005, proveniente del Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal.

Al folio 875, corre inserto escrito de oposición a la medida cautelar autónoma, consistente en embargo preventivo de bienes mubles, prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble del director y cautelar innominada sobre bienes propiedad de su representada, ratificando el escrito presentado por el co-apoderado de la empresa en fecha 19/09/2005.

Al folio 876, auto agregando las resultas del embargo preventivo proveniente del Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal, Torbes, Cárdenas, Guasimos, F.F., Libertador y A.B. de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

Del folio 892 al 903, corre inserto el acta de embargo preventivo practicada por el Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal, Torbes, Cárdenas, Guasimos, F.F., Libertador y A.B. de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

Del folio 940 al 944, escrito de promoción de pruebas presentado por la abogado G.C., actuando en su carácter de representante de la República Bolivariana de Venezuela.

Del folio 970 al 978, escrito de promoción de pruebas presentado por el apoderado de la sociedad mercantil Bingo Copacabana C.A., abogado B.G.Y..

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS.

De los folios 826 al 831, copia certificada del Registro de Comercio, el cual se encuentra debidamente protocolizado en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, y del cual se desprende que los ciudadanos A.C.D., J.R.P.d.C., R.E.C.P., y K.Y.C.P., son propietarios de la Sociedad Mercantil Bingo Copacabana C.A., ostentando el cargo de Director Presidente el ciudadano A.C.D. y como Director Gerente la ciudadana J.R.P.d.C..

De los Folios 862 al 864, Copia certificada del Instrumento Poder autenticado en la notaria undécima del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano en fecha 12 de julio de 2005, anotado bajo el Nro. 81 Tomo 130 de los libros llevados por esta notaria, de donde se desprende el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela por sustitución del Dr. C.A.P.G.J. del SENIAT quien ha su vez la ciudadana Procuradora General de la República le sustituyó la representación que constitucional y legalmente el corresponde sobre actos de contenido tributario que cursen por ante los Tribunales de la República; presentado por el abogado A.B.B., a estos documentos se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario y se tiene como parte en el presente juicio.

Del folio 865 al 867, Copia simple del inventario de los bienes aportados por los socios A.R.C., J.R.P.d.C. y K.Y.C.P., todo lo cual asciende a la cantidad de Un Mil Ciento Noventa y Ocho Millones de Bolívares (Bs. 1.198.000,000,00).

Al folio 904, el poder Apud Acta otorgado por los demandados a los ciudadanos abogados G.Y., E.D.R., E.E.M.C. y C.R.U., para que conjunta o separadamente representen y sostengan sus derechos.

Del folio 905 al 906, Copia certificada del contrato de arrendamiento celebrado por la empresa mercantil Bingo Copacabana C.A., representada por el ciudadano A.R.C. y la empresa mercantil Red Slop C.A., donde la contratista da treinta (30) Máquinas Traganíqueles en arrendamiento.

Del folio 907 al 917, Copia certificada del contrato que autoriza el funcionamiento y operación de una sala de juego denominada Bingo Copacabana C.A., situada en la Avenida Libertador Parroquia San J.B., San C.E.T..

Del folio 918 al 925, Copia certificada del contrato de cuentas en participación celebrado entre Operadora Entreten. T, C.A., y Bingo Copacabana C.A., autenticado en la notaria pública quinta de San C.E.T., en fecha 16 de Septiembre de 2005, inserto bajo el N° 28 Tomo 225 folios 59-66 de los libros de autenticaciones.

Del folio 926 al 927, Copia certificada del contrato de arrendamiento de dos máquinas múltiples, seriales 200307787 y 612931, modelos Type Alfastreet y Type Bingo Party Sega de 8 y 10 puestos, celebrado por la empresa mercantil Copacabana C.A., E inversiones Red Slot´ts C.A..

Del folio 928 al 930, Copia certificada del contrato de cuentas en participación celebrado entre le empresa Importadora Sunshaine, C.A., y la sociedad mercantil Bingo Copacabana C.A.

Del folio 931 al 932, Copia certificada del contrato de arrendamiento de 45 máquinas traganíqueles, celebrado por la empresa mercantil Copacabana C.A., e inversiones Red Slot´ts C.A.

