Decisión de Juzgado Segundo de Juicio del Trabajo de Lara (Extensión Barquisimeto), de 23 de Mayo de 2006

República Bolivariana de Venezuela

Poder Judicial

Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo

Circunscripción Judicial del Estado Lara

Asunto: KP02-L-2004-000491

Identificación de las Partes y sus Apoderados

Demandante: L.R.P.R., venezolano, mayor de edad, de éste domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-5.439.188.

Apoderada Judicial del Demandante: C.L.D., Abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 56.815, respectivamente.

Demandada: DELL´ ACQUA C.A., domiciliada en Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní, Estado Bolívar, inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario, Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, anotado bajo el Nro. 205, Libro de Registro Nro. 60, folios del vuelto 81 al 85 y vuelto, de fecha 29-12-1960, con sucursal en el Estado Lara, inscrita en el Registro Mercantil Primero, bajo el Nro. 28, Tomo 5-A, de fecha 21-10-1993.

Apoderados de la Demandada: B.V.A. y H.B.B., abogados en ejercicio, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 26.902 y 1.811, respectivamente.

Motivo: ENFERMEDAD PROFESIONAL Y DAÑO MORAL.

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RESUMEN DEL PROCEDIMIENTO

Inicia este proceso mediante demanda incoada por el ciudadano L.R.P.R., venezolano, mayor de edad, de éste domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-5.439.188, en fecha 30 de Mayo de 2004 (folios 01 al 11), admitida con todos los pronunciamientos de ley el 02 de abril de 2004 (folio 88), por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara (suprimido), una vez verificada la constancia de notificación a las partes, se dio inicio a la celebración de la Audiencia Preliminar en fecha 11 de Enero del 2005, fecha en la que de igual forma se concluyó la misma, y se ordeno la incorporación de las pruebas que fueren consignadas al inicio de la Audiencia Preliminar, y la remisión de la causa a los Tribunales de Juicio; en fecha 19 de Enero del 2005 la demandada dio contestación a la demanda incoada en su contra, visto esto, en fecha 21 de Enero del 2005 fue remitido a los Juzgados de Juicio del Trabajo, dándose por recibido en este Juzgado en fecha 01 de Febrero del 2005, y admitiéndose las pruebas promovidas por las partes en fecha 10 de Febrero del 2006.

Visto lo anteriormente expuesto, y siendo esta la oportunidad para decidir este Juzgado procede a hacerlo en los siguientes términos:

II

Sobre La Demanda

Afirma la demandante el haber comenzado a prestar sus servicios como Minero Lanzador, realizando trabajos de minería en la construcción del túnel subterráneo de transvase frente al Portal Salida de la Obra de Construcción Yacambú- Quibor, en San J.d.Q., en fecha 20 de Enero de1997 para empresa Dell¨ Acqua C.A, cumpliendo labores en el interior de un túnel, efectuando la excavación del mismo, utilizando una maquinaria conformada por Yakles y un Jumbo, así como dinamita, cuando la maquina empleada resultaba insuficiente, de igual forma, alega el demandante, que mientras avanzaba la excavación, debían efectuar labores de limpieza de los escombros, para luego encofrar el túnel, con mallas y concreto, y otras veces dependiendo del terreno con costillas de hierro cuyo peso excede los 150 Kg., las cuales son soportadas con el peso de los trabajadores, de igual forma debía en ocasiones lanzar de forma manual el concreto, para lo que utilizaban una manguera de 4 pulgadas, que lanzaba el concreto a las paredes del túnel a los fines de encofrarlo, labor que por lo general la efectuaba una maquina, que ocasionalmente era sustituida por mineros por encontrarse descompuesta.

En este orden de ideas, alega el demandante en su escrito libelar, que las labores que desempeñó en la empresa, ameritaron de un gran esfuerzo físico, mas aun cuando laboraba como minero lanzador, pues debía sostener con su fuerza la manguera que lanzaba el concreto, encontrándose constantemente expuesto a riesgos que atentaban en contra de su salud, riesgos que, si bien eran conocidos por el patrono, no eran observados por este, ya que no cumplía con lo establecido en la Ley Orgánica de Condiciones y del Medio Ambiente, hecho que fue advertido por la Unidad de Supervisión del Trabajo, tal como se evidencia de los informes levantados a raíz de esto. De igual forma manifiesta, que durante los 5 años 3 meses y 3 días que laboró para la empresa, cumplió jornadas de trabajo por turnos rotativos de lunes a domingo, de 07:00 de la mañana a 03:00 de la tarde, en un primer turno, de 03:00 de la tarde a 11:00 de la noche, el segundo turno, y de 11:00 de la noche a 07:00 de la mañana, desempeñándose en las labores antes indicadas, hasta el momento de finalización de la relación laboral, lo que trajo como consecuencia, debido al uso excesivo de fuerza, que se afectara su columna, de igual forma padeció diversos accidentes de trabajo, haciéndose frecuente la Lumbalgia, la cual sufrió en dos oportunidades, razones por las cuales debió ser intervenido quirúrgicamente, obteniéndose de la evaluación previa que el trabajador padecía de Neuralgia Miofascial Lumbo Sacra, Columna Lumbo Sacra Instable, Reducción del Insterespacio L5 - S1, en su parte posterior, Hipertrofia de los Anillos Fibrosos L4 – L5 y L5 - S1, Estenosis Foramidal L5 – S1 en su Tercio Medio Inferior, Prostrusión Centro Lateral Derecha L5 – S1, Radiculopatia Lumbar L5 derecha; entre otros diagnósticos, recomendando para ello, que en el desempeño de sus labores, no podrá realizar esfuerzos físicos que excedan de los 20 Kg.; visto esto, manifiesta el demandante, que no solo padece de una enfermedad profesional, sino que consecuencialmente padece de incapacidad parcial y permanente, que le impide realizar trabajos de igual naturaleza, menoscabando su vida productiva, razón por la cual demanda la cantidad de Noventa y Nueve Millones Novecientos Cincuenta y Cuatro Mil Seiscientos Sesenta y Un Bolívares con Sesenta y Dos Céntimos (Bs. 99.954.661,62), por concepto de indemnización laboral por reparación por el daño e incapacidad parcial y permanente; y la cantidad de Sesenta Millones de Bolívares (Bs. 60.000.000,00), a razón del daño moral, siendo este el monto demandado a la empresa Dell¨ Acqua C.A.-

III

De La Contestación

Consta al folio 1285 al 1304 escrito de contestación presentado por la Apoderada Judicial de la parte demandada, el cual puede resumirse en los siguientes términos: previo análisis de la trascendencia de la obras del Sistema Hidráulico Yacambú Quibor, para de la importancia para el desarrollo hidráulico de nuestro país, manifiesta la representación de la demandada, que es lógico en este tipo de obras y en cualquier otra de naturaleza similar, el que existan riesgos laborales controlables, alegando, que los trabajadores, en busca de procurarse un lucro superior, han intentado una serie de demandas haciendo un uso maliciosos del tema de los riesgos y enfermedades.

En este sentido, la demandada alega, que por ser el Estado el accionista mayoritario por cuanto el capital social de la empresa pertenece a este, concurre una falta de cualidad pasiva del demandado, por litis consorcio necesario; de igual forma, manifiesta que en la presente causa, procede la Cosa Juzgada, oda vez que en fecha 30 de Abril del 2002, el aquí demandante celebró con la empresa demandada una transacción por ante la Inspectoria del Trabajo del Estado Lara, por la cantidad de Bs. 25.493.955, 81 Bolívares, suma que comprendió lo correspondiente a todos los conceptos derivados de la relación laboral, y de la terminación de la misma, razón por la que alega la Cosa Juzgada sobre lo peticionado en la presente causa.

