Decisión de Juzgado Superios Cuarto Civil, Mercantil, Transito, Trabajo, de Protección del Niño y el Adolescente, Agrario y Bancario de Tachira, de 13 de Abril de 2009

A los folios 1 al 3 riela libelo de demanda presentado por los abogados DORIANY A.S.Q. y A.J.D.. A los folios 5 al 7 corre el poder otorgado a los abogados accionantes por los representantes de la compañía demandante.

En fecha 31 de julio de 2003 el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial admitió la demanda y emplazó a la parte demandada para la contestación (folio 9).

Citado el representante de la compañía “INCAGRO C.A.”, la abogada E.Y.M.M. en representación de la demandada, opuso cuestiones previas (folios 13 y 14).

A los folios 15 al 17 corre copia fotostática certificada de poder autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal del estado Táchira conferido en fecha 24 de octubre de 2003 por los ciudadanos G.B.D.M. y L.A.B.C. a los abogados E.Y.M.M., M.Á.P.R., T.G.M.C., N.E.G.M., M.D.A. y PASCUALE COLANGELO.

La abogada DORIANY A.S.Q. presentó escrito de subsanación de cuestiones previas el 12 de marzo de 2004 (folios 18 y 19).

Al folio 20 corre un auto de fecha 18 de marzo de 2004 que resolvió que las cuestiones previas interpuestas el 5 de marzo de 2004 son extemporáneas por no haberse realizado en tiempo útil, en virtud de que el lapso de comparecencia establecido en el auto de admisión había vencido el 3 de marzo de 2004.

A los folios 21 al 31 riela escrito de promoción de pruebas junto con sus anexos presentado por la abogada E.Y.M.M., las cuales se agregaron al expediente por auto del 25 de marzo de 2004 (folio 32). La representación judicial de la parte demandante presentó escrito de promoción de pruebas el 30 de marzo de 2004 (folios 33 al 74), siendo agregadas al expediente por auto del 31 de marzo de 2004. Por sendos autos del 1° de abril de 2004, el a quo resolvió: Con respecto a la promoción de pruebas de la parte demandante, se admitieron salvo su apreciación en la definitiva; y en lo que toca a la promoción de pruebas de la parte actora, se declararon extemporáneas por tardías (folios 76 y 77).

En fecha 27 de mayo de 2004, la abogada DORIANY A.S.Q. reservándose su ejercicio sustituyó poder en el abogado J.J.S.R. (folio 81).

Al folio 101 se aprecia un auto del 13 de octubre de 2004 contentivo de cómputo a los fines de establecer el lapso para la presentación de los informes.

La abogada E.Y.M.M. en representación de la parte demandada presentó escrito de informes el 22 de octubre de 2004 (folios 103 al 112).

Por auto del 1° de julio de 2005 se abocó al conocimiento de la causa nueva juez en el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial (folio 118), quien en fecha 22 de marzo de 2007 dictó la decisión hoy apelada y ya relacionada ab initio (folios 131 al 145).

Mediante auto de fecha 25 de septiembre de 2007 el juzgado a quo repuso la causa al estado de notificar a las partes de la sentencia dictada el 22 de marzo de 2007 en virtud de la decisión proferida por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y otras materias de esta Circunscripción Judicial (folio 177).

El 4 de octubre de 2007 el abogado M.Á.P.R. apeló de la decisión dictada el 22 de marzo de 2007 (folio 184). El Juzgado a quo en fecha 11 de octubre de 2007 oyó la apelación en ambos efectos, remitiendo el expediente al Juzgado Superior Distribuidor (folio 186).

Este Tribunal Superior en fecha 22 de octubre de 2007 recibió el expediente, le dio entrada, inventario bajo el N° 1.696 y el curso de ley correspondiente (folios 188 y 189).

La abogada E.Y.M.M. presentó informes junto con sus anexos en esta Alzada en fecha 20 de noviembre de 2007 (folios 190 al 205), y el abogado J.J.S.R. presentó en fecha 29 de noviembre de 2007 escrito de observaciones a los informes de la contraparte (folios 206 al 208).

A los folios 214 al 256 corre copia certificada de la tablilla demostrativa de días de despacho transcurridos en el tribunal de la causa y que fueron requeridas por esta Alzada.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El Juzgado a quo resolvió:

…, esta juzgadora se atiene a lo dicho y probado en autos por las partes, viéndose obligada a deducir de lo dicho y probado la existencia o no de incumplimiento, por parte de la demandada, del contrato verbal de obra.