Del folio 953 al 969, Copias simples promovidas como pruebas por parte de la abogada G.C. en su carácter de representante de la República Bolivariana de Venezuela, de las gacetas oficiales de fechas 24/08/1998 y 23/07/1997, Nros. 36.523 y 36.524, contentivas del Decreto N° 2.601 de fecha 08/07/1998, correspondiendo a la Reforma de Reglamento de la Ley para el control de los casinos, salas de bingo y máquinas traganíqueles,y ley para el control de los casinos, salas de bingo y máquinas traganíqueles. A las cuales no se les otorga ningún valor probatorio por que el derecho no es objeto de prueba.

De los folios 972 al 978, Copias simples de jurisprudencia, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, sentencia de fecha 01-12-2003, caso: Incocica Construcciones, C.A., vs. Seniat – Región Capital, expediente N° 2001-000864, la cual fue consignada por el abogado B.G.Y. en su escrito de pruebas presentado en fecha 05/10/2005. A las cuales no se les otorga ningún valor probatorio por que el derecho no es objeto de prueba.

II

Siendo la oportunidad para decidir de conformidad con lo establecido en el artículo 302 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal, para decidir observa:

La controversia se plantea para decidir en los siguientes términos:

Primero

Opone una inseguridad jurídica en la aplicación de las normas legales tributarias por cuanto según el alegato del opositor el artículo 296 del Código Orgánico Tributario, persigue la misma consecuencia jurídica que el artículo 263, lo que hace nugatorio el derecho de mi representada a solicitar en la oportunidad correspondiente la suspensión de los efectos del acto, lega que en garantía del constitucional derecho a la defensa de su representada no se deben decretar medidas cautelares.

Segundo

Alega errores de interpretación del artículo 296 del Código Orgánico Tributario. Por cuanto se fundamenta el decreto en la frase que a la investigación se incluyo el ejercicio fiscal y periodo de imposición de todos los tributos mencionados que es tuvieses en curso en el momento de la investigación. Por cuanto al no haberse producido el hecho imponible no nace la obligación tributaria.

Tercero

alega que la empresa no existe riesgo en la percepción del tributo por cuanto la empresa entre la fecha de su constitución y el año 2005 aumento su capital de dos millones de bolívares a 2.000.000 de bolívares a tres mil millones de bolívares 3.000.000.000,oo, que su representantes son una familia venezolana y que hasta ahora comienza el sumario administrativo, que la medida perjudica grandemente las relaciones comerciales y limitaciones económicas en virtud de los embargos. Tampoco esta presenten el fomus boni iuris por cuanto las actos estas viciados de nulidad absoluta lo cual harán valer en el recurso contencioso tributario en su oportunidad.

Cuarto

Vicio de incongruencia negativa o ultrapetita al haber acordado la medida sobre bienes muebles cuando se solicito sobre bienes muebles indicados en el inventario anexo.

Quinto

Se opone a la solidaridad por cuanto limita el derecho de propiedad, además de alegar el artículo 1223 del Código Civil y la sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia aduce que debe acogerse la doctrina de Casación para casos análogos.

Finalmente solicita se revoque el decreto de medida cautelar decretado el día 11 de agosto de 2005, por ser contrario a derecho

Durante la ejecución del decreto de embargo el apoderado judicial de la Sociedad mercantil se opuso a la práctica de la medida alegando que las maquinas embargadas no son propiedad de la empresa sino están regidas por sendos contratos de cuentas de participación los cuales presento en el momento del embargo por su parte el representante de la República alego que no están llenos los extremos del artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no se trata de un tercero y que esos contratos son anteriores al decreto de la medida, alega que el juez debe tomas las medidas necesarias para evitar o sancionar las faltas a la lealtad y probidad en el proceso, ética, al fraude procesal o cualquier otro acto contrario a derecho de conformidad con lo establecido en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil. El ejecutor practico la medida y dejó en guarda los bienes embargados del ciudadano A.R.C.D..