Ahora bien, se desprende del escrito de contestación, que la demandada admite la existencia d la relación laboral, y el cargo alegado por el trabajador, manifestando que sus funciones eran las d asistir las labores de minería cuando no se encontrara operando ningún equipo, operar con habilidad el brazo robot para lanzar concreto, así como la bomba de inyección, entre las demás descritas en el escrito contestacional, negando también en este, que el trabajador haya tenido que levantar con otros tres compañeros, las denominadas costillas, ya que las mismas eran llevadas entre 04 a 06 personas, de igual forma niega que el trabajador haya tenido que proyectar el concreto de forma manual, por cuanto esta labor la efectúa un robot, que en los casos en los que este no funciona, esta labor se hace a través de una manguera que es cargada por 04 personas, y no por una sola; en este orden de ideas, el demandado niega la fecha de culminación de la relación laboral, y el motivo alegado por el actor, manifestando que el trabajador en ningún momento fue despedido, solo que se venció el contrato celebrado con este para que participara en la ejecución de la obra.

De igual forma se observa en la contestación, que el demandado alega que al actor siempre le fue suministrado el equipo correspondiente de seguridad industrial adecuado, y no como este lo alega en el libelo de la demanda, y aun cuando no tenia que levantar grandes pesos, a este se le dotó de faja lumbo sacra; de igual forma alega, que los trabajadores prestaban sus servicios mediante un sistema rotativo de turnos que respetaba los días de descanso así como los días feriados que legalmente le correspondían a los trabajadores; por otra parte alega la demandada, sobre las condiciones generales de salud en el Valle de Quibor, con relación a las enfermedades respiratorias o pulmonares, que de las resultas de los exámenes pre empleo efectuados a los aspirantes que eran habitantes de la zona, se obtuvo que tales padecimientos eran comunes en estos; y específicamente con referencia a la aquí demandante, manifiesta la demandada, que de los exámenes post empleo, se le detectaron padecimientos, los cuales fueron intervenidos quirúrgicamente en fecha 16/08/2002, y que de valoraciones posteriores efectuadas a este, se desprende que el actor quedo en perfectas condiciones físicas, aunado a esto, del informe efectuado luego de la ultima operación, no se desprende que el actor, haya quedado impedido para trabajar, informándole solamente los riesgos que debe evitar; por todas estas razones, niega la demandada que adeude las cantidades reclamadas por el actor en el escrito liberal, tanto por indemnizaciones de incapacidad, como por daño moral.-

IV

De Las Pruebas

Este tribunal luego de Celebrada la Audiencia de Juicio donde se oyeron los alegatos de las partes, así como también se evacuaron y controlaron todos y cada uno de los medios de prueba. Siguiendo el mandato imperativo de la Ley Orgánica del Trabajo y teniendo como norte la búsqueda de la verdad, apreciando las pruebas según las reglas de la Sana Critica de las mismas se pueden derivar lo siguiente:

Revisadas como han sido las pruebas promovidas por el demandante, se observa que en primer lugar fue evacuada durante la audiencia de juicio la documental, Visto esto se procedió a evacuar en primer termino, la documental promovida por la actora marcada “Q”, informe de evaluación pre-empleo de fecha 14/1/1997. (Folio 257) que es ratificada por Informe que riela al folio 1569 de Autos, la cual una vez puesta a la vista de la defensa de la demandada, estos la impugnaron por cuanto la misma no emana de Dell Acqua C.A, desconociendo la veracidad de la misma, se desprende del acta de audiencia, que la documental aquí referida fue incorporada al proceso; infiriéndose de estos, que para la fecha 14 de Enero de 1997, al actor se le efectuó una evaluación de columna, desprendiéndose de la documental y en el informe que la ratifica, “Morfología Normal, no se observan alteraciones”, visto esto, este Juzgador otorga pleno valor probatorio. Así se establece.-

De la documental Marcada “B” Acta de transacción laboral. (Folios 14 al 20); sobre la cual durante su evacuación nada manifestaron las partes, siendo la misma incorporada al proceso, toda vez que del acta transaccional se desprende, que al trabajador se le canceló por concepto de Antigüedad (Articulo 108), Vacaciones Fraccionadas, Utilidades año 2002, indemnización Articulo 125, antigüedad (04 años, 08 meses y 01 día), la cantidad de Bs. 25.493.955,81 Bolívares; se desprende de esta además, con relación al examen medico post empleo, que el trabajador resulto con hernia umbilical y discopatia L5-S1, procediéndose a entregar en el momento de celebración de la transacción in comento, orden de evaluación por cirugía en el centro Medico de Oncología, observándose además que la empresa cancelaría lo correspondiente a las operaciones, y los días de reposo ordenados; visto esto, quien aquí Juzga otorga pleno valor probatorio. Así se establece.-

Ahora bien, de las documentales Marcadas “C”, copias fotostática de expediente administrativo (Folios 21 al 28); “D”, copias fotostática de expediente administrativo (Folios 29 al 40); y “E”, copias fotostáticas de expediente administrativo (Folios 41 al 47); siendo estas impugnadas por la demandada, manifestando que las mismas eran ilegales por cuanto a la empresa jamás se le notificó de dichas inspecciones, por su parte la actora insiste en el valor de estas alegando que la empresa si estuvo al tanto de tales hechos toda vez que cada acta se encuentra suscrita por un representante de esta; visto esto, este Juzgador otorga pleno valor probatorio, desprendiéndose de las documentales aquí mencionadas que efectivamente para las fechas 12/11/1998, 11/09/2000 y 27/06/2002, la empresa demandada no contaba con un Comité de Higiene y Seguridad Industrial, asimismo se desprende de las dos primeras actas, que a los trabajadores de la empresa no se le efectuaban los seguimientos médicos necesarios, ni se le notifican los posibles riesgos de las labores que se encontraban efectuando. Así se establece.-

En este orden de ideas, con respecto a las documentales marcadas “F”, informe médico post empleo (Folio 48); “G”, informe sobre resonancia magnética de columna lumbo sacra (Folio 49); y “H”, informe médico (Folios 50 y 51); documentales estas que fueron admitidas por la parte contra quien fueron opuestas, y de las cuales se desprenden todos los diagnósticos que le fueran encontrados al trabajador así como la evolución post operatoria y las recomendaciones efectuadas a est, visto esto, este Juzgador otorga pleno valor probatorio. Así se establece.-

La documental marcada “J”, hoja de liquidación de personal. (Folio 86), se observa que la misma fue desechada durante la audiencia de juicio por versar sobre hechos no controvertidos en la presente causa. Así se establece.-

Por ultimo la demandante promueve documental. En este sentido, se observa de la documental marcada “I” Convención Colectiva de Trabajo (Folios 52 al 85), efectuando oposición la demandante, con respecto a lo establecido en la cláusula 41 de la misma, manifestando que el trabajador se encontraba asegurado, razón por la cual tal normativa no se aplica en este caso; la demandante insistió en ello, visto esto, y por cuanto se trata del cuerpo normativo que rige las relaciones entre la empresa demandada y sus trabajadores, este juzgador otorga pleno valor probatorio, emergiendo del mismo, que al trabajador no le corresponde la indemnización señalada allí, habida cuenta, que se hallaba registrado en el Seguro Social por parte del patrono o demandada. Así se establece.-