Teniendo como marco el escrito de demanda, la demandante Inversiones Asayth manifiesta haber contratado con la demandada el suministro e instalación de machihembrado.

Así pues, en el caso de autos, la parte demandada, luego de haber sido citada, tal y como consta en diligencia suscrita por el alguacil de este Juzgado de fecha 04 de febrero de 2004…, no compareció a dar contestación a la demanda, puesto que el escrito de cuestiones previas promovido fue declarado extemporáneo, pero sí promovió pruebas, por lo que es menester precisar si tiene o no la libertad probatoria que corresponde al demandado que haya dado contestación a la demanda. …

…, las probanzas que aportan las partes, se hacen propiedad del proceso en virtud del principio de adquisición procesal o comunidad de la prueba, sin embargo, el problema se le presenta al juez, cuando ninguna de las partes ha probado nada, no pudiendo absolver la instancia. …

…Sin embargo, la demandada no produjo pruebas que desvirtuaran los hechos alegados por la actora, promoviendo una serie de facturas, así como una cotización expedida por la demandante, las cuales no se circunscriben cronológicamente al contrato que alega la parte actora, puesto que a su decir, el mismo se inició en marzo de 2001, aunado al hecho que de ellos no se desprende elemento alguno que permita determinar si realmente corresponden a los materiales utilizados en la obra, puesto que no señalan dirección o descripción que permitan concluirlo. …

… Así pues, en virtud que dichos medios de pruebas promovidos por la demandada no contradicen las circunstancias de la celebración de un contrato verbal para el suministro e instalación de machihembrado, listón y manto para las viviendas que se encuentran ubicadas en la Asociación Civil El Parque, …, y que quedaron como ciertas al no haberse dado contestación a la demandada y en virtud de no cumplirse con los extremos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, resulta obvio para este tribunal que, con el medio de prueba que se analiza, la demandada no compareciente a la contestación, no probó nada que le favoreciere. …

… Respecto a las pruebas de la parte demandada aparece en el expediente auto de fecha 9 de junio de 2004 (folio 103), mediante el cual no se admitieron las mismas por extemporáneas, quedando dicho auto de inadmisión de pruebas con el carácter de firme, por no haber sido apelado, produciendo cosa juzgada intraprocesal con lo cual se consolida la ausencia probatoria de la contumaz.

…, considera quien aquí decide que…, se evidencia que no está comprobado que el demandante haya sufrido esa pérdida que conlleva a la reclamación del lucro cesante que señala en su escrito libelar. Por los análisis que anteceden y por cuanto la parte actora no logró probar los daños y el lucro cesante como consecuencia del daño principal, es por lo que tal petitorio debe ser declarado sin lugar, y así se decide. …

…En el caso que nos ocupa, la demandante en su libelo, no especificó en forma clara los daños y perjuicios que supuestamente le ocasionó la parte demandada con su incumplimiento, así como tampoco las causas que originaron dichos daños y perjuicios, por lo que, de conformidad con la norma antes transcrita, se declara sin lugar tal petitorio, y así se decide. …

. (Negritas y resaltado de quien sentencia).

La representación judicial de la parte demandada en su escrito de informes presentado ante esta Alzada arguyó:

…Solicito respetuosamente, a esta alzada, declare con lugar el presente recurso de apelación y en consecuencia sin lugar la demanda de cumplimiento de contrato verbal de obra, interpuesto por la empresa INVERSIONES ASAYTH C.A. contra la Sociedad Mercantil INCAGRO C.A., por los motivos siguientes:

CAPITULO I

El Juez A quo incurre en el error de falso supuesto intelectual, al declarar la existencia del contrato verbal de obra, con ausencia total de elemento alguno que lo demuestre.

El contrato verbal de obra no fue probado por el actor, es decir, no existe en autos algún medio de prueba del cual se pueda inferir su existencia,…

CAPITULO II

La existencia del contrato verbal de obra declarado en la sentencia apelada, con base en la no asistencia a la contestación de la demanda, es contrario a derecho.

