Decisión nº PJ0102010000024 de Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Carabobo (Extensión Valencia), de 12 de Marzo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo

Valencia, doce (12) de marzo de dos mil diez

199º y 151º

EXPEDIENTE:

GP02-L-2009-000734

PARTE

DEMANDANTE: Y.E.B., titular de la Cédula de Identidad N° 22.094.428.-

APODERADO

JUDICIAL: Abogado F.G., Inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 43.132

PARTE

DEMANDADA: LA MEZQUITA C.A.

APODERADO JUDICIAL Abogado: N.A.M.M., Inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 15.550

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES.-

I

Se inició la presente causa en fecha 23 de abril de 2009, mediante demanda que fue admitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, a través de auto dictado en fecha 24 de abril de 2009.

Una vez concluida la audiencia preliminar en virtud de que las posiciones de las partes se tornaron inconciliables, el referido Juzgado Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenó la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos a los fines de su distribución entre los Tribunales de juicio, recayendo para su conocimiento a este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO en fecha 06 de noviembre de 2009.

Luego de sustanciada la causa en fase de primera instancia de juicio, en fecha 05 de marzo de 2010, se sentenció la causa oralmente, razón por la cual se pasa a la reproducción y publicación del fallo bajo los siguientes términos:

II

ALEGATOS Y PRETENSIONES DE LA PARTE DEMANDANTE

Visto el escrito libelar, que riela del folio 01 al 4 del expediente, se desprende que el actor en su narrativa alega lo siguiente:

.-) Que comenzó a trabajar en la empresa LA MEZQUITA C.A., en fecha 28 de agosto de 2007, en el cargo de mesonero, bajo la supervisión y subordinación del representante legal el señor C.A.C., hasta el día 07 de febrero de 2009.

.-) Que renunció en forma voluntaria, alega que la empresa nunca le canceló nunca el salario del 10 % de propina que esta obligado diariamente.

.-) Que jamás lo tomo en cuenta para el pago de sus Prestaciones Sociales.

.-) Que cumplió con el preaviso de Ley.

.-) Que tenía un horario mixto de trabajo, el primero que cambiaba cada quince días, desde las 9:00 A.M. hasta las 6:00 P.M:, teniendo una hora para almorzar, de martes a domingo, cumpliendo 44 horas de trabajo por semana.

.-) El segundo horario mixto, donde predomina el turno nocturno, que va desde las 6:00 P.M. hasta las 12:00 A.M., desde el martes hasta el jueves y domingo.

.-) que los días viernes y sábados trabajó hasta las 3:00 A.M., sin que las horas extras sean canceladas pro la empresa LA MEZQUITA C.A.

.-) Que terminó con un salario diario integral de Bs. 134,38.

.-) Que tenía un tiempo de servicio de un (1) año, seis (6) meses y dos (2) días.

.-) Alega que la empresa le cancelaba salario base diario de Bs. 26,64, con el que calculaba todo lo que le pago sin tomar en cuenta el salario del 10% diarios, bono nocturno, horas extras, alícuota parte de las vacaciones, alícuota parte de utilidades y las diferencias de estos conceptos con sus prestaciones sociales.

.-) Que demanda a la MEZQUITA C.A. para que le pague la cantidad de CIENTO DIECINUEVE MIL SEISCIENTOS Y UN BOLIVARES CON CINCO CENTIMOS (Bs. 119.661,05).

.-) Que para el Salario, alega e invoca los artículo 133, 146 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo,

.-) Salario diario ………….……….. 26,64

.-) Salarios diario de 10% ………. 100,00

.-) Alícuota de Utilidades ……….. 5,28

.-) Alícuota de bono Vacacional … 2,46

.-) Salario Integral ………………… 134,38

.-) Que para el Concepto de Antigüedad, desde el 28-08-2007 hasta el 28-08-2008 la cantidad de 45 días multiplicados por el salario integral de Bs. 134.38, para un total de Bs. 6.047,10. Que desde el 28-08-2008 hasta el 02-02-2009 un total de 62 días multiplicados por el salario integral de Bs. 134,38 para un total de Bs. 8.331,56. Que la suma total es la cantidad de Bs. 14.378,66 por este concepto de antigüedad.

.-) Que por concepto de Intereses Sobre Prestaciones, que desde el 28-08-2008 hasta el 02-02-2009, un acumulado de Bs. 14.378,66, para un promedio porcentual de cada año sacado mes por mes de 13,59%, es igual a Bs. 1.869,25.

.-) Que por concepto de Vacaciones del periodo 2007-2008, 15 días multiplicado por un salario de Bs. 126,64 para un total de Bs. 1899,60.

.-) Que por concepto de Vacaciones Fraccionadas del periodo 2008-2009, 15 días, dividido entre 12 para un total de 1,25 multiplicado por 6 para un total de 7,5 , esto multiplicado por Bs. 126,64 para un total de Bs. 949,80.

.-) Que por concepto de Bono Vacacional periodo 2007-2008, 7 días, multiplicado por Bs. 126,64 para un total de Bs. 886,48.

.-) Que por concepto de Bono Vacacional Fraccionado periodos 2008-2009, 7 días, dividido entre 12 para un total de 0,58, multiplicado por 6 para un total de 3,48 esto multiplicado por Bs. 126,64 para un total de Bs. 440,70.

.-) Que por concepto de Utilidades Fraccionadas del Periodo 2007-2008, 15 días multiplicado por Bs. 126,64 para un total de Bs. 1.899,60.

.-) Que por concepto de Utilidades Fraccionadas Periodo 2008-2009, 15 días, dividido entre 12 para un total de 1,25, multiplicado por 6 para un total de 7,5 esto multiplicado por Bs. 126,64 para un total de Bs. 949,80.

.-) Que por concepto de Bono Nocturno, Año 2007 hasta 2009, Salario diario Bs. 126,64 por 8 horas diarios igual a 15,83, el valor de una hora, 126,64 por 30% de bono nocturno igual a 37,99 más 126,64 de salario diario, igual a 164,63 menos el salario base que cancelaba de 26,64 igual a 137,99 por 15 días de la quincena trabajada en la noche igual a 2.069,88 este multiplicado por 18 meses igual Bs. 37.257,84.

.-) Que por concepto de salario dejado de percibir por la comisión del 10% diario desde el 28-08-2007 hasta el 02-02-2009. La comisión mensual es de 1.000,00 por el 10% diarios igual a Bs. 100,00 diarios del 10% por 30 días mensuales es igual a Bs. 3.000,00 por 18 meses es igual a Bs. 54.000,00.

.-) Que por concepto de Horas Extras sin Pagar, Que los días viernes y sábados de cada semana trabajadas cada quince días se trabajaba tres (3) horas de sobre tiempo cada viernes y sábados. 3 horas viernes y 3 horas sábados es igual a 6 semanal por 2 semanas es igual a 12 horas quincenales por cada mes multiplicado por 18 meses es 216 horas, por el valor de la 15,83 por 50% que vale el recargo de la hora extra, es igual a 7,91 más 15,74 cada hora pro 216 horas es igual 5.128,92 total horas extras no pagadas es igual Bs. 5.128,92.

.-) Que demanda:

.-) Antigüedad Bs. 14.378,66

.-) Vacaciones Bs. 1.899,60

.-) Vacaciones Fraccionadas Bs. 949,00

.-) Bono Vacaional Fraccionado Bs. 440,70

.-) Utilidades Bs. 1899,60

.-) Utilidades Fraccionadas Bs. 949,80

.-) Intereses Sobre Prestaciones Sociales Bs. Bs. 1869,65

.-) Bono Nocturno Bs. 37.257,84

.-) Salario dejado de Pagar Bs. 54.000,00

.-) Horas Extra No Pagadas Bs. 5.128,92

.-) Total Bs. 119.661,05.

.-) Que demanda la indexación.

.-) Fundamenta su pretensión en los artículos 57 de la Ley Orgánica Procedimental, 1, 108, 146, 219, y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo.

III

ALEGATOS Y PRETENSIONES DE LA PARTE DEMANDADA

En el escrito de contestación a la demanda que cursa a los folios “258” hasta el “267” del expediente, la representación de la demandada:

.-) Admite como cierto que el ciudadano Y.B. laboró para la empresa demandada LA MEZQUITA, C.A., como aprendiz de mesonero en virtud que jamás había laborado como mesonero en ninguna otra empresa.

.-) Admite que comenzó a laborar para su representada en fecha 28 de agosto de 2007 hasta el día 07 de febrero de 2009, fecha en que concluyó su preaviso por renuncia voluntaria hecha en fecha 07 de enero de 2009.

.-) Niega, rechaza y contradice que el ciudadano Y.B., haya laborado para su representada un año seis meses y dos días, igualmente el salario alegado por el actor en el libelo.

.-) Que por cuanto el salario es negado rechaza que es absolutamente falso la pretensión del actor y niega que durante la relación laboral el actor haya devengado los montos demandados por conceptos de salario.

.-) Que lo verdadero es que el actor solicitó empleo sin conocimiento de mesonero, por lo que se le asignó solamente el turno de día y ocasionalmente de noche.

.-) Que el actor jamás llegó a devengar un monto mayor al porcentaje del 10% de consumición mayor al salario mínimo. Que el actor durante la relación de trabajo que mantuvo con la demandada, jamás supero el monto de salario mínimo por concepto de porcentaje.

.-) Que el salario que devengó incluyendo el porcentaje del 10% sobre la consumición era la suma de Bs. 20.49 diario, toda vez que las partes convinieron en que el salario era por comisión del 10% sobre la consumición y si no lo llegaba a cubrir dicho porcentaje o comisión el salario mínimo lo cubriría la empresa.

.-) Que es falso por lo que niega y rechaza que se le haya dejado de pagar el 10% de propina, toda vez que la propina lo cancelaba el cliente y no la demandada.

.-) Niega y rechaza por ser falso que el horario señalado por el actor en el libelo, que mencionó como horario mixto, en virtud que por regulaciones gubernamentales no es posible mantener abierto este tipo de negocio.

.-) Que es falso y por lo que niega y rechaza que la demandada le adeude al accionante cantidad de dinero alguno por los conceptos demandados.

.-) Que la demandada canceló en razón al salario devengado por el trabajador y constan en las documentales promovidas, las utilidades correspondientes a los ejercicios económicos 2007, 2008, y 2009 así como las utilidades fraccionadas respectivas, vacaciones vencidas, bono vacacional vacaciones fraccionadas, antigüedad, que se le deba intereses sobre prestaciones sociales, horas extras y bono nocturno.

.-) Niega rechaza y contradice que se le adeude al actor lo pretendido en el libelo de la demanda la cantidad de CIENTO DIEZ Y NUEVE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y UN BOLIVARES CON 05 CENTIMOS (Bs. 119.661,06) por los conceptos demandados.

IV

PRUEBAS DEL PROCESO

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDANTE

.-) Efectúa una serie de consideraciones jurídicas este Tribunal ya lo ha tomado en cuenta en la presente decisión.

DE LAS DOCUMENTALES:

.-) Marcadas desde el número 1 hasta el 11 ambos inclusive, promueve recibos de pagos de salario de los años 2008 y 2009, las cuales rielan a los folios 27 al 32 ambos inclusive de autos, los mismos fueron validamente reconocido por la parte contraria, es decir la demandada, por lo que se le otorga pleno valor probatorio, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

.-) Marcadas desde el número 13 hasta el 65 ambos inclusive, promueve facturas nota de consumo del mes de enero de 2009, las cuales rielan a los folios 33 al 41 ambos inclusive de autos, los mismos fueron desconocidos por la parte contraria por cuanto son copias de impresiones de computadoras sin firma de ninguna de las partes, a lo que la parte promovente los hace valer, este Tribunal por cuanto son copias simples de un soporte electrónico los desecha del proceso todo de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

INFORMES

.-) Solicitado al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, AL INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORAL y a la INSPECTORIA DEL TRABAJO; el Tribunal observa que fue evacuada oportunamente, no constando en autos respuesta alguna. Así se decide.-

EXHIBICIÓN DE DOCUMENTO:

.-) De conformidad con el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicita la exhibición de:

.-) Nomina de pago salarial quincenal, el representante judicial de la demandada expuso que se exime de exhibir por cuanto alega que dicha documental corre inserta a los autos.

.-) El pago de Vacaciones de cada año desde el mes de agosto de 2007 hasta enero de 2009, el representante judicial de la demandada expuso que se exime de exhibir por cuanto alega que dicha documental corre inserta a los autos.

.-) La nómina donde llevan el pago, correspondiente a la antigüedad o la entidad bancaria donde se deposite dicho concepto de antigüedad y sus intereses de los años 2007, 2008 y 2009, el representante judicial de la demandada expuso que dicho concepto lo llevan en la contabilidad de la empresa.

.-) Los libros de control de contabilidad de las propinas del 10% diarios desde agosto 2007 hasta enero de 2009 todos los meses, a lo cual el representante judicial de la demandada expuso que en la empresa no existe dicho libro.

.-) Los originales de recibos de factura, nota de consumo, comandas de pedido de la empresa correspondiente al mes de enero de 2009, para lo cual acompaña copia de los mismos, a lo cual el representante judicial de la demandada expuso que dichos recibos no existen por cuanto los originales de son entregados a los clientes.

Visto así la evacuación de la prueba de exhibición el Tribunal, revisadas las actas procesales observa que en autos solamente consta recibo de pago de vacaciones; evidenciándose que la nómina de pago salario no consta en autos tal como lo señala el apoderado de la demandada, por lo que esta Juzgadora aplica las consecuencias jurídicas establecidas en el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

INSPECCIÓN JUDICIAL

La misma fue evacuada por este Tribunal en su oportunidad procesal, cuya acta riela a los folios 286 al 209 ambos inclusive de autos, a lo cual se le otorga todo el valor probatorio a dicha inspección. Así se decide.

TESTIMONIALES:

.-) Promovió testimoniales de los ciudadanos P.C., R.L., L.J.G., G.O., J.A.S.F., J.R.P.A., N.R.C. y E.P., forzosamente para quien juzga no le da valor probatorio, por cuanto no se evacuó por la incomparecencia a la audiencia de juicio siendo declarados desiertos. Así se decide.-

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA

.-) Promovió el Merito Favorable, este Tribunal se acoge la reiterada doctrina establecida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, según la cual el “merito favorable de los autos” no constituye un medio de prueba, sino la solicitud de la aplicación del principio de la comunidad de prueba o de adquisición que rige en el sistema probatorio venezolano, el cual debe ser aplicado por el juez de oficio, vale decir, sin necesidad de alegación de parte. Así se tomará en consideración para la sentencia definitiva. Así se decide.-

DOCUMENTALES

.-) Marcadas A, B, C, D, E, F, G, promueve documentales referidas a ficha de trabajo del actor, carta de renuncia del trabajador, recibos de pago de utilidades de los ejercicios 2007 y 2008, recibos de pago y disfrute de vacaciones, liquidación de prestaciones sociales, las cuales rielan a los folios 47 al 92 ambos inclusive de autos, los mismos fueron validamente reconocido por la parte contraria, es decir la demandante, por lo que se le otorga pleno valor probatorio, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

.-) Marcadas desde el número 1 hasta el 201 ambos inclusive, promueve documentales referidas a copias simples de las planillas forma Iva declaración y pago al SENIAT, de los recibos de pago de salario del 10% y de comprobantes de caja registradora fiscal, las cuales rielan a los folios 93 al 256 ambos inclusive de autos, los mismos fueron desconocidos por la parte contraria por cuanto son copias simples sin firma de ninguna de las partes, a lo que la parte promovente los hace valer, este Tribunal por cuanto son copias simples que no pueden ser oponibles los desecha del proceso y no le otorga valor probatorio, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

TESTIMONIALES:

.-) De las testimoniales promovidas comparece la ciudadana NAYLE COROMOTO DIAZ, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 10.993.705, quien Juzga no le otorga valor probatorio y lo desecha, por cuanto el mismo en sus dichos se evidencia que solamente es referencial. Así se decide.-

.-) De las testimoniales promovidas comparece el ciudadano L.A.P., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 7.147.472, quien Juzga no le otorga valor probatorio y lo desecha, por cuanto el mismo en sus dichos se evidencia que solamente es referencial. Así se decide.-

.-) De los testigos J.L.P. y J.G.L., forzosamente para quien juzga no le da valor probatorio, por cuanto no se evacuó por la incomparecencia a la audiencia de juicio siendo declarados desiertos. Así se decide.-

INSPECCIÓN JUDICIAL

La misma fue evacuada por este Tribunal en su oportunidad procesal, cuya acta riela a los folios 286 al 209 ambos inclusive de autos, a lo cual se le otorga todo el valor probatorio a dicha inspección. Así se decide.

TEMA CONTROVERTIDO

De acuerdo con la forma como fue contestada la demanda y el desarrollo de la audiencia, la representación judicial de la demandad reconoció la fecha de inicio de la relación laboral como el 28 de agosto de 2.007, hasta el día 07 de febrero de 2.009, fecha en que culmino su preaviso por renuncia expresa del trabajador,, por lo que el tema controvertido se centra en primer lugar determinar si realmente trabajo el tiempo de un año , seis meses y diez ,en segundo término quedo controvertido, el horario laborado, el salario alegado y la procedencia o no de las diferencias reclamadas por prestaciones sociales y demás conceptos demandados.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Valoradas como han sido todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes, corresponde de seguidas a esta Juzgadora emitir sus conclusiones, y en tal sentido, se ratifica el criterio sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15 de marzo de 2000, el cual es del tenor siguiente:

El demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. También debe esta Sala señalar que habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

1) Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades y demás conceptos demandados.

Asimismo se trae a colación el criterio sustentado por nuestro m.T.S.d.J., en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de mayo de 2004 (caso de J.R.C.D.S. contra la Distribuidora de Pescado la P.E., C.A.,) con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, la carga de la prueba recae en cabeza de demandada, a quien corresponderá en efecto desvirtuar la improcedencia de los conceptos que reclaman los demandantes, así como también aquellos alegatos nuevos que les sirvan de fundamento para rechazar la pretensión. Sin embargo, en cuanto a los reclamos por conceptos de días de descanso y feriados por ser hechos negativos absolutos debe resolverse con arreglo a los principios tradicionales de la carga de la prueba, es decir, que la misma corresponde a quien afirme los hechos, en consecuencia, se establece la carga de la prueba respecto a este hecho en cabeza del demandante. Así se declara.

Analizadas las pruebas evacuadas en la presente audiencia y oídos los alegatos de las partes, quedó reconocida la fecha de inicio de la relación laboral como el día 28 de agosto de 2007 y su fecha de culminación el 07 de febrero de 2009, el tiempo de servicio (1 año, 5 meses y 10 días), , quedando controvertido la jornada laborada , el horario laborado, el salario alegado , la horas extras y la procedencia o no de las diferencias reclamadas por prestaciones sociales y demás conceptos demandados.

De seguidas se pasa a establecer la carga de la prueba, de acuerdo con la forma en que fue contestada la demanda, reconocida como quedó la prestación del servicio, la carga de la prueba le correspondió a la parte demandada, en cuanto a los excesos de los conceptos legales la carga de la prueba correspondió a la parte actora.

En el presente caso, se reclaman los conceptos del pago del 10 % y su incidencia en el pago de las prestaciones sociales dejados de percibir, horas extras, antigüedad, vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional bono vacacional fraccionado, utilidades, utilidades fraccionadas, intereses sobre prestaciones sociales, bono nocturno, salario dejado de percibir, por lo está juzgadora pasa a revisar cada uno de estos conceptos.

En cuanto a las horas extras, la parte actora alega que los días viernes y sábado cada quince días trabajaba 03 horas de sobre tiempo el día viernes y tres hora el día sábado, lo que da un total de 06 horas semanales, multiplicados por 2 semanas, dando un total de 12 horas quincenales por cada mes trabajado durante la relación de trabajo; la cual quedo determinada por el acervo probatorio que duro 1 año, 4 meses y 10 días. Por lo tanto al a.l.p.e. este concepto y las probanzas aportadas por las partes, además de la inspección Judicial realizada en fecha 04 de marzo de 2010, como bien se evidencia del acta levantada durante su realización y la cual corre inserta al folio 286 al 290, se pudo evidenciar que existe un horario de trabajo establecido en tres turnos rotativos. Ahora bien, del acervo probatorio específicamente de la nomina revisada en la referida inspección judicial, se evidencio de los recibos de pago y de la nomina, no se observo pago alguno por horas extras que el actor hubiese trabajado, ni asimismo los recibos de pago consignados por las partes y al compararlos se observa que son los mismos recibos, que contienen los mismos conceptos y montos y a los cuales se le dio pleno valor probatorio en virtud de no ser desconocidos por las partes. No obstante, al analizar el horario rotativo y concatenarlo con lo argumentado en la contestación de la demanda en el folio 259 al 260 del expediente de marras, donde se reconoce expresamente que el accionante, cita textual: “ … y por consiguiente se le asigno el turno de día y ocasionalmente la noche, toda vez que mi representada tiene mayor numero de cliente …” Se evidencia que ciertamente el accionante laboro de noche como bien lo indica en el libelo de demanda al folio 01 y su vuelto, donde indica que únicamente los viernes y sábados trabajo tres hora extras por cada uno de estos días laborados. En este orden de ideas, es público y notorio sobre todo en el Estado Carabobo, que el terminal de pasajeros llamado el Big Low Center, se encuentra abierto 24 horas al día y como bien se evidencia de la dirección del establecimiento de la demandada, el cual aparece indicado en el libelo de la demanda al folio 04 y asimismo de la boleta de notificación librada por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Estado Carabobo a la parte accionada , que corre inserta al folio 10 del expediente; que la accionada queda en las adyacencia del mencionado terminal y que en los días viernes y sábados su horario se extiende más allá del horario establecido; ya que por máximas de experiencia se sabe que estos tipos de establecimientos de comidas , bebidas alcohólicas y no alcohólicas, están abiertos hasta que existan clientes dentro de sus instalaciones. En consecuencia, se establece que si quedo demostrado las horas extras, como bien lo indica el actor. No obstante el accionante, al realizar el cálculo de las horas extras trabajadas, señala que cada quince días el accionante laboraba tres horas extras tanto el viernes como el sábado, lo cual serían 06 horas extras por 2 semanas lo cual da 12 horas quincenales, por cada mes multiplicados por 18 meses, para un total de horas extras de 216 horas hombre trabajadas. Sin embargo, se evidencia que no son 18 meses; ya que la relación de trabajo se demostró que duro 1año, 4 meses y diez días; es decir serian entonces 16 meses y 10 días trabajados durante la relación de trabajo, siendo el total de horas laboradas durante la relación de trabajo de 192 horas extras laboradas durante la relación de trabajo. Por ser este un concepto de carácter excepcional la carga de la prueba correspondió a la parte actora y en virtud que de conformidad al artículo 207 ordinal b de la ley Orgánica del trabajo el accionante no excedió lo estipulado en el articulo in comento por año; en consecuencia de las probanzas y lo antes analizado se acuerda el concepto de horas extras demandado por el accionante el cual se cancelara en base al artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo valor de la hora normal y así se decide.

En cuanto a la composición salarial, alega el actor que devengaba un salario variable, compuesto por salario base, más porcentaje , que la demandada se negó a pagar el 10%, así las cosas, esta Juzgadora analizando los recibos consignados por las partes en el expediente se observa lo siguiente : al folio 27 al 32 de los recibos consignado por la parte actora se evidencia que en la parte superior derecha en el renglón denominado sueldo aparece el monto de Bs. 20,49, estos recibo tiene fecha de 01/04/ 2008 al 15/04/2008, concatenándolo con el recibo traído a los autos por el accionado se evidencia que son los mismos recibos, donde se evidencia los mismos renglones y montos; no obstante se observa que no aparece el pago del 10 % correspondiente a l porcentaje pautado entre las partes como el salario; tal cual como lo expreso el accionado en la audiencia de juicio y al folio 260 y 261 el cual expreso que el salario era a destajo o por porcentaje estaba pautado en base a un 10% ; es decir un salario por comisión del 10% y si no llegaba a cubrir dicho porcentaje o comisión el salario mínimo este lo cubriría con el porcentaje del 10% de consumo que generara el accionante. Lo cual no concuerda con las máximas de experiencia de quien decide, dado que los trabajadores quienes desempeñan estos cargos siempre devengan únicamente el salario mínimo y porcentajes por las ventas que los mesoneros realicen los días que laboran, como también por máximas de experiencia se sabe que estos locales comerciales siempre cobran el porcentaje del 10% sobre las ventas; asimismo no llego a probar mediante contrato de trabajo que se conviniese el pago a destajo o por comisión como lo alega el accionado y el cual en virtud de la jurisprudencia in supra indicada, tenía la obligación de probarlo.

En consecuencia, quien decide, establece en base al análisis de lo indicado in supra y de las probanzas , más lo debatido en la audiencia de juicio que el salario devengado por el demandante, corresponde a un salario compuesto por un salario mínimo más lo devengado por el 10% , no obstante, por cuanto correspondía a la demandada la carga de demostrar en forma discriminada el salario mixto devengado, donde se determinase las ventas realizadas por el actor mes a mes y que pudiese probar lo percibido por el trabajador y no cumpliendo con su obligación, en tal sentido, se tienen como ciertos la procedencia de la incidencia del 10% sobre el salario mínimo devengado mensualmente y la incidencia de este sobre el pago de los demás conceptos reclamados. Así se decide.

En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en sentencia de fecha 01-10-2009, al respecto estableció lo siguiente: “La Sala para decidir observa:

En sentido estricto el salario es definido como la remuneración, provecho o ventaja de cualquier nombre o método de cálculo, evaluable en efectivo, correspondiente al trabajador por los servicios prestados. En ese mismo orden, el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el salario se estipulará libremente por las partes. De allí que se diga que el salario constituye el valor que de modo voluntario las partes convienen en atribuir al tiempo, cantidad, calidad y eficiencia de la labor a realizarse. De esta manera, las condiciones de trabajo particulares de la labor a realizar sirven a un tiempo para determinar las exigencias manuales e intelectuales del servicio a prestar, como de medida para justipreciar la compensación equivalente que debe corresponderle. De esta definición del salario, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han extraído, entre otras, las siguientes características: es estipulado libremente por las partes; es una prestación inmediata o directa por constituir percepciones del trabajador pagadas a costa del patrimonio del empleador para retribuir el servicio recibido; es una prestación cierta y segura, no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata.

Sin embargo, no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras; pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es complementada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc.; otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de la remuneración a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas.

De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por lo que esta Sala considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica pueden precisarse las características a que antes se aludió.

Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo

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Determinado lo anterior tenemos que el salario queda compuesto por el salario mínimo legal, más el 10% de porcentaje, más domingos y feriados, según los recibos de pago aportados, debiendo estos conceptos conformar el salario normal para el cálculo de las demás conceptos, y así se establece.

En cuanto a los conceptos reclamados, le corresponden la antigüedad, cuyos parámetros serán dados en la motiva, debiendo cancelarse a tenor de lo dispuesto en el artículo 108 LOT, a razón de 5 días por mes de salario integral, para la estimación del salario integral el experto tomara la composición salarial antes indicada, a este salario debe calculársele las alícuotas de utilidades y bono vacacional, la alícuota correspondiente a la bonificación de fin de año o utilidades de Ley, será a razón de 15 días para el año 2007, y 15 para el año 2008 , que dividido entre 12, ese resultado dividirlo entre 30, la alícuota correspondiente que debe multiplicarse por el salario normal correspondiente al mes que se va a calcular, para la alícuota del Bono Vacacional se tomará 7 días para el primer año, y un día adicional por cada año, que se dividido entre 12, ese resultado debe dividirse entre 30, el resultado corresponde a la alícuota diaria, que debe multiplicarse por el salario normal correspondiente al mes que se va a calcular, ambas alícuotas deberán sumarse al salario normal correspondiente a cada mes para obtener los 5 días de antigüedad por mes, también el experto deberá calcular los intereses sobre la antigüedad, las estimaciones deberán presentarse en bolívares fuertes, y así se decide.

En cuanto a las vacaciones y bono vacacional, se ordena la revisión de estos conceptos, tomando el salario acordado por este Juzgado y descontar lo cancelado por la demandada, y así se decide.

Referente a las utilidades, la parte actora las reclama a razón de 15 días por año, pero no explica de donde deviene esa cantidad de días reclamados, de los recibos no se observa que la demandada para el año 2007 cancelara los 15 días, ni para el año 2008 por lo que se ordena la revisión de este concepto, tomando el salario acordado y descontar lo cancelado por la demandada, y así se decide.

En cuanto a los domingos reclamados, se evidencia de los recibos de pago la cancelación de estos a partir del año 2007 hasta el 31-01-2009 a tenor de lo establecido en el artículo 88 del Reglamento de la Ley del Trabajo vigente, por lo que se niega este pedimento, y así se decide.

Con respecto a los días feriados, se evidencia de los recibos de pago, la cancelación de días feriados laborados sin el excedente contenido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto el pago normal no está incluido dentro del salario mínimo, por lo que se acuerda que el experto calcule la diferencia por este concepto y se ha cancelado al accionante la referida diferencia de lo que se le pago por este concepto, y así se decide.

Con respecto al Bono Nocturno se observa de los recibos que fueron consignados por la parte accionada y reconocidos por la parte accionante, que corren inserto al folio73 al 92, se evidencia que no se le cancelado dicho concepto; pero asi mismo se observa, en los recibos que corren inserto al folio 56, al folio 67, que si se le cancelo dicho concepto en esos periodos. Por lo cual se acuerda que la accionada cancele al accionante los montos sobre Bono Nocturno adeudado al actor y que este haya laborado y asi se establece.

VI

DISPOSITIVO

Este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES incoada por el ciudadano Y.E.B. contra LA MEZQUITA C.A. SEGUNDO: Se condena a la parte demandada a pagar a la actora: antigüedad, en cuanto a las vacaciones, bono vacacional y utilidades, se ordena la revisión de estos conceptos, tomando el salario acordado por este Juzgado y descontar lo cancelado por la demandada, cuyas estimaciones se harán por experticia complementaria del fallo, por un único experto, que será nombrado por el juzgado ejecutor, tomando en cuenta los parámetros que se establecerán en la motiva del fallo. TERCERO: Se condena a pagar los Intereses de Mora consagrados en el Artículo 92 de la Carta Magna, del concepto considerado procedente en este fallo, todo lo cual se calculará mediante experticia complementaria del fallo, cuyo único perito, que será nombrado por el Juzgado ejecutor, tomará la fecha de extinción del vínculo y de ejecución de la sentencia, el monto ordenado a pagar en esta decisión y los intereses laborales fijados por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de Antigüedad, desde el 28-01-2008 hasta la fecha de ejecución. CUARTO: Se declara procedente la indexación monetaria de las cantidades condenadas a pagar, la cual se calculará mediante experticia complementaria del fallo a realizar por un experto contable designado por el Tribunal, sobre la base de los índices de precios al consumidor, emitidos por el Banco Central de Venezuela. El período a considerar como inicio para el cálculo de la indexación será a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. QUINTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. En Valencia, a los doce (12) días del mes de marzo de dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 151º de la Federación.

LA JUEZ,

C.D.L.T.R.

EL SECRETARIO,

C.L.

En el mismo día de despacho de hoy, se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO,

C.L..