De igual forma se observa, que la demandante promovió la prueba de informes, Solicitando se oficiara a la Dirección de Medicina del Trabajo, Departamento Medico Dependiente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de que Informe a este Tribunal sobre: Recomendación en caso de pacientes que presentan una intervención L4-L5 y L5-S1: columna inestable; Tratamiento Post Operatorio, tiempo de reposo y rehabilitación del diagnostico antes descrito; Información sobre casos análogos para determinar el tipo de incapacidad señalada; en virtud de ello, la institución indicada dio respuesta en fecha 28/02/2005, informando, que al existir un diagnostico como el indicado, las personas deben evitar levantar pesos, así como evitar trabajar bajo inadecuaciones ergonómicas, se desprende de este también, que el tratamiento post operatorio es de reposo que nunca deberá ser inferior a 45 días, dependiendo esto de la evolución del paciente, y la rehabilitación se lleva a cabo por sesiones, según las recomendaciones del medico fisiatra; por ultimo describen, que los pacientes deben cumplir con las medidas de Higiene Postural y las recomendaciones ergonómicas en el ambiente de trabajo y en su hogar, debiendo alternar las posiciones; debiendo evitar subir y bajar escaleras, levantar pesos, así como realizar movimientos repetitivos de flexo extensión y rotación de la columna lumbo sacra; además informan sobre casos análogos, que esta patología (columna vertebral), es una de las mas comunes en el país, padeciendo de la misma, enfermeros secretarias, obreros de la construcción, caleteros, conductores, aseadores etc., visto esto, este Juzgador otorga pleno valor probatorio a las resultas aportadas por la Dirección de Medicina del Trabajo, Departamento Medico Dependiente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Así se establece.-

Asimismo, solicito informes al Centro Radiológico de Quibor, a los fines de que Informe a este Tribunal sobre: Si en fecha 14/01/1997 se efectuó en esa unidad radiología al ciudadano L.P., referido por Dell Acqua C.A; si el resultado fue Morfología Normal, No se Observan Alteraciones, y quien pagó tal estudio; cuyas resultas constan en autos, desprendiéndose de estas que efectivamente el actor en fecha 14/01/1997, se efectúo estudio radiológico, el cual fue cancelado por el mismo, cuyo resultado fue Morfología Normal, No se Observan Alteraciones, tal y como se desprende de la copia del examen que agregaron en el Centro, por tales motivos este Juzgador otorga pleno valor probatorio. Así se establece.-

En este mismo sentido, solicito experticia a los fines de constatar la existencia de la enfermedad Discopatia L4-L5 y L5-S1, si la misma es de tipo profesional, y si la incapacidad la produce la misma enfermedad; desprendiéndose las resultas de la misma de autos, tal como consta al folio 1604, siendo esta ratificada en audiencia de juicio por el doctor R.N., a quien ambas partes efectuaron las preguntas que creyeren convenientes, y de la cual se infiere que el ciudadano L.R.P.R., fue intervenido por discopatia lumbar L4-L5 (Enfermedad Ocupacional), posteriormente comenzó a presentar Lumbalgia Crónica Reagudizada, siendo evaluado por equipo multidisciplinario del Hospital Rotario, donde diagnosticaros, discopatia L5-S1, con Radiculopatia Lumbar L5-S1, recomendando intervención quirúrgica, y posterior reevaluación para determinar conducta laboral y evaluar el grado de discapacidad laboral . Visto esto, este Juzgador otorga pleno valor probatorio, dimanando de esta documental, la existencia de una relación de causalidad entre la patología que padece y la prestación de servicios realizada en ejecución de las obligaciones derivadas de la relación de trabajo, por lo que puede imputársele el daño sufrido por el actor a la parte patronal, empero, también se aprecia que, dicha enfermedad solo le acarreó al trabajador una incapacidad absoluta temporal para el trabajo. Así se establece.-

Pruebas de la Parte Demandada

De la revisión de las pruebas promovida por la demandada, se tiene que promovió documentales Hoja de descripción de cargos (Folio 267) la demandante las impugna, por no estar suscrita por su representado, y por cuanto la misma no puede ser ratificada por el testigo llamado por la representación de la demandada, ya que para la fecha en que su mandante dejo de laborar para la empresa Dell´ Acqua C.A., el testigo no laboraba para la citada empresa, por lo que impugna la referida documental por impertinente. Alega igualmente, que el testigo no puede ratificar tal documental, por cuanto tal actuar no le es dado por emanar la documental de la empresa demandada, y por laborar el testigo para la misma, la demandada insistió en estas, siendo ratificada por el ciudadano R.I.L.F., titular de la cédula de identidad Nro. 3.992.453, a quien se le pone de manifiesto la documental marcada, manifestando este ser el firmante de la documental aquí indicada, sin que de esta se desprenda la fecha de emisión, ni que la misma sea la planilla de descripción de cargo del aquí demandante, por tales razones se desecha la documental aquí indicada. Así se establece.-

En este orden de ideas, se desprende que el demandado promovió documentales que versan sobre, Copia al carbón de Hoja de Registro de Asegurado en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. (Folio 269) y Copia al carbón de Hoja de Participación de Retiro del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. (Folio 270) las cuales fueron admitidos por la demandante, desprendiéndose de estas que en fecha 15/04/1997 fue inscrito el ciudadano L.R.P. en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, así como que en fecha 23/04/2002 el mismo fue retirado el mismo, tal y como se desprende de la participación de retiro del trabajador, visto esto y por cuanto las documentales aquí descritas fueron admitidas por ambas partes, se tomara como fecha de ingreso y egreso las indicadas en estas, por tales motivos se les otorga pleno valor probatorio, lo que le otorga mayor fuerza al medio probatorio anteriormente valorado en lo que respecta, a lo demandado por el actor, en lo que respecta a la indemnización prevista en la cláusula 41 de la convención colectiva. Así se establece.-

De igual forma promovió, Autorización para retiro de material y repuestos (272 al 307) la demandante impugnó los folios 273, 276, 281, 285, 290, 293, 294, 295, 297, 300, 301, 304 y 306, y sobre la que insistió la demandada, desprendiéndose de estas, que el trabajador recibió de parte de la empresa botas, pantalones, camisas, cartuchos de vapores orgánicos, faja lumbo sacra, lentes de seguridad claros, protector auditivo, mascarillas, casco de seguridad, los cuales fueron recibidos por el actor durante la relación laboral, salvo los impugnados por el actor, verificándose de estas que las mismas no fueron suscritas por el demandante, por tales razones se desechan las que rielan a los folios 273, 276, 281, 285, 290, 293, 294, 295, 297, 300, 301, 304 y 306; y se admiten las restantes, dándosele su respectivo valor probatorio, no obstante, aprecia este Juzgador, que dichos implementos, solo están dirigidos a resguardar algunas partes de la humanidad del trabajador, más no la totalidad del mismo, como es el caso específico, su columna vertebral, a la hora de cualquier derrumbe en el interior del túnel, lugar donde prestaba su servicio, asociado a ello, tampoco le evitan el uso excesivo de su fuerza al momento de levantar las costillas metálicas superiores que debía armar e incrustar en el interior del mismo túnel. Así se establece.-

De las documentales que versan sobre, Informa médico de fecha 23/5/2002, suscrito por la Dra. R.R. (Médico Fisiatra). (Folios 309 y 310). Estudio Electrodiagnóstico suscrito por la Dra. G.B. (Médico Fisiatra) (Folios 311 al 314), e Informe médico emitido por la Dra. I.B., según el cual se decide dar de alta al p.L.R.P.R., en la Clínica Dr. T.B.. (Folio 315 y 316), documentales que fueron admitidas por la parte actora, de las cuales se desprende, que el actor, presentó crisis de lumbalgia a repetición, que fue resuelta por tratamiento convencional, presentando mejoras a intervalos cortos; se desprende además que el trabajador presentó discopatia L4-L5, observándose en general buenas condiciones físicas y simetría de formas, de igual forma se observa en la documental que versa sobre el Electrodiagnóstico efectuado al demandante todos los valores y diagnósticos padecidos por este, y por ultimo la evolución clínica del mismo, razón por la que fue dado de alta, tal y como se desprende de la documental que se refiere a este particular, visto esto, y por cuanto la parte actora no se opuso a la documental aquí indicada, este Juzgador, le valora plenamente, ya que el mismo otorga fuerza probatoria, a la existencia de la patología alegada por el actor. Así se establece.-