…En el caso de autos, cuando la sentenciadora da por probada la pretensión del demandante con fundamento en la confesión ficta está haciendo más gravosa la posición del demandado, que aquella misma que establece la ley, unido a la circunstancia de que los hechos fueron controvertidos y hubo reinversión de la carga de la prueba en cabeza del demandante, quien al no probar nada que demostrara la existencia del inferido “contrato verbal de obra”…, tiene que sucumbir en la presente causa a tenor de lo dispuesto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1354 del Código Civil. …

CAPITULO III

…Que el objeto principal de la demandante es la explotación del ramo comercial, al mayor y detal, de compra, venta y distribución de materiales de construcción, manto, machihembrado, teja, tabelón, etc, pero no la instalación de machihembrado, listón y manto, como lo alega en el libelo…

. (Subrayado y negritas, en parte propias de la cita y, en parte, de quien sentencia).

Por su parte, el abogado J.J.S.R. en representación de la Sociedad Mercantil Inversiones Asayth C.A. en su escrito de observaciones a los informes de la contraparte expuso:

…1. Si existió un contrato de obra entre la demandada y mi representada en el que se le solicitó el suministro e instalación de mil seiscientos (1600) metros cuadrados de machihembrado totalmente curado, tratado y arreglado, con tres manos de lija, tres manos de sellador, tres de químico antitermita y anticomejen, el cual se llevó ochenta rollos de manto asfáltico y ochenta rollos entregados, listones de madera de cuatro por dos, en la cantidad de tres mil ochocientos (3800) metros lineales, siendo que para tal efecto se le dio al inicio la cantidad de ocho millones novecientos mil bolívares (Bs. 8.900.000,00) comprometiéndose la contratante a cancelar la cantidad total de materiales y mano de obra al final de la misma lo cual no hizo.

2. Es falso que lo único que existiera entre mi mandante y la recurrente fue un contrato de suministro de materiales tal y como alegaron en el escrito de promoción de pruebas pero que efectivamente no lograron probar…

3. De las pruebas aportadas por la parte demandada hoy recurrente de ningún modo se desprende la existencia del contrato de suministro de materiales alegado mucho menos las circunstancias en que supuestamente debía darse el mismo, muy por el contrario queda demostrado un pago parcial de una obligación contraída una deuda pendiente hasta el cumplimiento total de la misma el cual no hizo,…

. (Subrayado y negritas de quien decide)

Del escrito libelar se desprende:

… En Marzo de 2001 nuestra representada contrató con la compañía anónima INCAGRO para el suministro e instalación de machihembrado, listón y manto para quince (15) casas que comprende la terraza número nueve, siete (7) casas y la terraza diez, ocho (8) casas; …

… Dicho contrato verbal se realizó de la siguiente forma: Me entregaron la cantidad de OCHO MILLONES NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 8.900.000,00) por la cual firmé una Letra de Cambio conviniendo en financiar la obra hasta su finalización y en dicho momento me cancelarían todo el dinero invertido más CUARENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 44.800.000,00)…

…Fundamentamos la presente acción de cumplimiento de contrato en los siguientes artículos del Código Civil Venezolano.

Artículo 1.167, el cual reza de la siguiente manera: “En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello”…tal reclamación la fundamentamos en los artículos 1.264 “Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios, en caso de contravención”. Y artículo 1.271 “El deudor será condenado al pago de los daños y perjuicios, tanto por inejecución de la obligación como por retardo en la ejecución…”…

Por las razones expuestas, ocurrimos ante su competente autoridad, para demandar como en efecto formalmente demandamos por Acción de Cumplimiento de Contrato, más los daños y perjuicios que ha sufrido nuestra representada, los intereses de mora por el retardo en el pago, así como el lucro cesante que este ha sufrido, a la empresa INCAGRO C.A. en la persona de su representante G.B.D.M.,…

.

El artículo 1.133 del Código Civil Venezolano define el contrato así:

El contrato es una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico

.

Esta Alzada para decidir observa:

Del libelo se desprende que la pretensión de la parte actora está dirigida al cumplimiento de un contrato verbal de suministro que comporta una obligación de dar, y a su vez, de instalación, que se refiere a una obligación de hacer, y que en el presente caso se enmarca en el llamado contrato de obra.

Ciertamente, el artículo 1630 del Código Civil nos enseña que:

El contrato de obras es aquel mediante el cual una parte se compromete a ejecutar determinado trabajo por sí o bajo su dirección, mediante un precio que la otra se obliga a satisfacerle

.

Para nuestros doctrinarios el cumplimiento del contrato es quizás la consecuencia más importante de los efectos internos del mismo y se extiende, no sólo al análisis de su fuerza obligatoria, sino también a las normas y principios que rigen su interpretación. Así, de la pretensión objeto de demanda se observa que la compañía “INVERSIONES ASAYTH C.A.” manifiesta haber contratado con la compañía “INCAGRO C.A.” el suministro e instalación de machihembrado, listón y manto para quince (15) casas.