Con respecto al primer alegato, aun cuando su razonamiento parece lógico, en la practica, no puede interpretarse de esa manera, por que, igual derecho tiene la República de solicitar garantía como derecho el recurrente de solicitar la suspensión de los efectos del acto en su oportunidad, es de resaltar, que las medidas decretadas son preventivas conforme el artículo 296 del Código Orgánico Tributario, mientras que la medida que prevé el artículo 263 ejusdem, es una innominada que pretende suspender la ejecutoria de un acto administrativo, en lo forense, al oponente interponer el recurso contencioso y probar los dos requisitos concurrentes exigidos, se le podrá decretar la suspensión de los efectos del acto lo que conlleva a que la administración no puede adelantar los actos preparativos de la ejecución, hasta que no exista sentencia definitivamente firme. Para nada es obstáculo las medidas preventivas. Es bueno resaltar que nada prueba sobre el daño alegado el oponente, igualmente al mantener la custodia el apremiado y ni impedir el giro de la empresa no se esta perjudicando al mismo, con lo cual se logra el objetivo que es garantizar a la República y no impedir el desenvolvimiento de la sociedad mercantil. Razones por las cuales se declara improcedente el alegato.

En cuanto a la segunda defensa, no se discute que cuando se realiza el hecho imponible nace la obligación tributaria y no antes pero quien aquí resuelve entiende que el decreto lo que realizó fue una trascripción de la autorización para el procedimiento que sigue el funcionario del SENIAT en la empresa el cual debió revisar los demás tributos en curso, de lo cual no se desprende que pueda revisar los que no se han generado, lo además es imposible materialmente, de conformidad con lo expuesto se rechaza este segundo argumento y así se decide.

La tercera defensa en cuanto a la coexistencia del riesgo, por cuanto la sociedad y sus representantes están domiciliados en Venezuela, además de no estar en quiebra, esta juzgadora advierte de las actas procesales se desprende la cuantía de deuda, esta deuda aun no determinada en definitiva, por cuanto no existe un acta culminatoria del sumario, ni se han agotado los recursos contra ella, asciende a la cantidad de un poco mas de ocho mil millones de bolívares, y el capital social de la empresa es de tres mil millones, en efectivo no hay un saldo significativo de las cuentas bancarias y el bien inmueble no puede ser valorado por el resto de la deuda, a estas circunstancias, debe unírseles el hecho que las pruebas de la solvencia económica que indique que puede responder al final de todo el proceso sumario y del recurso contencioso por el tributo resultante, es decir, los estados financieros que indique la solidez para soportar el posible reparo no fueron aportados por los opositores, quienes solo debían probar que este riesgo no existía para levantar las medidas, no alegarlo, sino probarlo a través de los medios que consideraran legales y pertinentes, nada de lo cual ocurrió. Por su parte tal como se señala en el decreto de la medida la República fundamenta y prueba que la empresa no tiene capacidad económica para responder por el reparo, todo lo cual se desprende de los folios 107 al 120, oficio Nº 965 de fecha 21/07/2005, remitido por la Oficina del Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal y oficio Nº 616 de fecha 26/07/2005, procedente del Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio San Cristóbal de los cuales se evidencia que la Sociedad Mercantil BINGO COPACABANA C.A., no tiene bienes inmuebles registrados de su propiedad, y que solo hay bienes propios de los representantes de la Sociedad Mercantil, ciudadanos A.R.C.D., Director Presidente y de la ciudadana J.R.P.D.C., y que desde el año 1995 hasta la presente fecha (26/07/2005) no existen operaciones realizadas ni bienes registrados a nombre de la citada Sociedad Mercantil. Igualmente de la conducta asumida por la empresa, es decir de su comportamiento fiscal al fue caracterizado por la omisión y ocultación de ingresos al momento de presentar las declaraciones con una base imponible muy por debajo de las ventas reales y de los servicios prestados, presuntamente no facturó, ni registró los montos percibidos por el servicio prestado por concepto de juegos en las máquinas traganíqueles, contraviniendo lo dispuesto en la Ley de Impuesto al Valor Agregado, que afirma quedó demostrado por la fiscalización y que se puede observar en el Acta de Reparo. (F 659) este supuesto comportamiento omiso, la demandada ocasiona un perjuicio a los intereses de la República Bolivariana de Venezuela, por la falta de pago del impuesto realmente cobrado por la demandada por concepto de venta de bienes y/o prestación de servicios. A estos hechos se le suma el incumplimiento que tiene la demandada de autos de su obligación como agente de retención en materia de Impuesto Sobre la Renta y en materia de Impuesto al Valor Agregado, al no efectuar ni enterar en una Oficina Receptora de Fondos Nacionales las retenciones establecidas para cada una de las rentas señaladas; y al retener en un porcentaje inferior al establecido en la ley , con todo lo cual pareciera que oculta o disminuye ingresos en las declaraciones presentadas ante la Administración Tributaria, todos estos hechos determinados por la administración tributaria en su fiscalización son en este momento debatidos y refutados por la apremiada en el proceso administrativo, sin embargo, debe darse valor probatorio a las actas fiscales por cuanto son actos administrativos esta revestidos de la presunción de legalidad que se presumen veraces hasta prueba en contrario tal como lo ha señalado la jurisprudencia la cual, y como muy bien lo señala el apoderado de la opositora debe seguirse en aras de la uniformidad del derecho, “acogiendo la doctrina de casación”, por esta razón hasta prueba en contrario debe asumirse como verdaderos los hechos contenidos en las actas, según sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Velez Exp. N° AA20-C-2000-000957 en fecha 06 de junio de 2002 número 285:

..

Con respecto a la denuncia de infracción del artículo 1.360 del Código Civil, por falta de aplicación por entender el formalizante, que debió apreciarse con el valor de público el documento en comentario, ello en razón de que el mismo emanó de la autoridad administrativa supra mencionada, la Sala considera oportuno señalar el criterio que la doctrina ha sostenido sobre la tasación que debe dársele a los documentos administrativos, asi en decisión Nº 416 de la Sala Político Administrativa de la extinta C.S.d.J., de fecha 8 de julio de 1998, en el juicio de Concetta Serino Olivero c/ Arpigra C.A., expediente Nº 7.995, en cuyo texto se señaló:

...En referencia al anterior alegato de la recurrente la Corte considera oportuno señalar lo siguiente:

Esta Sala Político-Administrativa ha establecido mediante sentencia de fecha 2 de diciembre de 1993, lo que se entiende por documento público estableciendo que, “En particular define el artículo 1.357 del Código Civil el documento público, como aquél que ha sido autorizado con las formalidades legales por un Registrador, por un Juez o por otro funcionario o empleado público que tenga facultad de darle fe pública, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado. El artículo 1.384 atribuye a los traslados y las copias o testimonios de los documentos públicos o de cualquier otro documento auténtico, la misma fe de los originales si los ha expedido el funcionario competente con arreglo a las leyes”. (Resaltado de la Corte).

Por otro lado, para esta Corte son Documentos Administrativos, aquellos documentos emanados de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus competencias específicas, los cuales constituyen un género de la prueba instrumental, que por referirse a actos administrativos de diversa índole, su contenido tiene el valor de una presunción respecto a su veracidad y legitimidad, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad, que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que por tanto, deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario. Estos documentos están dotados de una presunción favorable a la veracidad de lo declarado por el funcionario en el ejercicio de sus funciones, que puede ser destruida por cualquier medio legal. En consecuencia, no es posible una asimilación total entre el documento público y el documento administrativo, porque puede desvirtuarse su certeza por otra prueba pertinente e idónea, y no sólo a través de la tacha de falsedad....

Igualmente la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro 40 del 15 de enero del 2003 Con ponencia del Magistrado Dr. L.I.Z. ha indicado:

Se trata de actos administrativos que, como particular medio de prueba documental, deben plasmarse o editarse por escrito, deben ser recogidos en un instrumento; lo cual hace que la relación entre los elementos contenido-objeto del documento público administrativo sea “ad substantiam actus”, es decir, que no existe el acto administrativo si el mismo no consta en un documento.

Así, la doctrina ha definido las actas de reparo fiscal como documentos administrativos, emitidas por funcionario público, ya que son el resultado de la actividad de fiscalización e investigación de la Administración Tributaria, cuya base es el principio general de documentación de los actos administrativos. Son documentos administrativos de trámite, que gozan de autenticidad, por su naturaleza, pues su formación o autoría se puede imputar a un determinado funcionario, previo el cumplimiento de las formalidades legales, acreditando tal acto como cierto y positivo; con fuerza probatoria plena, en los límites de la presunción de veracidad que las rodea, mientras que no se pruebe lo contrario.

En este sentido se advierte que, la ley no le otorga al funcionario que emite el documento administrativo, expresamente, la facultad para transmitir “fe pública” de su contenido, como sí lo hace en el documento público, en los términos del artículo 1357 del Código Civil; sino que goza sólo de autenticidad como antes se afirmó, en razón de lo cual la presunción de plena fe “erga omnes” está sujeta a la posibilidad de ser desvirtuada a través de los medios probatorios idóneos a tal fin.

En efecto, el valor probatorio de las actas de reparo fiscal, por su autenticidad, gozan de plena fuerza probatoria, y por la presunción de veracidad que las rodea dan certeza respecto a las afirmaciones materiales sobre los hechos en ellas contenidos, hasta prueba en contrario.

En conclusión al no haber prueba alguna que revierta la presunción de legalidad de las actas fiscales, además de que algunos bienes muebles no son propiedad de la empresa tal como lo demuestra el acta de embargo, en virtud de que los bienes que se encuentran en el inventario tomado del registro mercantil de la sociedad tampoco se encuentra en la sede de la empresa todo lo cual esta plenamente demostrado en el acta de embargo, hechos estos que necesariamente llevan a la conclusión que está probado el riesgo en la percepción del tributo y así se decide. Si las actas esta viciadas de nulidad absoluta tal como bien lo alega el opositor será en el proceso de cognición en el que desprenda toda la actividad probatoria tendente a demostrar los alegatos oportunidad en la que se resolverá lo conducente, por ahora la administración debe solo limitarse a demostrar el riesgo y que no puede exigirlos por plazo pendiente tal como lo señala la norma contenida en el artículo 296 del Código Orgánico Tributario. Por estas razones declara sin lugar el tercer alegado y así se decide.

La cuarta defensa que se corresponde con le vicio de ultrapetita en el que incurre el decreto que dicta las medidas al decretar medida de embargo sobre bienes muebles sin especificar que se refería a los del inventario, también señala que los identificara al momento de la practica de la medida, es importante resaltar que la momento de la practica de la medida no se encontraba ninguno de los bienes señalados en el inventario del registro mercantil de la empresa en la sede de la misma, es lógico y ajustado a derecho que se decrete embargo de bienes muebles tal como lo señala el artículo 531 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 296 del Código Orgánico Tributario, evidentemente que si usted no puede saber que bienes se encontrara en la practica del decreto y si los identifica solo podrá embargar estos y no otros aún cuando sean propiedad de la empresa que pretende asegurarse, por ello y de la lectura completa de la solicitud de la República se desprende claramente que identificara los bienes en el momento de la practica de la medida y además señala y que el monto total de lo adeudado, por ello se decreta la medida es hasta la cantidad de CATORCE MILLARDOS QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS TREINTA BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 14.549.481.830,40) MONTO QUE CORRESPONDE AL DOBLE DE LA CANTIDAD EN QUE SE ESTIMA LA DEMANDA, MAS LA CANTIDAD DE UN MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL CIENTO OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 1.454.948.183,04), entiende quien aquí sentencia que no se dio mas de lo solicitado sino que no se especificó concretamente que era sobre los bienes muebles del inventario de la empresa, lo cual no tiene relevancia por que siempre tiene que ser así, al estar prohibido por la Ley (artículo 587 del Código de Procedimiento Civil) embargar bienes que no sean propiedad de aquel contra quien se libre el decreto. Razones por las cuales tampoco procede este alegato.

Lo referente al alegato de que no es posible la solidaridad de los directores, la responsabilidad solidaria de los gerentes, administradores y directores de las sociedades mercantiles tal como lo establece el artículo 28 y 29 del Código Orgánico Tributario, a los fines de librar el embargo sobre sus bienes propios. Este punto ha producido polémicas por ello acoto dos sentencias respecto la primera de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 0720. Magistrado Ponente: Franklin Arrieche G. de fecha 01/12/2003.que indicaba:

En tal supuesto, la discusión y determinación de la responsabilidad solidaria de los sujetos a que se refiere el artículo 26 derogado (hoy 28 del vigente Código Orgánico Tributario, publicado en Gaceta Oficial N° 37.305, de fecha 17 de octubre de 2001), debe ventilarse mediante un procedimiento ordinario y no ejecutivo, que permita a las partes defenderse adecuadamente y al juez establecer si existe la responsabilidad solidaria mediante la instrucción probatoria, de conformidad con las reglas de derecho pertinentes.

En cambio, el juicio ejecutivo se caracteriza, como ya se expresó, por la existencia de un título ejecutivo líquido y exigible que haga posible la intimación bajo apercibimiento de ejecución del deudor y el embargo de sus bienes, luego de lo cual podrá el demandado hacer oposición a la intimación con el fin de discutir el derecho que en su contra se deduce por alguno de los motivos señalados en el artículo 204 del Código Orgánico Tributario,…

La segunda el caso Cementos Caribe que consideró lo contrario, en sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia No. 1162. Magistrado Ponente: Hadel Mostafá Paolini de fecha 31/08/04:

Cabe agregar, que en la figura de la solidaridad regulada especialmente tanto en el Código Orgánico Tributario, como en el Código Civil, el obligado solidariamente lo está “al lado” o “junto” al contribuyente, de manera que la Administración puede legítimamente exigir el cumplimiento de la misma al uno o al otro de manera disyuntiva, o mejor, indistintamente a cualquiera de los dos obligados, por lo cual se desecha el argumento esgrimido por el Tribunal a quo, según el cual había que demostrar primero la condición de contribuyente de la persona que debía soportar la retención para practicarla legalmente, hecho determinativo de un falso supuesto de derecho por no interpretar correctamente el artículo 28 del Código Orgánico Tributario y la normativa dispuesta en los artículos 1 y 9 numeral 3 del Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto sobre la Renta en Materia de Retenciones.

Pues bien, es necesario para que opere la responsabilidad solidaria que se den requisitos que el gerente, administrador o directivo posea poder decisión sobre la actividad de la empresa. Si se realiza una interpretación sistemática del Código Orgánico Tributario, puede indicarse que la responsabilidad solidaria en esta materia proviene de la ley y que esta responsabilidad se deriva de las obligaciones que debe tener el director, gerente y administrador de la empresa en el cumplimiento de los normas tributarias por cuanto ellos son el órgano ejecutor de las sociedades, en este sentido existe responsabilidad por las decisiones que tomen las cuales repercuten en sus bienes propios. Esta solidaridad le sirve al Estado para evitar que las compañías utilicen medios legales para descapitalizarse y no cumplir sus obligaciones fiscales, llegando incluso a cometer delitos. Con la intención de no responder por sus tributos omitidos, siguiendo los criterios de la Sala Político-Administrativa, a los fines de uniformar la aplicación del derecho debe seguirse el criterio de la Sala Político-Administrativa y no el de la Sala de Casación Civil, primero esta sentencia se refería al Código Orgánico Tributario de 1994, segundo la responsabilidad en materia civil no se presume, en materia tributaria si, por que en ello se fundamento el legislador y esta es la tendencia de las legislaciones que sirvieron de fundamento de la reforma del 2001, además de estar contemplado como mandato constitucional en la disposición transitoria Quinta de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Segundo el criterio que puede prevalecer por la especialidad de la materia debe ser el de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia a menos que la Sala Constitucional indique lo contrario. Por ello la responsabilidad solidaria debe mantenerse.

Falta solo por resolver el hecho de que las maquinas traganíqueles no son propiedad de la empresa y la existencia de los contratos de cuenta de participación opuesta por la parte asegurada; pues bien a lo largo de las motivaciones para decidir se ha venido indicando que existe una prohibición expresa de la Ley de embargar bienes que no sean propiedad de la empresa o de sus representantes como deudores solidarios, este hecho no es un hecho debatido pues la administración aceptado expresamente en la solicitud de medida al folio 20 del expediente por un contrato de cuanta en participación, igualmente en el escrito de promoción de pruebas solicita la República que se le de valor probatorio al contrato suscrito de fecha 16 de septiembre de 2005, para probar la actuación fraudulenta del apoderado de la empresa tratando de desviar los bienes de la misma todo lo cual se desprende del folio 942 del expediente, alega por su parte tanto en el embargo como en el escrito de promoción de pruebas, que tales actuaciones configuran la actitud fraudulenta de la empresa. Con referente al fraude procesal y en general refiriéndose al fraude, las sentencias de la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero han señalado la pauta determinando que la misma debe ventilarse por un procedimiento ordinario, por cuanto requiere de un lapso probatorio suficiente para demostrar que ha ocurrido el fraude, ahora bien, es cierto que el tercero no se ha opuesto, pues no ha comparecido a este tribunal a solicitar se le devuelvan los bienes embargados con lo cual no puede configurarse la oposición por que parte no es un tercero y el apoderado no tiene poder para representar a ninguna de las sociedades contratantes, por otra parte el hecho de dejarle en guarda y custodia las maquinas al representante del Bingo Copacabana garantiza que continué trabajando, como indican en el acta la empresa continua su giro económico, por lo que es forzoso concluir que al no estar dado los requisitos del artículo 546 del Código de Procedimiento Civil , al no tener para representar a las empresas no tiene cualidad para oponer tales defensas en juicio, respetando el derecho que los terceros tiene de realizar su oposición si así lo consideran procedentes. Por ultimo, se observa que las medidas decretadas y practicadas no están causando daños irreparables a la empresa ni impiden su normal desenvolvimiento, garantizan en muy poca medida las posibles acreencias de la República, por ello debe mantenerse y así se decide.

Por los errores materiales de los que adolece el decreto se ordena mencionar en el dispositivo del fallo que esta incluidos los bienes muebles descritos en el inventario de la empresa para que continúen embargando bienes muebles incluyendo los del inventario del registro mercantil, razón por la cual debe declara parcialmente con lugar la oposición presentada, igualmente se mantiene las medidas practicadas por el Tribunal e Primero Ejecutor de medidas de los municipios San Cristóbal y Torbes, Cárdenas, Guasimos, F.f. Libertador y A.B. de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. Y así se decide.

DECISIÓN

En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR LA OPOSICIÓN realizada por la sociedad Mercantil BINGO COPACABANA C.A Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 22 de Febrero de 2000, documento inserto bajo el No. 34, tomo 4-A, de los libros respectivos, domiciliada en la Avenida Libertador Edificio Copacabana, San Cristóbal, Estado Táchira, debidamente representada por sus Director presidente y Director gerente los ciudadanos ALIPIO RAMNIRO CAMACHO DELGADO Y J.R.P.D.C., venezolanos mayores de edad, titulares de la Cédula de identidad V-3.996.975 y 9.032.817 actuando por sus propios derechos SIN EMBARGO CONFIMA LAS MEDIDAS practicadas por el Tribunal Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal y Torbes, Cárdenas, Guasimos, F.f. Libertador y A.B. de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 20 de septiembre de 2005, contra de la mencionada sociedad. Asistidos por los abogados B.G.Y., E.D.R., debidamente inscritos en el inpreabogado bajo los números 66.345 y 64.320 domiciliados en la ciudad de San Cristóbal.

Puede continuar embargando la República incluyendo los bienes muebles que se señalan en el inventario de la Sociedad Mercantil BINGO COPACABANA C.A., ycualquier otro bien mueble propiedad de la empresa hasta cubrir la cantidad CATORCE MILLARDOS QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS TREINTA BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 14.549.481.830,40) Notifíquese a la procuraduría de conformidad con el Artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los siete días del mes de octubre de dos Mil Cinco. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

A.B.C.S.

JUEZ TEMPORAL SUPERIOR CONTENCIOSO TRIBUTARIO

B.R.G.G.

LA SECRETARIA

En la misma fecha se publicó la anterior sentencia siendo las 01:30 de la tarde y se libro oficio Nro.7013

LA SECRETARIA

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