Ahora bien, de las documentales Copias fotostáticas de asistencia a reuniones-charlas de seguridad en la empresa Dell´Acqua C.A. (Folios 316 al 324). la demandante impugna los folios 317, 319, 322 y 323;de las documentales que no fueron impugnadas se desprende que en fechas 11/07/1997, 12/10/1999, 19/10/1999, 01702/2000, 07/06/2001, que el demandante asistió a charlas sobre prevención de accidentes, las cuales versaron sobre Normes de Seguridad Durante el Manejo de Explosivos en el Frente; El Supervisor; Protección Personal; Cortaduras en las Manos; Normas de Higiene y Conductas Adecuadas; visto esto, este Juzgador, observa que, del contenido de las mismas, no se refleja que, al trabajador, se le explicara sobre un plan de contingencia a la hora de un derrumbe en el interior del túnel y un plan estratégico para evitarle exceso de fuerza en el mismo y sobre el levantamiento de las costillas metálicas mencionadas. Así se establece.-

De las documentales que versan sobre copia simple de la Minuta del Comité de Higiene y Seguridad Industrial (Folios 337 358). Las cuales fueron impugnadas por la actora durante la audiencia de juicio, y ratificadas las que rielan a los folios 339, 340, 341, 342, 343, por los ciudadanos O.C. y Y.M., reconociendo sus firmas en estas; visto esto, este Juzgador valora las indicadas por estos, desprendiéndose de estas, los puntos discutidos por el comité de Higiene y Seguridad Industrial en fecha 29/04 del 1999, donde informan al departamento de Medicina del Trabajo, que requiere de un plan de contingencia, análisis de riesgo, programa de seguridad, para la legalización del mismo; de la minuta de fecha 02/02/2000, se desprende que aun no había sido legalizado el Comité de Higiene y Seguridad Industrial, encontrándose en tramite por ante el Ministerio del Trabajo, así como se desprende que se efectuarían las mejoras y recomendaciones indicadas en las inspecciones efectuadas por la Inspectoria del Trabajo, cuyas actas ya fueron valoradas, por tales motivos este Juzgador valora las documentales que fueran reconocidas por los ciudadanos O.C. y Y.M.. El presente medio de prueba le otorga mayor cohesión probatoria al anterior. Así se establece.-

Se observa también, que las documentales ut supra mencionadas, las cuales versan sobre copia simple de la Minuta del Comité de Higiene y Seguridad Industrial (Folios 337 358), fueron colocadas a la vista del ciudadano J.E.V., manifestando este que si aparece su firma sólo en las que rielan insertas a los folios 337 y 346, visto esto, este Juzgador otorga pleno valor probatorio, a las documentales aquí indicadas, desechándose las que no fueran por ninguno de los testigos llamados a ratificarles. Así se establece.-

De las documentales que versan sobre Historia clínica del ciudadano M.A.C.M. constante de: examen físico, exploración-audiología, estudio radiólogo, examen de sangre, examen de orina – físico – químico, exploración funcional pulmonar. Indicaciones de medicamentos- trámite de compra de medicamentos – constancia de reintegro – cuatro constancias médicas – constancias de reposo. (Folios 360 a la 419)Historia clínica del ciudadano J.R.M.L.. (Folios 421 a la 465).Historia clínica del ciudadano J.H.A.R. (Folios 467 a la 489) Historia Clínica del ciudadano S.A. (Folios 493 al 528) Historia Clínica del ciudadano J.L.M. (Folios 531 al 601) la demandante impugna por cuanto no son inherentes a este caso, la demandada insiste en estas, llamando a ratificarlas al ciudadano R.A.R., titular de la cédula de identidad Nro. 7.330.491, ratificación que fue declarada inoficiosa por cuanto las documentales aquí indicadas no guardan relación con el caso que nos ocupa, por tales motivos se desechan también las documentales aquí indicadas. Así se establece.-

Ahora bien, de las documentales referidas a copias simples de las Normas y Procedimientos de Seguridad de Dell´ Acqua C.A. (Folios 603 a la 690), Copias fotostáticas de declaraciones de notificaciones de riesgos. (Folios 692 al 698), Informe mensual de accidentalidad. (Folios 698 al 722), Informe de medición al comportamiento de flujo de aire en el túnel de trasvase. (Folios 725 al 745), Informe de monitoreo de condiciones ambientales (Folios 749 al 861), Plan de seguridad integral Sistema Hidráulico Yacambú Quibor C.A. Túnel de Trasvase - Portal Salida Año 2000. (Folios 863 al 960), Basamento legal y requisitos de los aspirantes a integra el comité legal de seguridad de Dell´Acqua C.A. (Folios 963 al 985), Programa de Seguridad Integral de Dell´Acqua C.A. (Folios 987 al 1049); documentales que fueron impugnadas por la parte actora, insistiendo en el valor de estas la demandada, y que no fueron ratificadas durante la audiencia de juicio, visto esto, y por cuanto la parte contra quien se opuso las impugno, y no se ratificaron por emanar de terceros, este Juzgador las desecha. Así se establece.-

De las documentales que versan sobre Copia fotostática de hojas de pre-empleo con sus respectivos informes médicos (Folios 1051 al 1256), luego de la revisión de las documentales a las que se hace aquí referencia, se observó que las mismas versan sobre la evaluación de las condiciones físicas de los trabajadores allí indicados, más no se encuentra la hoja de pre-empleo ni el informe médico perteneciente al ciudadano L.R.P.R. parte actora en la presente causa, así como tampoco fueron ratificadas las documentales aquí indicadas por los terceros que las suscribieron, por tales motivos este Juzgador las desecha por impertinentes, de igual forma se desecha la documental que versa sobre Diseño del Túnel de Trasvase Portal Salida Campamento de obra (Levantamiento General) (Folio 1263), por resultar impertinente. Así se establece.-

De la documental que versa sobre Constancias de recepción de documentos en la Inspectoría del Trabajo del Estado Lara. (Folios 1259 a la 1261), la cual fue admitida por la parte actora, se infiere de estas que en fechas 14/03/2000, 13/069/2002 y 18/09/2002, la empresa demandada acudió por ante la Inspectoria del Trabajo, a los fines de consignar diversos informes sobre la seguridad de la empresa, visto esto, y por cuanto la parte actora admitió las documentales aquí descritas, se les otorga pleno valor probatorio. Así se establece.-

Por ultimo la demandada promovió documentales que versan sobre Copia fotostática de comunicación al IVSS sobre las condiciones de seguridad, salud y bienestar en la empresa Dell ´Acqua C.A. (Folio 1265) La demandante impugna, la demandada insiste en estas, Visto esto se incorpora al proceso, salvo su apreciación en la definitiva y Copia fotostática de encuesta ocupacional del IVSS. (Folio 1267) y Acta celebrada ente el Sindicato de la Construcción del Estado Lara, INPSASEL y la empresa Dell ´Acqua C.A. para Subcontratista Vimomca de derecha 13/11/2002. (Folios 1269 al 1284) Las cuales fueron impugnadas por la parte actora, insistiendo la demandada en estas, este Juzgador observa, con respecto a ambas documentales, estas por emanar de terceros, que debieron ser traídos al proceso, a los fines que ratificaran las documentales, hecho que no ocurrió, por tal razón, y por tratarse de copias simples este Juzgador las desecha. Así se establece.-