En el presente caso cabe destacar el contenido del artículo 1.141 del Código Civil, que indica los elementos esenciales de validez de un contrato para que se considere como existente, cuales son: “Las condiciones requeridas para la existencia del contrato son: 1. Consentimiento de las partes; 2. Objeto que pueda ser materia de contrato; y 3. Causa lícita.”

Ahora bien, habiendo descendido a las actas del expediente esta operadora de justicia, pudo evidenciar:

.- Que es cierto que la parte demandada no contestó la demanda y así se desprende del auto de fecha 18 de marzo de 2004 corriente al folio 20, el cual declaró que las cuestiones previas promovidas eran extemporáneas por cuanto ya había vencido el lapso de comparecencia. Este auto no fue apelado y por tanto quedó firme.

.- Que no es cierta la afirmación contenida en la sentencia apelada de que las pruebas de la parte demandada conforme auto de fecha 9 de junio de 2004 no se admitieron por ser extemporáneas, ya que esta Alzada constató que al folio 76 corre un auto fechado 01 de abril de 2004, diarizado en la misma fecha bajo el N° 31, conforme al cual las pruebas promovidas por la parte demandada se admitieron por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes.

.- Que lo cierto es que conforme auto también fechado 01 de abril de 2004 y corriente al folio 77, diarizado en la misma fecha y bajo el N° 32, el a quo no admitió las pruebas promovidas por la parte actora, ya que consideró que su escrito de promoción fue presentado extemporáneo por tardío. Este auto no fue apelado y por tanto quedó firme.

Dicho lo anterior, puede afirmarse que:

1. LA PARTE DEMANDANTE junto con el libelo no consignó prueba alguna de la cual pueda deducirse la existencia de un contrato verbal de obra entre “INVERSIONES ASAYTH C.A.” y la compañía “INCAGRO C.A.”, siendo esta su obligación a tenor de lo previsto en el numeral 6° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual en el libelo de demanda deben mencionarse los instrumentos en que se fundamente la pretensión, esto es, aquéllos de los cuales se derive inmediatamente el derecho deducido, los cuales deberán producirse con el libelo. Asimismo, en el lapso probatorio, como ya fue supra relacionado, su escrito de promoción se declaró extemporáneo por el tribunal de cognición, lo que impide a esta alzada entrar a valorar dichas pruebas.

2. LA PARTE DEMANDADA, si bien es cierto no contestó la demanda, sí promovió pruebas oportunamente, siendo admitidas por el tribunal a quo, cuales fueron:

1. - Cotización de materiales de construcción suscrita por el ciudadano C.M. en su condición de Gerente General de INVERSIONES ASAYTH C.A. en fecha 11 de octubre de 2000 y dirigida a INCAGRO C.A. (folio 27).

2. - Orden de compra N° 000731 de fecha 17 de octubre de 2000 remitida por INCAGRO C.A. a INVERSIONES ASAYTH C.A. por la cantidad de diecisiete millones ochocientos noventa mil bolívares (Bs. 17.890.000,00) (folio 28).

3. - Factura de remesa de despacho N° 0035 de fecha 24 de enero de 2001 correspondiente a INVERSIONES ASAYTH C.A. donde se remite la cantidad de 497,92 mts2 de machihembrado pardillo a INCAGRO C.A. (folio 29).

4. - Prueba de informe al Banco Sofitasa relativo al cobro de cheque N° 03222192 de la cuenta corriente N° 01370001-07-0000192341 del Banco Sofitasa emitido por INCAGRO C.A. en fecha 17 de octubre de 2000.

   Al folio 86 riela respuesta del Banco Sofitasa en fecha 29 de junio de 2004 donde se evidencia que el cheque fue emitido a favor de C.M..

5. - Copia de factura N° 4401 de fecha 15 de enero de 2001 emitida por Materiales “El Centro” a INCAGRO C.A. por concepto de manto IPA 3mm por la cantidad de siete millones setecientos ochenta y seis mil bolívares (Bs. 7.786.000,00) (folio 30).

6. - Comprobante de egreso N° 8479 emitido por INCAGRO C.A a nombre de C.M. por la cantidad de cuatro millones doscientos ochenta y dos mil trescientos bolívares (Bs. 4.282.300,00), por la compra de 550 rollos de manto asfáltico y abono a la cuenta de la factura N° 4401 (folio 31).