De igual forma se observa, que la demandada promovió la prueba de informes, Solicitando se oficiara al Instituto Nacional de Prevención, Salud y seguridad Laboral del Estado Lara, a fin de solicitar remita al Tribunal la documentación que reposa en ese despacho, correspondiente al último trimestre del año 2002 relativa a las reuniones efectuadas con ocasión de la problemática de salud presentada por los aspirantes a ocupar los puestos de trabajo que se encontraban vacantes en la empresa demandada; visto esto en fecha 28 de Febrero del 2005 se recibió comunicación de la institución indicada, que acompaño los anexos solicitados, de los cuales se infiere, que en el año 2002 la empresa demandada efectuó un serie de evaluaciones clínicas y paraclinicas a los aspirantes a cargos vacantes en la empresa demandada, efectuándose audiometrías, espirometrías, y evaluaciones radiológicas, presentando los aspirantes diversas patologías de tipo lumbar, respiratorias y auditivas; visto esto, este Juzgador observa, que si bien los informes aportados por INPSACEL, demuestran que la empresa en fecha 2002 efectuó exámenes pre empleo a los aspirantes a sus cargos vacantes, de esta información no se desprende que con anterioridad, específicamente para la fecha de ingreso del trabajador aquí demandante, hayan efectuado el mismo tipo de evaluación, razón por la cual se desecha tal probanza. Así se establece.-

A la Dirección de Medicina del Trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Región Centro Occidental, a fin de solicitar que remita al Tribunal toda la documentación que repose en ese despacho correspondiente al último trimestre del año 2002, relativas las reuniones efectuadas con ocasión a la problemática de salud presentada por los aspirantes a ocupar los puestos de trabajo que se encontraban vacantes para esa fecha en la Obra Proyecto Túnel de Trasvase Yacambú-Quibor, Portal de Entrada, Sanare, sí como el informe final que produjo en fecha 28/10/2002, la Comisión Técnica Médica que se constituyó para el estudio del caso en particular; visto esto en fecha 28 de Febrero del 2005 se recibió comunicación de la institución indicada, que acompaño los anexos solicitados, de los cuales se desprende que las médicos que tuvieron conversaciones con los representantes de la empresa, manifiestan que no hubo nunca reuniones formales, y que la problemática allí planteada no fue la de los trabajadores aspirantes, sino sobre la evaluación de trabajadores que egresaban de la empresa para determinar si las patologías que presentaban eran o no profesionales; visto esto, y por cuanto nada aporta la información brindada por el IVSS, este Juzgador desecha la misma. Así se establece.-

A la Alcaldía del Municipio A.E.B. (Sanare), a fin de solicitar que remita al Tribunal toda la documentación que repose en ese despacho correspondiente al último trimestre del año 2002, relativas a las reuniones efectuadas con ocasión de la problemática de salud presentada por los aspirantes a ocupar los puestos de trabajo que se encontraban vacantes para esa fecha en la Obra Proyecto Túnel de Trasvase Yacambú-Quibor, Portal de Entrada, Sanare; así como el informe final que produjo en fecha 28/10/2002 la Comisión Técnica Médica; visto esto, en fecha 08 de Marzo del 2005 se recibió comunicación de la institución indicada, desprendiéndose de esta, que en el mencionado despacho no existe ninguna documentación que demostrara la realización de las reuniones allí indicadas, ni existe tampoco ningún informe final de fecha 28/10/2002, visto esto, y por cuanto nada aporta la información brindada por la Alcaldía del Municipio A.E.B. (Sanare), este Juzgador desecha la misma. Así se establece.-}

A la Dirección de Medicina del Trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del Estado Lara, a fin de que informe a este Tribunal sobre si efectivamente se realizó una visita con motivo de la solicitud hecha, que se desprende de documento marcado “13”, y sobre las observaciones hechas al mismo; así como también se oficie a la misma institución para que dicho ente se sirva enviar a este Tribunal copia certificada de la constancia de visita del documento marcado “13” y “14”; visto esto, en fecha 08 de Marzo del 2005 se recibió comunicación de la institución indicada, desprendiéndose de esta que efectivamente en fecha 25/06/2001, la funcionaria Ing. J.G., adscrita para esa fecha al departamento de Higiene y Seguridad Industrial de esta institución, efectuó a petición de la empresa ,una inspección al Portal de Entrada del Proyecto Sistema Hidráulico Yacambú Quibor, levantando en esa oportunidad un informe, del que se desprende que la empresa en resguardo de la seguridad de los trabajadores, tiene previsto una evaluación de Aireación y Desinfección del Túnel por haber estado cerrado por mucho tiempo; visto esto, este Juzgador observa, que si bien es cierto que mediante estos informes se puede determinar que la empresa velador la seguridad de sus trabajadores, siendo esta una de sus obligaciones; el informe aquí referido, nada aporta al caso in comento razón por la cual se desecha. Así se establece.-

Al Instituto Nacional de Investigaciones Agrícolas – Lara (INIA-Lara), a fin de obtener información de la existencia y contenido de un estudio sobre toxicidades agudas y crónicas que afectan la salud de la población en el Valle de Quibor por el uso excesivo de plaguicidas, causantes de problemas de salud pública, como enfermedades de carácter respiratorio, neurotóxicos y problemas reproductivos; así como solicito se oficiara a la Sociedad Venezolana de Medicina del Trabajo, a fin de solicitar envíe al Tribunal el texto de una ponencia denominada “EFECTOS POR EL USO DE PLAGUICIDAS” presentada por el Dr. F.G., con motivo del I Congreso en Venezuela de Medicina Ocupacional, celebrado en Caracas del 24 al 26/10/2001; visto esto, luego de la revisión exhaustiva de la s actas que conforman el presente asunto, se pudo verificar que tal información no fue aportada por el organismo al cual fue requerida.-

Al Decanato de Medicina de la Universidad Centro Occidental L.A. (UCLA), a fin de solicitar que emita al Tribunal copia del trabajo denominado “EVALUACIÓN Y VIGILANCIA DEL IMPACTO DEL USO DE LAGUICIDAS SOBRE LA SALUD DE LA POBLACIÓN DEL VALLE DE QUIBOR”, informe final de noviembre de 1999, cuyo texto original se encuentra archivado en la biblioteca de medicina Dr. A.B., bajo la cota TI-WA240-E83-1999; visto esto, en fecha 14 de Marzo del 2004 se recibió comunicación de la institución indicada, anexando un informe completo el cual riela a los folios 1425 al 1512, el cual describe los efectos y las recomendaciones necesarias para evitar cualquier tipo de enfermedades a los habitantes de la población sometida al estudio in comento, visto esto, este Juzgador otorga pleno valor probatorio. Así se establece.-

A la Comisión Evaluadora de Incapacidades del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en la ciudad de Barquisimeto, Estado Lara, a los fines de que Informe a este Tribunal sobre la Existencia, conformación y función de la Comisión Evaluadora de Incapacidades o Comisión Evaluadora de Discapacidades; Si la determinación de incapacidades o discapacidades, (en cuanto a su porcentaje y prestaciones en dinero), en el Estado Lara, ha sido delegada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales o por dicha comisión en la persona del Médico Legista adscrito al Ministerio del Trabajo del Estado Lara o en algún otro organismo o instituto (INPSASEL); Procedimiento aplicable para la elaboración de la certificación de incapacidad por parte de la Comisión Regional Evaluadora de Incapacidades o discapacidades del IVSS en el Estado Lara. Elementos tomados en consideración por dicha Comisión para el dictamen de pérdida de la capacidad laboral. Baremo que sirve de base para la determinación de las incapacidades; Si el ciudadano L.R.P.R., titular de la cédula de identidad Nº 5.439.188 tiene historia abierta en ese Instituto y, si fuere el caso, la determinación de la incapacidad dictaminada a dicho asegurado; de igual forma solicito se enviara al tribunal de copias del expediente o historia que dicho asegurado mantiene en ese instituto. Visto esto el Tribunal oficio oportunamente a la institución antes indicada, obteniéndose respuesta de este, de la que se infiere que efectivamente existe la mencionada comisión evaluadora, la cual funciona en el Hospital General “Dr. Pastor Oropeza”, desde el año 1982, cuya función es determinar el grado porcentual de incapacidad que sufran los trabajadores, se desprende también, que la función aquí descrita no ha sido delegada a médicos legistas de ninguna institución, asimismo, plantea las formas para determinar las incapacidades, por ultimo manifiesta, que la comisión no recibió solicitud ni tiene historia clínica del ciudadano L.R.P.R., por lo tanto no existe en esta comisión expediente del mencionado ciudadano, vistas las resultas obtenidas de la Comisión Evaluadora de Incapacidades del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, este Juzgador otorga pleno valor probatorio. Así se establece.-

A la Policlínica Barquisimeto, ubicada en la Av. Lara con Av. Los Leones, a fin de que informe sobre la existencia de un Estudio Electrodiagnóstico realizado al ciudadano L.R.P., por el Médico Fisiatra Dra. G.B. de fecha 8/6/2002 y de los resultados o conclusiones del mismo; visto esto, en fecha 20 de Abril del 2005 se recibió comunicación de la institución indicada sin ofrecer respuesta alguna a lo solicitado, explicando los motivos en los que fundamenta la negativa a su respuesta, por tales motivos este Juzgador desecha tal probanza. Así se establece.-

De la inspección Judicial Promovida por la demandada donde solcito al tribunal se trasladare y constituyera en las instalaciones de la empresa DELL ACQUA C.A., portal de salida, en San J.d.Q., a los fines de que por observación y percepción directa, constatare de las instalaciones, maquinarias y equipos existentes en el área del portal de salida, especificando las distancias entre las diferentes dependencias entre sí, así como la distancia existente entre cada una de ellas y la entrada del túnel. Así mismo, se deje constancia de que toda la extensión del área de trabajo, existente avisos y mensajes de seguridad. Las dependencias objeto de la inspección, son las siguientes: Planta de concreto, Taller eléctrico, taller de costillas, taller de baterías, taller mecánico, servicios generales, servicios médicos, almacén central y depósito del mismo, área de patio, área de comedor, área de entrada a las instalaciones, patio exterior y entrada al túnel de la obra, área de servicios sanitarios en el exterior del túnel, caseta de control y de cualquier otro hecho o circunstancia que se señale en el momento de la inspección; este Juzgador observa que en fecha 28 de Febrero del 2005 se declaró desistida la inspección, por cuanto una vez anunciada la misma se encontraba presente únicamente el apoderado de la parte actora, verificándose la ausencia de la parte promovente, visto esto, y por cuanto no se llevo a cabo este Juzgador desecha tal probanza. Así se establece.-

Promovió la prueba de experticia en el patio exterior y en el túnel de trasvase frente portal de salida de la obra sistema hidráulico Yacambú Quibor, a los fines de determinar una serie de elementos señalados por la promovente; De igual forma, promovió experticia a ser practicada por profesional de la medicina especialista en neurocirugía, a los fines de los expertos designados emitan dictamen sobre los exámenes médicos consignados en autos: a) Estudio electrodiagnóstico practicado por al Sr. L.R.P.R., por la doctora G.B., medico fisiatra de fecha 8/6/2002. b) Informe médico expedido con motivo de la valoración hecha al p.L.R.P.R., por la Dra. Bowen Ida, medico fisiatra, de fecha 17/3/2002; visto esto, este Juzgador observa, que las experticias aquí indicadas, no fueron realizadas por resultar inoficiosas, empero de la evaluación efectuada por INPSACEL, la cual fue aportada por la actora en fecha 27 de Marzo del 2006, la cual riela a los folios 1604 al 1606, siendo esta ratificada por el Dr. R.N., quien entre otras cosas manifestó, el tener conocimiento de la situación en general del demandante, de las intervenciones quirúrgicas a las que fue sometido, y de los tratamientos y rehabilitación que tuvo que cumplir; manifestó que al inicio el caso fue llevado por la Unidad de Medicina del Trabajo del Seguro Social, y que el seguimiento efectuado por INPSACEL se ha realizado en base a lo aportado por esta institución, vale decir, que en este caso en especifico, no se han trasladado al lugar de trabajo, más lo conocen por otros casos similares; alega además, con referencia al informe ut supra mencionado, que este es de tipo preliminar, puesto que se recomendó una nueva intervención quirúrgica, y posterior reevaluación a los fines de determinar la existencia o no de incapacidad causada por la lesión sufrida, empero que esta reevaluación, nunca se llevo a cabo, por tal razón manifestó que no puede determinar la existencia de incapacidad dadas las circunstancias expuestas, aunado a ello manifestó que las lesiones padecidas por el demandante, son de tipo multifactorial, vale decir, que pueden ser agravadas por diferentes causales, visto esto este Juzgador otorga pleno valor probatorio al testimonio del Medico de INPSACEL, como ente capacitado para efectuar este tipo de evaluaciones. Así se establece.-

Por ultimo, se observa que la demandada promovió testimoniales, de las cuales se evacuaron las correspondientes a los ciudadanos R.A.R., quien manifestó, entre otras cosas, que conoce al trabajador, que su función dentro de la empresa es de Ing. de Servicio del Túnel, explicó de manera breve, la forma como se llevan a cabo las labores dentro del túnel, indicando que en primer lugar las costillas son llevadas a la entrada del túnel mediante una plataforma, luego son arrojadas al piso, y de allí son empujadas dentro del tunes por 5 o 6 trabajadores, estas costillas, que están compuestas por 4 secciones, se arman dentro del túnel procediendo los trabajadores a desplazar las que conforman la parte superior, que son alzadas y sostenidas entre los trabajadores, hasta que son atornilladas, luego se procede a armar las costillas inferiores; sobre las detonaciones, manifestó que se efectuaban con dinamita y se les ordenaba a los trabajadores se alejaran a 500 metros del lugar de la explosión, aunado a eso se les dotaba con el material de seguridad correspondiente, luego de la explosión, una maquina recogía los escombros, y en caso de derrumbes los trabajadores se encargaban de la recolección de escombros, ilustro de igual forma tanto al tribunal como a las partes, de la forma como se manejan las herramientas empleadas por el minero lanzador, y de la fuerza empleada por los trabajadores, visto el testimonio aportado por el ciudadano antes indicado, este Juzgador otorga pleno valor probatorio. Así se establece.-

Ahora bien, la testimonial del ciudadano P.R.C.; manifestó ser Depositario de la empresa, así como conocer al demandante, informó al tribunal, que su labor es recibir y dotar a los trabajadores de material de seguridad, manifestó además, que los trabajadores del túnel recibían dotación especial, de uniformes, botas, lentes, mascarillas, tapa oídos, etc.; informó además que los trabajadores que prestaban sus servicios dentro del túnel, en ocasiones, enviaban por su material de seguridad a otra persona, que era obligatorio el uso de este para el ingreso en el túnel, aun cuando nunca vio al demandante laborando durante todo un día en el túnel ni la condición de su equipo de seguridad, visto esto, este Juzgador otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

Por ultimo, se observa la testimonial del ciudadano P.E.A.; quien manifestó los pasos a seguir para la contratación de personal, teniéndose en primer lugar, que el sindicato postula al aspirante, luego se le efectúan a este una serie de exámenes físicos ambulatorios, y se le da una charla de inducción, y se le dota de material de seguridad y uniformes; informó además que tiene conocimiento de las intervenciones que se le efectuaron al demandante, y del hecho que la empresa corrió con los gastos de estas operaciones; ilustro al tribunal sobre el procedimiento a seguir cuando un trabajador es intervenido quirúrgicamente, manifestó además, que a la empresa nunca llegó ninguna comunicación de INPSACEL sobre este caso en particular, y que las incapacidades se indemnizan en virtud a lo que establezca el medico legista; visto esto, este Juzgador otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

V

Motivaciones para Decidir

Analizado como ha sido lo contenido en autos, y una vez adminiculados los medios probatorios aportados tanto por el demandante como por la demandada, así como a.l.t. de ambas partes efectuados en la audiencia de Juicio, de los que se desprende, que el demandante alega que, comenzó a trabajar para la demandada en fecha 20-01-1.997, realizando trabajos de minería en la construcción del túnel subterráneo trasvase frente al portal salida de la conocida donde realizó las labores en forma responsable hasta el día 23-04-02, cuando fue despedido injustificadamente; requiriendo para sus funciones un gran esfuerzo humano, lo que lo exponía constantemente a riesgos para su salud, riesgos estos conocidos por el patrono lo cual fue advertido por la Unidad de supervisión del Ministerio del Trabajo, en las diversas inspecciones que esta unidad efectuó.

Asimismo señala que levantaba grandes cantidades de peso, específicamente unas costillas metálicas, lo cual hacía de manera constante poniendo en riesgo su columna vertebral, viéndose esta afectada, por cuanto no contaba con los implementos, ni el equipo de seguridad necesaria para ello. Una vez terminada la relación laboral, le fue practicada intervención quirúrgica, por presentar Neuralgia Miofascial Lumbo Sacra, Columna Lumbo Sacra inestable, teniendo como recomendación, el no realizar esfuerzos físicos que comprometieran su columna y que no excedieran de un peso por encima de 20 Kg. en la faena de trabajo, todo lo que le ocasionó una incapacidad parcial y permanente que le ha impedido realizar trabajos como lo hacía anteriormente, por no contar con una preparación académica suficiente, ya que su principal apoyo es su fuerza física; en razón a ello demanda la indemnización a la que se refiere la convención colectiva en su cláusula 41; La indemnización a la que hace referencia la LPOCYMAT, específicamente en el artículo 33 Parágrafo Segundo Ordinal 3º, cuya indemnización establece un salario de tres (3) años, teniendo como base el último salario; Daño Moral, el cual estiman en 60.000.000, oo de Bolívares, por ultimo la indemnización a la que hace alarde el artículo 31 de la LOPCYMAT, por cuanto el hecho objeto de la litis le ha afectado la integridad Psíquica y Emocional del Trabajador.

A todo lo demandado por la actora, la demandada, en su escrito contestacional, y durante las audiencias celebradas, invoca la falta de cualidad pasiva y plena por defectuosa la integración del litis consorcio necesario, lo cual quedó claro en el carril procesal, que el único sujeto pasivo de la presente causa, sería Dell Acqua. C.A. por tal motivo dicho planteamiento se declara Improcedente. Así se establece.-

Asimismo, solicita sea declara la Cosa Juzgada en la presente causa, fundamentándose en la transacción celebrada entre ambas partes por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Lara; por otra parte, niega y contradice que el trabajador estuviese sometido al riesgo durante su jornada de trabajo, por cuanto cumplieron con lo previsto en la LOPCYMAT, de igual forma admiten el examen post empleo, donde se determinó la enfermedad en el trabajador, empero que el mismo evolucionó satisfactoriamente, por lo que, niegan la existencia de la enfermedad, así como la relación de causalidad, y en consecuencia las indemnizaciones solicitadas por el mismo, manifestando que la empresa Dell Acqua C.A cumple con las normas de higiene y seguridad Industrial, denunciando, que a su criterio los informes levantados por la Unidad de Supervisión del Ministerio del Trabajo no cumplen con las formalidades de La LOPA por lo tanto son ilegales, planteando la respectiva excepción, por lo que los hacen ineficaces, por lo tanto adolecen de valor probatorio; por ultimo solicitan se declare improcedente la reclamación por Daño Moral, y la indemnización de la cláusula 41 por cuanto el trabajador siempre estuvo inscrito en el IVSS.

Este Tribunal, después de un estudio asaz y exhaustivo de todos y cada uno de los medios de prueba incorporados y decantados durante la audiencia de juicio, observa:

En Primer lugar, siguiendo los lineamientos de la Sala Social de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, debemos analizar la existencia de la enfermedad, a los fines de apoyarnos en la misma, como estructura de los procesos, específicamente con respecto al caso in comento.

Así tenemos que, que si bien es cierto que tanto IPSASEL, en la actualidad, como la Unidad de Medicina del Trabajo del Seguro Social anteriormente, son los órganos oficiales en la actualidad para determinar la incapacidades establecidas en la LOPCYMAT en materia laboral, IPSASEL, quedando revestido de la labor, que fuera comenzada por la unidad mencionada, no determinó algún tipo de incapacidad en el actor, no menos cierto es que, existen suficientes elementos de convicción en el íter procesal, que arrojen, que el trabajador padeció de una incapacidad absoluta y temporal de carácter profesional, lo que le conllevó a cumplir con un tratamiento, como consecuencia de una intervención quirúrgica, que según el informe emanado del IVSS que riela a los folios 1404 y 1405, el cual no pudo ser inferior a 45 días, ya que, durante dicho reposo los músculos paravertebrales se debilitan, por lo tanto deben fortalecerse mediante rehabilitación, lo que conlleva a que esta se efectúe mediante sesiones, supuesto de hecho, que claramente encuadra entre el supuesto planteado por la LOPCYMAT, en su artículo 33 Parágrafo segundo numeral segundo, el cual establece:

Artículo 33. Cuando el empleador a sabiendas que los trabajadores corren peligro en el desempeño de sus labores y se ocasionase la muerte por no cumplir con las disposiciones ordenadas en la presente ley, serán castigados con pena de prisión de 7 a 8 años.

(Omissis)

Parágrafo Primero.- Igualmente el empleador queda obligado, dadas las situaciones de hecho contempladas en este artículo y en el treinta y uno (31) de la presente Ley, a lo siguiente: (Omissis).

1)…

2) En caso de Incapacidad Absoluta y Temporal para el trabajo pagará al trabajador una indemnización equivalente al triple del salario correspondiente de los días continuos que hubiese durado tal incapacidad;…”

Ahora bien, entre las obligaciones que establece la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se puede observar que en forma genérica, el artículo 1 de la Ley, en concordancia con el artículo 2 eiusdem, coloca sobre el patrono la responsabilidad de cumplir con el objetivo de garantizar a los trabajadores las “condiciones de seguridad, salud y bienestar, en un medio ambiente de trabajo adecuado y propicio para el ejercicio de sus facultades físicas y mentales”. Asimismo, el artículo 19 de la referida Ley establece un catálogo de deberes jurídicos específicos que deben observar los patronos para dar cumplimiento a este objetivo general de garantizar la integridad física y psicológica del trabajador, proveyendo las medidas de seguridad necesarias en el medio ambiente de trabajo.

Ahora bien, se extrae de la Sentencia emanada de la Sala de Casación Social de fecha 16 de Marzo del 2006, número 514 caso Molinos Nacionales (Monaca) sobre la responsabilidad de las empresas de notificar sobre los riesgos que corren los trabajadores lo siguiente:

“…Uno de los deberes de seguridad que recaen sobre el patrono, es de conformidad con el numeral 3 de la disposición in commento, el de instruir y capacitar a los trabajadores respecto a la prevención de accidentes, enfermedades profesionales, así como también en lo que se refiere al uso de dispositivos personales de seguridad y protección, “en concordancia con lo establecido en el artículo 6 de la presente Ley”, el cual establece que, a los efectos de la protección de los trabajadores en las empresas, el trabajo deberá desarrollarse en condiciones adecuadas a la capacidad física y mental de los trabajadores, y en consecuencia, obliga a los patronos a “que presten toda la protección y seguridad a la salud y a la vida de los trabajadores contra todos los riesgos del trabajo…”.

De lo establecido en las disposición anteriormente señalada, así como del análisis Jurisprudencial, se observa que el empleador, tal como lo prevé la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tiene el deber de proveer a los trabajadores de todos los elementos de seguridad que sean necesarios para preservar su vida y su salud “contra todos los riesgos del trabajo…”. Visto esto, y por cuanto quedo evidenciado, que el trabajador padeció de una enfermedad, que tuvo que ser intervenida quirúrgicamente, y posteriormente tratada con reposo y rehabilitación, tal como se desprende del acervo probatorio aportado a la litis por ambas partes, quedando determinado que tales circunstancias le acaecieron una incapacidad absoluta y temporal, se le condena a la empresa demandada, a cancelar las cantidades señaladas en el articulo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, una vez quede firme la presente sentencia. Así se establece.-

En lo que respecta a la solicitud de la indemnización establecida en la cláusula 41 de la convención colectiva, solicitada por el actor, se declara sin lugar, habida cuenta de que, dicha convención está prevista para los trabajadores que no están inscritos en el Seguro Social obligatorio, y en el presente caso, quedo probado que la empresa cumplió con su obligación de inscribir al demandante en el Seguro Social, tal y como se desprende del acervo probatorio. Así se establece.-

Ahora bien, con relación a la solicitud efectuada por la actora, de la indemnización establecida en el artículo 31 de la LOPCYMAT, la misma se declara sin lugar, por cuanto, la incapacidad permanente no fue evidenciada como ya se explicó, por parte del ente oficial capacitado para determinar tales ítems. Así se establece.-

Por ultimo y con relación al Daño Moral, este Tribunal, siguiendo los lineamientos de la Sala Social de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, que ha planteado en reiterado criterio los ítems a seguir por parte del Juzgador a los fines de determinar la concurrencia del Daño Moral; con relación a ello la mencionada sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de Marzo del 2006, número 514 caso Molinos Nacionales (Monaca), establece lo siguiente:

…la doctrina y jurisprudencia patria, han señalado que se deben dejar al juez amplias facultades para la apreciación y estimación del daño moral; ahora bien, no obstante que pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral, esta Sala ha señalado una serie de hechos objetivos que el juez debe analizar en cada caso concreto, para determinar la procedencia del pago de la indemnización del daño moral y determinar su cuantificación (Sentencia Nº 144 del 7 de marzo de 2002, caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.). En este sentido, con respecto a los parámetros que deben considerarse para la cuantificación del daño moral, se evidencia: a) La entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico; b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño; c) La conducta de la víctima; Grado de educación y cultura del reclamante; Posición social y económica del reclamante; f) Capacidad económica de la parte accionada; g) Los posibles atenuantes a favor del responsable; h) El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; i) Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto…

En este mismo sentido, la sentencia de fecha 04 de Mayo del 2006, caso Azucarera Nacional, numero 785, reiteró el criterio ut supra planteado, y estableció:

“… Finalmente, debe acotar la Sala que el trabajador que sufre de una enfermedad profesional puede reclamar la indemnización por daño moral y en aplicación de la “teoría del riesgo profesional”, la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, es decir, debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo…”

Vistos los criterios adoptados por la Sala, con referencia al daño moral que puedan reclamar los trabajadores que han padecido accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, como en el caso de marras, este Juzgador, observa que del estudio del mismo, se pudo determina, que efectivamente, el trabajador presentó una patología que le incapacito de manera absoluta y temporal como quedo establecido, aun cuando la empresa no tuviera, debido al tipo de actividad desarrollada por esta y sus trabajadores, la totalidad de la responsabilidad, empero de ello se ocupo de las intervenciones quirúrgicas, y el tratamiento de rehabilitación del demandante; asociándose a todo esto, el hecho de la multifactorialidad de la lesión presentada por el demandante en el sentido que la misma pudo evitarse así como sus futuras consecuencias; empero de estos, las limitantes que planteo en su oportunidad la lesión, le impidieron desempeñarse laboralmente por cuanto carece de educación para efectuar otras labores, valiéndose solo de su fuerza física, para ocasionarse una mejor situación económica.

Visto esto, y por cuanto los hechos probados encuadran dentro de los supuestos establecidos Jurisprudencialmente, tal como se describió anteriormente, este Juzgador a los fines de determinar y tarifar el Daño Moral sufrido, condena a la demandada, a cancelar al trabajador la cantidad de OCHO MILLONES DE BOLIVARES (8.000.000, oo Bs.), correspondiendo esto a indemnización por daño moral reclamado en el escrito libelar, cantidad que será cancelada una vez que la sentencia quede firme. Así se establece.-

Ahora bien, En lo que respecta a la transacción y Cosa Juzgada solicitada por el demandado, se hace necesario descender al caudal procesal, a los fines de determinar la existencia de la misma en el caso de marras, debiendo tomarse en consideración para ello, lo establecido en el artículo 1395 ordinal 3ro del Código Civil, a los fines de determinar, que se encuentren verificados los elementos que la conforman, vale decir, objeto, causa y partes, debiendo ser estos iguales, y que concurran a juicio con el mismo carácter que en el caso anterior; visto esto, del estudio intrínseco del acta transaccional promovida, no se verifica el requisito de triple identidad supra señalado, ya que si bien es cierto, que ambas controversias versan sobre Indemnizaciones por Enfermedad Profesional y Daño Moral, donde concurren incluso ambas partes, del acta Transaccional no se desprende que la causa que motiva la acción allí plateada sea la misma que origina la presente acción, razón por la cual se debe declarar improcedente la defensa de Cosa Juzgada planteada por la parte demandada. Así se establece.-

En referencia, a la ilegalidad como excepción planteada por el demandado, sobre los informes emanados de la Unidad de Supervisión del Ministerio del Trabajo, se declaran improcedentes, por no ser este Tribunal el competente para determinar lo solicitado. Así se establece.-

VI

Dispositiva

Por todos los razonamientos de hecho y de Derecho expuestos, el Juez Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por la autoridad que le confieren la Ley y el Derecho, DECIDE:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por enfermedad profesional y daño moral incoara el ciudadano L.R.P.R. contra la empresa DELL´ ACQUA C.A.-

SEGUNDO

Sin Lugar la solicitud de indemnización establecida en el artículo 31 de la LOPCYMAT, así como la indemnización establecida en la Cláusula 41 de la Convención Colectiva suscrita entre la empresa demandada y sus trabajadores, por las razones expuestas en la parte motiva del presente fallo los cuales se dan aquí por reproducidos.-

TERCERO

Sin Lugar la defensa de Cosa Juzgada alegada por la empresa demandada, así como la falta de cualidad pasiva y plena por defectuosa la integración del litis consorcio necesario, por los motivos expuestos en la parte motiva del fallo.-

CUARTO

Se ordena a la empresa DELL´ ACQUA C.A, que pague al ciudadano L.R.P.R. a cancelar al trabajador una indemnización equivalente al salario de 3 años contados por días continuos, tal como lo consagra el articulo 33 parágrafo 2 numeral 2 de la LOPCYMAT, acogiendo la teoría de la responsabilidad objetiva, y la cantidad de OCHO MILLONES DE BOLIVARES (8.000.000, oo Bs.), correspondiendo esto a indemnización por daño moral reclamado en el escrito libelar, cantidad que será cancelada una vez que la sentencia quede firme.-

No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la presente decisión

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. En Barquisimeto, 23 de Mayo de 2006 Años: 195° de la Independencia y 147° de la Federación.

Abg. R.d.J.M.A.

Juez

Abg. L.P.M.

Secretaria

Nota: En esta misma fecha 23 de Mayo de 2006 Años: 195°, se dictó y publicó la anterior decisión. Años: 195° de la Independencia y 147° de la Federación.

Abg. L.P.M.

Secretaria