7. - Prueba de informe al Banco Sofitasa relativo al cobro de cheque N° 03289598 de la cuenta corriente N° 01370001-07-0000192341 del Banco Sofitasa emitido por la empresa INCAGRO C.A. en fecha 17 de enero de 2001. En fecha 22 de julio de 2004 el Banco Sofitasa dio respuesta a lo solicitado, quedando evidenciado que el cheque fue emitido a favor de C.M., y cobrado por él. Este cheque guarda relación con el comprobante de egreso que riela al folio 31, de INCAGRO C.A. y a nombre de C.M., por la suma de cuatro millones doscientos ochenta y dos mil trescientos bolívares (Bs. 4.282.300,00).

   Nuestro Código de Procedimiento Civil preceptúa lo siguiente:

   Artículo 12. Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe.

   Artículo 254. Los Jueces no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella. En caso de duda, sentenciarán a favor del demandado, y, en igualdad de circunstancias, favorecerán la condición del poseedor, prescindiendo en sus decisiones de sutilezas y de puntos de mera forma.

   En ningún caso usarán los Tribunales de providencias vagas u oscuras, como las de venga en forma, ocurra a quien corresponda, u otras semejantes, pues siempre deberá indicarse la ley aplicable al caso, la formalidad a que se haya faltado, o el Juez a quien deba ocurrirse.

   Artículo 362. Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. …

   Artículo 506. Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. …

   .

   En el caso sub examine, y en armonía con lo establecido en el artículo 12 de nuestra ley civil adjetiva que impone al juez el deber de atenerse a lo alegado y probado en autos, se observa que la parte demandante se limitó a hacer una serie de señalamientos de hechos en el escrito libelar sobre los cuales no aportó elemento probatorio alguno, ni junto con su libelo y menos aún en el iter procesal, es decir, no probó la existencia del contrato verbal de suministro e instalación de machihembrado, listón y manto para quince (15) casas, no probó que la parte demandada se hubiera obligado y hubiera dado su consentimiento ni probó la causa del presunto contrato (artículo 1141 del Código Civil). Es más, al evidenciarse que las partes de este juicio son comerciantes, el presunto contrato entre ellas admitía incluso ser probado por declaraciones de testigos, tal y como lo indica el artículo 124 del Código de Comercio, lo cual no impulsó oportunamente la parte demandante. Así las cosas, si bien la parte demandada no contestó la demanda, ello no eximía a la parte actora de probar su pretensión.

   En efecto, el artículo 1.354 del Código Civil dispone que “quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación”. Por su parte, el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil ya citado consagra el principio probatorio de la distribución de la carga de la prueba, conforme al cual, las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho.

   La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en este orden de ideas, en sentencia N° 02696 publicada el 29 de noviembre de 2006 dictada en el expediente N° 1997-14089, citó:

   …La Sala se ha pronunciado previamente en este sentido (ver sentencia Nº 01840 de fecha 20 de noviembre de 2003, caso SILVA SOARES, C.A., contra el ESTADO MIRANDA), al establecer:

   ‘Todo lo anterior apareja, que el demandante no sólo debe exponer las circunstancias sobre las cuales esgrime su pretensión, sino que debe traer a los autos los elementos de prueba que conforme al principio de mediación se encuentra compelido a evidenciar en el expediente, a los fines de apoyar su petición. De allí, que si el accionante no demuestra sus afirmaciones, sucumbirá en el debate y el juez así deberá decretarlo por incumplimiento de las cargas procesales derivadas de la acción, toda vez que la prueba de los hechos en que se fundamenta la demanda incumbe al actor, en razón de la naturaleza constitutiva de los hechos invocados y su consecuente carácter generador de derechos….

   . (Subrayado y negritas de esta sentenciadora).

   La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 364 de fecha 30 de mayo de 2006 con ponencia del Magistrado Dr. A.R.J. en relación a la distribución de la carga de la prueba dispuso:

   …En relación con la regla de la carga de la prueba, establecida en el artículo 1.354 del Código Civil, se consagra allí un principio sustancial en materia de onus probandi, según el cual, quien fundamente su demanda o su excepción en la afirmación o negación de un hecho, está obligado a suministrar la prueba de la existencia o no existencia del hecho. Con lo cual, el demandado alega nuevos hechos en la excepción, tocará a él la prueba correspondiente.

   De tal manera que, desde el punto de vista procedimental, el legislador ha acogido de manera expresa, el aforismo reus in excipiendo fit actor referido al principio general según el cual: “corresponde al actor la carga de la prueba de los hechos que invoca en su favor y corresponde al demandado la prueba de los hechos que invoca en su defensa”.

   En este orden de ideas, la Sala, en sentencia N° 389 de fecha 30 de noviembre de 2000, al interpretar el sentido y alcance de la regla de distribución de la carga de la prueba, estableció:

   …Al respecto, esta Sala observa que el artículo en comento se limita a regular la distribución de la carga de la prueba, esto es, determina a quien corresponde suministrar la prueba de los hechos en que se fundamente la acción o la excepción, de allí que incumbe al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor y se traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos o impeditivos, ya que éste puede encontrarse en el caso de afirmar hechos que vienen a modificar los del actor, a extinguir sus efectos jurídicos o a ser un impedimento cuando menos dilatorio para las exigencias de los efectos…

   .

   Cuando el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil dice: “...Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca...”, ello no significa, que el demandante está liberado de probar sus afirmaciones de hecho; todo lo contrario, debe dar cumplimiento a lo pautado en el artículo 506 ejusdem, para aportar los elementos capaces de crear en el sentenciador convicción sobre la verdad de sus dichos, y poder juzgar con sujeción al artículo 12 de nuestra ley civil adjetiva.

   La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, como Sala Accidental, en el fallo N° 193 fechado 25 de abril de 2003, dictado en el expediente N° AA20-C-2002-000251, con ponencia del Conjuez Adán Febres Cordero, sentenció:

   “…En el derecho procesal moderno, corresponde a la parte que afirma el hecho, esto es, aquella que tiene interés en obtener la consecuencia jurídica que asigna la norma general y abstracta a ese hecho, demostrar al juez la realización concreta del mismo y provocar en él la convicción de la verdad del hecho; y a la parte que tiene interés en obtener el rechazo de la pretensión, demostrar los hechos extintivos o modificativos de la misma. Tiene apoyo esta tesis en el principio del contradictorio y se la denomina “carga subjetiva de la prueba”, independientemente de que esté expresamente distribuida por una norma o implícita en la estructura misma del proceso. Los límites de la controversia quedan planteados con el ejercicio de la pretensión que se hace valer en la demanda y con el ejercicio de la defensa o excepción que hace valer el demandado en la contestación. Como es lógico, ambos actos requieren la alegación de los hechos en que se fundamentan, y tales afirmaciones determinan el thema probandum y los respectivos sujetos gravados con la carga de probar los hechos en virtud de la correlación que debe existir entre la carga de la alegación y la carga de la prueba. Se allí la máxima latina tan socorrida en textos y en fallos: Onus probandi incumbit ei qui asserit (La carga de la prueba incumbe al que afirma). En síntesis, en el derecho moderno, ambas partes pueden probar. A: el actor, aquellos hechos que fundamentan su pretensión; b: el demandado, aquellos hechos que fundamentan su excepción o defensa; que es lo mismo que decir: las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho (Vid: Rengel Romberg Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo Código de 1987. Ed. Exlibris. Caracas 1991. Tomo III. p 277 y ss)…”. (Negritas y subrayado de quien decide).

   En criterio de esta operadora de justicia tejido al hilo de las precedentes consideraciones, la sentencia apelada es errada al afirmar que teniendo como confeso al demandado, su silencio procesal produce que la carga de la prueba se traslade a su cabeza, que en el presente caso el demandado no probó nada que le favorezca, y que llegó a la equívoca conclusión de condenar a la parte demandada al pago de una obligación cuya existencia no se probó en autos por la parte demandante; por haberse constatado suficientemente de las actas procesales la inexistencia del presunto contrato verbal de suministro e instalación de machihembrado, listón y manto para quince (15) casas, y sirviendo las pruebas de la parte demandada para apoyar sus dichos, en el sentido de que no contrató con la demandante la instalación de machihembrado alguno, por no ser ese su objeto según sus estatutos sociales. Lo anterior deviene necesariamente para esta Alzada en declarar con lugar la apelación interpuesta, revocar la sentencia apelada, declarar sin lugar la demanda incoada, con la consecuencial condenatoria en costas de la actora, Y ASÍ SE RESUELVE.

   III

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos anteriormente expuestos, este JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, AGRARIO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE: