Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. de Portuguesa (Extensión Acarigua), de 20 de Abril de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL

ESTADO PORTUGUESA- EXTENSION ACARIGUA

EXPEDIENTE Nº PP21-L-2009-000405

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES E INDEMNIZACIONES POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano R.S.M., titular de la cedula de identidad N° 9.524.899

APODERADA JUDICIAL DEL DEMANDANTE: R.V., titular de la cedula de identidad N° 7.531.884, e inscrita en el inpreabogado bajo el N° 111.353.

PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil TRIME, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, quedando inserta bajo el N° 37, Tomo 15-B, de fecha 12 de febrero de 1976.

APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDADA: J.G.M., titular de la cedula de identidad N° 7.951.743, e inscrita en el inpreabogado bajo el N° 48.773.

I

SECUELA PROCEDIMENTAL

Inicia el presente procedimiento en fecha 10 de junio de 2009 por interposición de demanda del ciudadano R.S.M., debidamente asistido por la abogada R.M.V., por cobro de prestaciones sociales e indemnizaciones por enfermedad ocupacional, en ocasión a la relación laboral iniciada el 27 de octubre de 2005 desempeñándose como chofer de primera en la empresa Trime, C.A. hasta el 28 de septiembre de 2008, fecha en la cual dejó de percibir salario, interpretando el mismo como despido indirecto.

Recibida la demanda por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Judicial Laboral, fue distribuida y le correspondió el conocimiento al Tribunal Segundo de Sustanciación, Mediación y Ejecución Laboral, el cual recibe y admite la demanda, una vez ordenada la corrección del libelo, ordenando consecuencialmente la notificación de la empresa accionada para la comparecencia de la audiencia preliminar, acto que se llevó a cabo el 11 de junio de 2009 (f.55).

Siguiendo con el curso de las actas procesales, una vez certificada la notificación por la secretaria (f.113) comienza a computarse el lapso para la comparecencia de la audiencia preliminar, acto que se llevó a cabo el 03 de noviembre de 2009, en el cual las partes promovieron sus medios probatorios, y fue prolongada la audiencia en varias oportunidades, hasta el día 09 de diciembre de 2009, en la cual se dio por terminada la etapa preliminar, se agregaron los medios probatorios promovidos con anterioridad y se apertura el lapso para la contestación de la demanda, carga que cumplió la demandada, para su posterior remisión a los Tribunales de Juicio.

Una vez consignada la contestación de la demanda, se remitió el expediente a los Tribunales de Primera Instancia de Juicio Laboral para su distribución, correspondiéndole a este Juzgado el conocimiento de la misma, admitiéndose los medios probatorios legales y pertinentes, fijando además audiencia conforme con el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Ahora bien, siendo la oportunidad fijada para celebrar la audiencia de juicio, en fecha 11 de febrero de 2010, la misma se llevó a cabo, acto donde comparecieron las partes y se inició con el debate probatorio de la causa, no obstante al momento de dictar el dispositivo del fallo, quien juzga observó que no constaba en las actas procesales la totalidad de las pruebas y se ordenó notificar al experto ocupacional, ciudadano Raniero Silva, librándose lo conducente a los fines consiguientes.

Así las cosas, siguiendo con el curso del procedimiento, luego de recibido el informe pendiente del Instituto de Salud y Seguridad Laboral, y notificado el experto ocupacional, se celebró en fecha 05 de abril de 2010 la continuación de la audiencia de juicio, donde las partes establecieron en forma oral sus conclusiones y se difirió el dispositivo oral del fallo para el día 12 de abril de 2010, y estando, quien juzga en la oportunidad para publicar el texto integro de la sentencia, conforme con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo hace de la siguiente manera:

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal con el objeto de emitir el presente fallo, comienza por realizar el examen y análisis de las actas que integran el presente expediente, con el fin de determinar y verificar la legitimidad de los actos procesales realizados por las partes y, asimismo, en base al mérito que ellos produzcan, considerar las circunstancias de forma, lugar, modo y tiempo en que deben realizarse para que logren su destino normal, que es norma jurídica individual en qué consiste la sentencia. En este sentido, esta juzgadora emitirá su fallo atendiendo preferentemente a los principios constitucionales contenidos en el Titulo III, Capítulo V, artículos 87, 88, 89, 90, 91, 92, y asimismo se orientará el presente fallo de acuerdo con las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

III

EXAMEN DE LA DEMANDA

Al verificar exhaustivamente el escrito libelar presentado por el ciudadano R.S.M., debidamente asistido por la abogada R.M.V.G., se constata que inicia el mismo con una narrativa de los hechos que motivaron la presente demanda, indicando que su representado ingresó a prestar servicios desempeñando funciones como chofer de primera desde el 27 de octubre de 2005 para la empresa TRIME, C.A, durante un promedio de doce (12) horas diarias y el turno comenzaba de lunes a jueves de 6:00 a.m. a 6:00 p.m., los viernes de 6:00 a.m. a 11:00 a.m. hasta el 28 de septiembre de 2008, fecha en la cual dejó de percibir salario, interpretando el mismo como despido indirecto.

Indica en el texto de la demanda que del cumplimiento de las labores personalmente prestadas por el actor, su trabajo consistía en conducir un camión 350, tipo Tritón de plataforma durante un promedio de 12 horas diarias y realizaba un recorrido de 80 a 90 kms. diario por vía asfaltada y por vía irregular, actividad que se hacia más forzosa en época de lluvia, y que ejercía posturas forzadas como: sedentación prolongada, flexión de tronco, flexión o inclinación de cuello, flexión y extensión de codo con flexión de tronco, realizando 400 veces diarias el cambio de velocidad y enchoche, exposición a vibración y saltos bruscos por la inestabilidad del terreno en la obra 72: construcción puente autopista J.A.P. en el estado Portuguesa, además realizaba otras actividades, entre ellas: 1.- Realizar la compra de materiales y equipos en ferretería y establecimientos, cargando y descargando junto con otros compañero o en ocasiones solo, los materiales como cabillas, cementos, alambres, clavos, y un promedio de 300 sacos de cemento, donde ejercía trabajos forzados, giro y torsión de tronco, flexión y extensión de tronco, flexión de tronco, levantamiento manual de carga de 42,5 kgs, con los brazos por nivel bajo de los hombros, sedentación prolongada al momento de manejo de la unidad en un promedio de dos horas de viaje; 2.- Traslado de equipos para reparación, los cuales tienen un peso de 50, 80 y 120 kgs. aproximadamente, el cargado de los mismos lo realizaba entre dos y tres personas, los cuales hacia levantamiento, empuje y traslado de carga con los pesos anteriormente descritos donde ejercía posturas forzadas, giro y torsión de tronco, flexión de tronco, bipedestación prolongada para el cargado de materiales y descargo del mismo, flexión y extensión de codo, inclinación de cuello y sedestación al momento de trasladar los mismos hacia el área de reparación; 3.- Traslado de material desde Coro hasta Valencia y desde Acarigua hasta Valencia, el cual realizaba carga y descarga de materiales cuyo peso aproximado era de 25 kgs, donde realizaba posición de postura forzada de cara y torsión de tronco, con los brazos por debajo del nivel de los hombros, Posición bipedi al momento de descargado y carga de material con un desplazamiento de 15 mts, aproximadamente. 4.- Carga y distribución de botellones, los cuales eran trasladados hasta la obra con un peso aproximado de 18 kgs y un recorrido de 15 a 20 metros, donde asumía posturas forzadas de giro y torsión de tronco, con los brazos por debajo de los hombros y a nivel del mismo, en posición bipeda y en sedestación prolongada al momento de conducir la unidad para el traslado de botellones; 5.- traslado de personal a la obra: donde asumía posturas forzadas de sedestación prolongada, flexión de tronco, flexión y extensión de cuello, estando expuesto a vibración y salto brusco debido a la irregularidad del terreno.

Alega el accionante que dado a sus diversas funciones las cuales requerían un gran esfuerzo físico y comenzó a sentir dolencias siendo víctima de una crisis de dolor lumbar, siendo trasladado el día 24-08-2007ª la clínica donde le diagnosticaron hernia discal lumbo sacra obstruida y a pesar de su dolencia el patrono hizo caso omiso, no haciéndose responsable de los gastos médicos, que el patrono incumplió con las normas previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Ambiente de Trabajo, que comenzó a trabajar con buen estado de salud ya que así se observo en examen medico inicial realizado por la empresa, que después de diversos gastos médicos cuyos resultados coincidían, se diagnosticó que padecía de una hernia discal L4-L5 L5-S1 extraida espodilatrosis lumbar L5-S1, tal como se evidencia de la evaluación residual realizada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con una perdida de capacidad para el trabajo del 67%, certificada la misma por el Instituto Nacional de Prevención, salud y Seguridad Laboral del estado Falcón donde se observa que se trata de 1.- Discopatía agravada por el trabajo que le ocasiona al trabajador una discapacidad parcial permanente para actividades con esfuerzo y posturas de flexión prolongada del tronco y manejo de cargas pesadas; por tanto solicita el pago de lo siguiente:

• La indemnización prevista en la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo específicamente en su artículo 130 numeral 4, es decir, por una cantidad equivalente al límite máximo de cinco (5) años de salario por presentar discapacidad total permanente.

• La indemnización prevista en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo.

• Lucro cesante.

• Daño Emergente

• Daño Moral

Así mismo reclama que la accionada le adeuda sus prestaciones sociales, por lo que reclama la prestación de antigüedad, vacaciones 2007-2008, utilidades 2008, indemnización por despido, preaviso, alimentación de trabajadores. Y concluye demandando la cantidad de setecientos cincuenta y cinco mil ochocientos cuarenta y un bolívares con setenta y cuatro céntimos (Bs. 755.841,74).

IV

DE LA DEFENSA DE LA DEMANDADA

Por su parte la demandada en su escrito de contestación a la demanda establece como hechos ciertos y admitidos la relación laboral, la fecha de ingreso y finalización, el cargo de chofer de primera, el salario señalado de Bs.50,32 diario, y la obra señalada en el libelo, construcción de puente en la autopista J.A.P..

No obstante, niega y rechaza que el demandante le corresponda lo previsto en el artículo 130 N° 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por cuanto el certificado de discapacidad emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, carece de validez.

Niega rechaza y contradice en forma simple los conceptos correspondientes a daño mora, lucro cesante, indemnización por discapacidad, así como daños y perjuicios materiales y emergente.

En relación a los conceptos reclamados por prestaciones sociales, reconoce que le adeudan los conceptos derivados de la relación de trabajo, pero que no le corresponden con lo señalado por el libelo, por lo que niega rechaza y contradice el pago de prestación de antigüedad, vacaciones vencida y su respectiva bonificación, utilidades, indemnización de antigüedad (125 lot) por cuanto el trabajador se encontraba bajo la figura de contrato individual a obra determinada, preaviso, bono de alimentación, así como la aplicación de la cláusula 46 de la Convención Colectiva.

A así mismo niega y rechaza el monto de la suma demandada de Bs. 755.841,7431.728,16, así como de todos los conceptos reclamados por el actor.

V

DE LOS HECHOS RECONOCIDOS, DE LOS HECHOS DEBATIDOS Y LA CARGA PROBATORIA

Del análisis del libelo de la demanda y de la litis contestatio, observa quien Juzga que se encuentran convenidos los siguientes hechos: a) La existencia de la relación laboral entre las partes, b) la fecha de ingreso y egreso, c) el cargo desempeñado, d) el salario devengado e) el horario de trabajo, y b) las actividades descritas en el libelo de la demanda por el actor para ejecutar su prestación de servicio.

Entre los hechos controvertidos se encuentran: la naturaleza de la relación que unió a las partes, es decir si el trabajador era permanente o se encontraba contratado para una obra determinada; la causa de finalización de la relación de trabajo; la procedencia de las prestaciones sociales solicitadas; la procedencia de la aplicación de la cláusula 46 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción; el origen ocupacional de la enfermedad padecida, esto es la relación de causalidad entre la enfermedad padecida y el servicio prestado; la inscripción del trabajador en el Seguro Social Obligatorio; si el patrono incurrió o no en hecho ilícito y la procedencia de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, en el artículo 130 de la LOPCYMAT, del lucro cesante y del daño moral.

Ahora bien, determinados como han sido los hechos debatidos en el caso in comento, procede quien Juzga a determinar la carga probatoria en la presente causa, a los fines de descender al análisis del cúmulo probatorio que cursa en autos para determinar si las partes cumplieron con sus respectivas cargas, lo cual se efectúa de la siguiente manera:

Tal y como ha sido sostenido en múltiples criterios jurisprudenciales, para que resulten procedentes las indemnizaciones producto de enfermedades o accidentes de trabajo, debe insoslayablemente, existir un nexo entre el trabajo prestado y la enfermedad o accidente de trabajo. En el caso bajo análisis, entiende quien decide se encuentra negada por la demandada esta relación causal, al manifestar en su escrito de contestación que el certificado de discapacidad emitido por el órgano competente resulta insuficiente tanto en lo que respecta al estudio del puesto de trabajo y a la relación de nexo causal en lo que dice padecer el trabajador, por lo tanto este nexo que debe ser probado por el trabajador que alegue el hecho.

Por otra parte, en cuanto a las sanciones patrimoniales contenidas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, debe el empleador indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte del trabajador, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, es así como el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, conducta que debe ser demostrada por el trabajador.

En cuanto a las indemnizaciones por lucro cesante y daño emergente, es preciso señalar que el actor debe demostrar que la enfermedad sufrida fuere producto del hecho ilícito del empleador. Este alegato debe recibir el tratamiento previsto en la normativa del derecho común, o sea, que el trabajador que demande la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, deberá probar de conformidad con el artículo 1.354 del Código Civil, los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa al patrono, la extensión del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito del patrono y el daño producido.

Por otro lado, habida cuenta de las reglas que asignan la carga de probar en el proceso laboral, correspondió a la parte demandada la demostración de la inscripción del trabajador en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Finalmente, debemos destacar que corresponde a la parte demandada la carga de demostrar que la relación de trabajo que la unió con el accionante finalizo por la terminación de la obra para la cual fue contratado

Distribuida como ha sido la carga probatoria desciende quien decide a analizar las pruebas consignadas por ambas partes contendientes en el presente juicio, para así cumplir con su función de inquirir la verdadera naturaleza de la enfermedad que padece el actor y verificar si proceden las indemnizaciones reclamadas en el escrito libelar.

VI

DEL ANALISIS DEL CÚMULO PROBATORIO.

Efectuada la audiencia de juicio oral y pública y expuestos los alegatos de las partes, se dió comienzo a la evacuación de las pruebas admitidas a los fines de su control por las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de acuerdo a lo previsto en el artículo 69 ejusdem como principio general de tanto vale tener un derecho más vale como probarlo, igualmente debe dejarse establecido que las mismas son valoradas por esta juzgadora conforme a las reglas propias de la sana crítica, a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y teniendo como norte la verdad con base en los méritos que ellas produzcan, conforme lo prevé el artículo 257 de nuestra Carta Magna.

PARTE DEMANDANTE:

1. - De la documental marcada con la letra “A”, cursante al folios 142 del expediente, referente a copia de constancia de trabajo para el I.V.S.S. se le otorga valor probatorio de conformidad con lo contemplado en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto se trata de documento administrativo, y es demostrativa que la accionada cumple con lo previsto en seguridad social por cuanto realizó la inscripción del trabajador por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

2. - De las documentales marcadas con la letra “A”, cursante a los folios 143 al 151 del expediente, referente a copia al carbón de recibos de pago, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo estatuido en el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por haber sido reconocida por el parte demandante, y son demostrativas que la accionada canceló al actor salario durante el reposo médico que tuvo el trabajador.

3. - De las documentales marcadas con las letras “B, D, E, F, H, I, J, K, L, M, P, ”, cursante a los folios 152, 170, 171, 172, 173, 176, 177178, 179, 180, 181, 184, 186, del expediente, referente a copia simple de informes médicos de la clínica S.M., Hospital Rotario de Barquisimeto, Clínica Neurodiagnostico Paraguaya, Unidad de Rehabilitación Médica S.F., Asociación de Diagnóstico Médico, los cuales por emanar de terceros que no forman parte del presente procedimiento y al no hacer ratificados los mismos durante la audiencia de juicio, no se le confiere valor probatorio de conformidad a lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

4. A las documentales marcado “C” cursantes a los folios 153 al 169 del expediente, referente a informe de la investigación del origen de la enfermedad, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo contemplado en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto se trata de documento administrativo, el cual fue remitido por el órgano administrativo a este despacho con ocasión a la prueba de informe requerida por el demandante. Es demostrativa que por ante dicho Instituto en ocasión a la orden de trabajo N° POR-35-IE-08-0191 de fecha 23-06-2008, se realizó informe de investigación de posible enfermedad ocupacional del demandante, se constato la presencia del representante de la empresa, se requirió el expediente del trabajador donde se observa que laboraba como chofer de primera por un lapso de 2 años y 9 meses, que realizaba viajes desde Coro hasta Valencia, llevando materiales, herramientas, equipos en la unidad de la empresa, se observa que la empresa realizó la notificación de riesgo; la empresa no posee la descripción del cargo de chofer de primera, ordenandose la realización del mismo; Se solicita lo referente a programa de capacitación de trabajadores, donde la empresa suministra los cursos realizados y el personal asistente a los mismos, donde se observa que el trabajador no asistió a dichos cursos , alegando la accionada que con motivo del trabajo realizado por el actor no podía estar presente en éstos, incumpliendo de esta manera con el artículo 53, numeral 2 y artículo 56, numerales 3 y 4 de la LOPCYMAT; Que la empresa realizó la dotación de uniformes y equipos de seguridad al demandante; Presentó el examen preempleo realizado al trabajador y que el mismo se encuentra apto para el trabajo, Que el Programa de Seguridad y Salud no esta adecuado a lo contenido en el artículo 82 de la LOPCYMAT, incumpliendo a su vez con lo ordenado por dicho instituto mediante informe emitido en fecha 12-06-2007, incurriendo en sanción grave; se solicitó el libro del Comité de Seguridad y Salud laboral, el cual no posee todas las actas y no se reúne desde el 27-05-2008, incumpliendo la empresa con lo establecido en el artículo 76 de la LOPCYMAT; que las actividades que ejecuta el trabajador son: conducir un camión 350, tipo Tritón de plataforma durante un promedio de 12 horas diarias y realizaba un recorrido de 80 a 90 kms diario por vía asfaltada y por vía irregular, actividad que se hacia más forzosa en época de lluvia, y que ejercía posturas forzadas como: sedentación prolongada, flexión de tronco, flexión o inclinación de cuello, flexión y extensión de codo con flexión de tronco, realizando 400 veces diarias el cambio de velocidad y enchoche, exposición a vibración y saltos bruscos por la inestabilidad del terreno en la obra 72: construcción puente autopista J.A.P. en el estado Portuguesa, además realizaba otras actividades, entre ellas: 1.- Realizar la compra de materiales y equipos en ferretería y establecimientos, cargando y descargando junto con otros compañero o en ocasiones solo, los materiales como cabillas, cementos, alambres, clavos, y un promedio de 300 sacos de cemento, donde ejercía trabajos forzados, giro y torsión de tronco, flexión y extensión de tronco, flexión de tronco, levantamiento manual de carga de 42,5 kgs, con los brazos por nivel bajo de los hombros, sedentación prolongada al momento de manejo de la unidad en un promedio de dos horas de viaje; 2.- Traslado de equipos para reparación, los cuales tienen un peso de 50, 80 y 120 kgs. aproximadamente, el cargado de los mismos lo realizaba entre dos y tres personas, los cuales hacia levantamiento, empuje y traslado de carga con los pesos anteriormente descritos donde ejercía posturas forzadas, giro y torsión de tronco, flexión de tronco, bipedestación prolongada para el cargado de materiales y descargo del mismo, flexión y extensión de codo, inclinación de cuello y sedestación al momento de trasladar los mismos hacia el área de reparación; 3.- Traslado de material desde Coro hasta Valencia y desde Acarigua hasta Valencia, el cual realizaba carga y descarga de materiales cuyo peso aproximado era de 25 kgs, donde realizaba posición de postura forzada de cara y torsión de tronco, con los brazos por debajo del nivel de los hombros, Posición bipedi al momento de descargado y carga de material con un desplazamiento de 15 mts, aproximadamente. 4.- Carga y distribución de botellones, los cuales eran trasladados hasta la obra con un peso aproximado de 18 kgs y un recorrido de 15 a 20 metros, donde asumía posturas forzadas de giro y torsión de tronco, con los brazos por debajo de los hombros y a nivel del mismo, en posición bipeda y en sedestación prolongada al momento de conducir la unidad para el traslado de botellones; 5.- traslado de personal a la obra: donde asumía posturas forzadas de sedestación prolongada, flexión de tronco, flexión y extensión de cuello, estando expuesto a vibración y salto brusco debido a la irregularidad del terreno.

   Concluyendo el informe que el trabajador tiene un tiempo de 2 años y 9 meses en la empresa y desde hace un año y diez meses en un puesto de trabajo con factores riesgosos para lesiones de músculos que se especifican: Levantar, cargar empujar trasladar las taras las cuales contienen un peso entre 18 a 120 kgs. Y realizar desplazamiento entre 15 a 20 metros por terreno irregular, las tareas se realizaban a diario en un tiempo de 12 horas; existían factores de riesgo físico como vibración, calor.

5. - De las documentales marcadas con las letras “N” y “O”, cursantes a los folios 182 y 183 del expediente, referente a prescripción de prótesis y aparatos ortopédicos y oficio N° 980-08, ambos emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo contemplado en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto se tratan de copia y original documento administrativo, y son demostrativas de las gestiones realizadas por el trabajador a los fines de realizar intervención quirúrgica, así como de las gestiones realizadas por dicho instituto de salud a los fines de proveer los equipos médicos que amerita para la respectiva operación, cumpliendo así con su deber de brindar protección social a los trabajadores afiliados a la misma.

6. - De la documental marcada con la letra “Q”, cursante en el folio 185 del expediente, referente a solicitud de evaluación de discapacidad (forma 14-08) de fecha 23/10/2008, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo contemplado en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto se trata de documento administrativo, y es demostrativa que el trabajador solicitó la evaluación de incapacidad total al serle diagnosticada una discopatía degenerativa L4-L5 L5-S1, evolución torpida, con limitaciones funcional en la columna lumbosacra, dificultad para la marcha e incapacidad laboral residual caracterizada por dolor y limitación funcional lumbosacra.

7. - De la documental marcada con la letra “R”, cursante a los folios 186 al 189 del expediente, referente a notificación y certificación de discapacidad realizada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral del estado Falcón, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo contemplado en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto se trata de documento administrativo, y es demostrativa que dicha dependencia administrativa notificó en fecha 22-01-2009 al trabajador de conformidad con la ley, sobre la certificación a él realizada en la cual se certifica que se trata de 1.- Discopatía Generativa Lumbar L4-L5 y L5-S1 (CIE 10: M51.1), considerada como enfermedad agravada por el trabajo, que le ocasiona al trabajador una discapacidad parcial y permanente, para actividades con esfuerzos y posturas de flexión prolongada del tronco y manejo de cargas pesadas.

8. - De la documental marcada con la letra “S”, cursante a los folios 190 al 191 del expediente, referente a incapacidad residual emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo contemplado en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto se trata de documento administrativo, y es demostrativa que dicha institución de salud otorgó incapacidad residual al demandante en consideración al diagnóstico de Hernia Discal L4-L5, L5-S1 extraída espondiliatrosis lumbar, radiculopatia lumbar L5-S1, con un porcentaje de perdida de la capacidad para el trabajo de un 67%.

9. - De la documental marcada con la letra “T”, cursante a los folios 192 al 194 del expediente, referente a informe clínico y presupuesto, los cuales por emanar de terceros que no forman parte del presente procedimiento y al no hacer ratificados los mismos durante la audiencia de juicio, no se le confiere valor probatorio de conformidad a lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

10. - De la documental marcada con la letra “U”, cursante en el folio 195 del expediente, referente a facturas de taxi, las cuales no se aprecian por cuanto de las mismas se observa que el usuario era una persona distinta al demandante, así como también no se evidencian el destino hacia donde era trasladado.

11. - De la documental marcada con la letra “V” y marcada “1”, cursante a los folios 196 al 204, 208 y 209 del expediente, referente a facturas de exámenes médicos y medicinas emanados de Fisiatra O.H., Unidad de Rehabilitación y S.O., hospital central de Maracay, Hospital Coromoto, Traumatólogo C.S., Cirujano Ines de la Rosa, los cuales por emanar de terceros que no forman parte del presente procedimiento y al no hacer ratificados los mismos durante la audiencia de juicio, no se le confiere valor probatorio de conformidad a lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

12. - De la documental marcada “2”, cursante al folio 206 del expediente, referente a informe medico psiquiátrico emanado de la Secretaría de Salud, Programa Regional de S.M. del estado Falcón, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo contemplado en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto se trata de documento administrativo, y es demostrativa que al actor se le diagnosticó: 1. Trastornos de ansiedad con elementos depresivos, mala expectativa hacia el futuro debido a su limitación funcional (dificultad para caminar) y limitación laboral. tratamiento antibiótico y hipnóticos, requiere tratamiento y control ambulatorio por tiempo indefinido.

13. - De las documentales marcadas “5” y “8”, cursantes a los folios 210 al 214 y del 223 al 232 del expediente, referente a certificado de incapacidad, emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, los cuales no se aprecian por cuanto no es discutido en la presente causa los reposos médicos otorgados al demandante.

14. - De las documentales marcadas “6”, cursante a los folios 215 al 222 del expediente, referente a partidas de nacimiento, acta de matrimonio e informe social, los cuales se les confiere valor probatorio, y son demostrativos de la carga familiar del trabajador, de dos hijas y cónyuge, así del informe social se observa que el ciudadano R.S.M. posee el 5to año de bachillerato, que su grupo familiar esta conformado por su esposa y dos hijas, que la esposa del cónyuge es de profesión peluquera con un ingreso mensual de Bs.900,00, en el aspecto socio económico, es una persona carente de recursos económicos, dependiendo en este aspecto de la actividad que realiza la esposa, que poseen un inmueble propio, y en el aspecto de salud que el actor solicita la suma de Bs.40.038,00 a los fines de practicarse intervención quirúrgica conforme a informe médico en el cual se evidencia que se encuentra afectado de una Discopatía Degenerativa L4-L5 L5-S1, y del diagnóstico que es una persona carentes de recursos para cubrir la suma antes mencionada, solicitando por consiguiente a PDVSA cubrir dicho gasto médico.

15. - De la documental marcada con la letra “9”, cursante a los folios 233 al 234 del expediente, referente a hoja de consulta de referencia, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se refiere al trabajador al Servicio de Traumatología del Hospital R.G., la cual por no aportar elementos de juicio en el presente asunto, no se le confiere valor probatorio.

16. - De la documental marcada “10”, cursante a los folios 235 y 236 del expediente, referente a recibo de pago y constancia de terminación de obra, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo estatuido en el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por haber sido reconocida por el parte demandante, y son demostrativas que la accionada canceló al actor salario correspondiente a la semana 16-03-2009 al 22-03-2009, así como de los conceptos de vacaciones anuales, vacaciones fraccionadas, utilidades, diferencia artículo 108 LOT, intereses sobre prestaciones sociales, así como de las deducciones correspondientes y anticipo de vacaciones 2008-2009.

17. - De la documental marcada “11”, cursante a los folios 237 al 241 del expediente, referente a informe pericial realizado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, del estado Falcón. Al cual esta Juzgadora no le confiere valor probatorio, por cuanto no le corresponde a dicho organismo pronunciarse sobre el cálculo de la indemnización por discapacidad del ciudadano R.M..

18. - La parte accionante solicito prueba de informe al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral y dicho instituto remitió copia certificada del expediente administrativo N° POR-35-IE-08-0191, correspondiente al ciudadano Roberto SegundoMartínez, que contiene informe de investigación de posible enfermedad ocupacional del demandante, así como de la certificación emitida por dicho órgano el 04 de diciembre del 2008, las cuales fueron a.a.

19. - INSPECCION JUDICIAL

    De la prueba de Inspección, promovida por la parte demandante en el escrito de pruebas, referente a que se realice una Inspección Judicial en los archivos de la empresa Trime, C.A, ubicada en la avenida Bolívar cruce con avenida N° 1 y 2 del municipio San R.d.O., esta Juzgadora no tiene materia sobre la cual pronunciarse, por cuanto la accionada no compareció a su evacuación, siendo declarada desistida en fecha 09-02-2010

20. De las Testimoniales:

    - De las testimoniales de los ciudadanos P.O., E.S., G.T., LISEG SUAREZ, titulares de las cedulas de identidad Nos. V- 7.133.111, V- 15.311.439, V- 12.450.024, V- 14.467.328, en su orden. Una vez juramentado e impuesto de la generales de ley rindió su respectiva declaración el ciudadano G.T.E. relación a las testimoniales de los ciudadanos, esta juzgadora no tiene materia sobre la cual pronunciarse por cuanto no comparecieron a la audiencia de juicio.

    Con lo que respecta a la testimonial del ciudadano G.T., de cuya testimonial se observa:

    - Que en su condición de inspector de seguridad y salud adscrito a la Dirección Regional y Salud de los estados Barinas, Cojedes y Portuguesa, ratifica los resultados de la visita inspección realizada en fecha 11 de agosto de 2008 en la sede de la empresa Trime C.A.

    - Que dicha inspección fue realizada con el fin de verificar la condición de vida del trabajador R.S.M..

    - Que no fue presentada la descripción de cargo de chofer de primera.

    - Que el actor no aparece en los cursos de capacitación realizado a los trabajadores,

    - Que le fue presentado certificado médico realizado al trabajador el cual se encontraba acto para el trabajo al momento del inicio de la relación laboral, tal como se evidencia en dicho informe.

    - Que se dejó constancia en dicho informe del incumplimiento que hizo la empresa de lo requerido por la funcionaria de INPSASEL en fecha 12 de junio de 2007.

    - La empresa no realizó la notificación de la enfermedad conforme a los artículos 14 y 63 de la LOPCYMAT.

    - Que existían condiciones de riesgo en el trabajo, riesgo de carga.

    De las repreguntas:

    - Que le informaron sobre la comparecencia a declarar por llamadas del actor y su apoderada judicial y que consulto con su superior sobre su comparecencia y le fue entregada una orden donde se le autoriza a comparecer.

    - La visita a la empresa fue realizada en fecha 11 de agosto de 2008 a las 10:45 a.m.

    - Que ha realizado una sola inspección a la empresa.

    - Que la empresa no realizó la notificación de la enfermedad a INPSASEL.

    - Que toda notificación debe ser realizada a INPSASEL dentro de las 24 horas de haberse detectado la enfermedad.

    De las preguntas realizadas por la Juzgadora se observa que:

    - Que en ocasiones se realiza la inspección sin la presencia del trabajador y se colocan como testigos a los demás trabajadores, que en dicha inspección se encontraba presente el trabajador.

    - La empresa dotó al trabajador de uniformes, como botas, pero la misma no es equipo de protección.

    En relación a los ciudadanos P.O., E.S. y Liseg Suárez, este Tribunal, considerando que los mismos fueron llamados a viva voz a las puertas del Tribunal por el funcionario de Alguacilazgo, sin que se verificara su asistencia; se declaró desierto tal actos, por lo que, ante la carencia de los medios promovidos, nada tiene esta Juzgadora que pronunciar.

    A las declaraciones rendidas por el ciudadano: G.T. este tribunal les otorga valor probatorio por no existir contradicción y la misma será adminiculada con los medios probatorios aportados por el demandante que seguidamente se analizan.

    PARTE DEMANDADA:

1. - De la documental marcada con la letra “B”, cursante a los folios 245 al 247 del expediente, referente a copia simple de Acta de Culminación de Obra N° 01, contrato N° FP-CO-2006-09-050, de fecha 09-10-2006, emanadas por la Fundación ProPatria 2000, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo contemplado en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto se trata de de documento administrativo y es demostrativa de que la accionada fue contratada por la Fundación Propatria 2000 en fecha 09/10/2006, que la obra para la cual fue contratada era autopista J.A.P., Rio Cojedes-Agua Blanca, construcción de puentes, obra ésta que culminó el 23 de junio de 2008

2. - De la documental marcada con la letra “C”, cursante a los folios 248 al 250 del expediente, referente a contrato individual a obra determinada suscrito entre el actor y Trimeca, , se le otorga valor probatorio de conformidad con lo estatuido en el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por haber sido reconocida por el parte demandante, la misma es demostrativa que el demandante fue contratado por la accionada en fecha 25-09-2006, para prestar el cargo de chofer de primera a la demandada en ocasión al contrato de obra celebrado por esta última con la Fundación Propatria 2000, para la ejecución de la autopista J.A.P., construcción de puentes, referentes al contrato N° FP-CO-2006-09-050.

3. - De la documental marcada con la letra “D”, cursante a los folios 251 al 265 del expediente, referente a recibos de pagos relativo a pago de salario de reposos médico, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo estatuido en el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por haber sido reconocida por el parte demandante, y son demostrativas que la accionada pago salario durante el lapso en el cual el actor estuvo de reposo médico durante la relación laboral.

4. - A la documental marcada con la letra “E”, cursante en el folio 266 del expediente, referente a notificación de riesgos, este tribunal le otorga valor probatorio, desprendiéndose de ella que la demandada notifico de los riesgos al trabajador

5. - La documental referida a pagos efectuados al actor por concepto de utilidades, (folio 267 p.p.) este tribunal la desecha por no aportar elemento alguno que coadyuve a la resolución de la causa.

6. - A la documental marcada con la letra “G”, (folio 268 P.P.), referente a registro de asegurado, se le confiere pleno valor probatorio por ser demostrativa de que el trabajador se encontraba inscrito en el Seguro Social Obligatorio.

7. - De la documental marcada con la letra “H”, cursante en el folio 269 del expediente, referente a recibo de pago de fideicomiso, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de la misma el pago efectuado al trabajador por prestación de antiguedad e intereses por la cantidad de Bs. 3.990,36

8. - De la documental marcada con la letra “I”, cursante a los folios 270 y 271 del expediente, referente a charla de inducción, se le otorga valor probatorio, quedando evidenciado que el trabajador recibió una charla de inducción al momento que fue contratado para la obra 72 de la autopista J.A.P..

9. - La parte demandada promovió anticipos a cuenta de prestaciones sociales, por bs. 500,00 y 9.000,00, a las que no se les puede otorgar valor probatorio por no encontrarse suscritas por la parte a quien le son opuestas.

10. - El apoderado judicial de la demandada solicito la declaración del experto medico ocupacional ciudadano RANIERO SILVA, titular de la cedula de identidad N° V- 9.114.418, en su carácter de especialista ocupacional adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, quien compareció a la audiencia de juicio oral y pública manifestando lo siguiente:

    - Que en la patología del demandante, la degeneración de los discos de su columna vertebral se debe a la consecuencia de exposición de factores de riesgos, y que INPSASEL investigó esos factores de riesgo, esas condiciones que aceleraron el desgaste de los discos, agravado por el trabajo que realizaba. Que dicha enfermedad puede haberse originado antes de entrar a laborar para la empresa, pero es difícil su diagnóstico, sea por obesidad, desviación en la columna, por la edad, sin embargo las condiciones de trabajo pueden acelerar este proceso, el realizar cargas pesadas, el movimiento, las posturas que mantiene el trabajador. Es por el tipo de trabajo, si es en una oficina el proceso de aceleración de la enfermedad es menor, ya que no hay vibración, manejo de peso, entre otros. Que tal enfermedad se presenta aún cuando la empresa tenga su comité de seguridad y cumpla con la norma, es por el tipo de actividad.

    - Que el posee una discapacidad parcial y permanente para la actividad que realiza, que la empresa debió reubicarlo al momento de diagnosticarse su enfermedad para evitar la aceleración.

    - Que esa discapacidad pudo haberse originado o agravado por el trabajo, que es una enfermedad laboral porque hay factores de riesgo en la prestación del servicio, que para contrarrestar los efectos de la enfermedad, debió reubicarlo, asistirlo con los tratamientos médicos, quirúrgicos o fisiátrico, y que asume que la empresa debió tener su HCM.

    Replica el apoderado accionado que esos son acuerdos de la empresa con sus trabajadores, que ellos cumplen con su obligación, que es la de poseer el seguro social, según el patrón que da la Ley Orgánica del Trabajo.

    Que no es una obligación tener HCM, es un deber ser, para una mayor protección para la empresa y trabajadores en caso de accidente.

    La LOPCYMAT permite la reevaluación de el trabajador para ver su progresividad o cura, que si es operado y tiene mejoría se reevalúa su discapacidad.

    Que aún cuando el trabajador no se haya operado se debe dar la certificación de discapacidad, puesto que no debe tenerse en espera a un trabajador y que la operación en estos casos no es una cura, es para mitigar el dolor, no es para que se recupere de salud y pueda realizar la misma función. Que el una vez contacta las condiciones físicas del trabajador, el solo le da una discapacidad parcial y permanente y que sea reubicado en su lugar de trabajo.

    - Que el no realizó evaluación al trabajador, reviso y a.s.h.m. y por cuanto no encontró algún elemento que le generara dura con el cual el tuviera que citarlo para realizar cualquier examen o evaluación, realizó su conclusión en base al historial médico que le fue suministrado, dado que contiene los cinco criterios que se consideran en estos casos. La experticia médica es aquel instrumento que el juez puede solicitar toda la información que necesita.

    - Que el 90 % de los trabajadores que asisten a consulta ya poseen lesiones o enfermedad con ocasión al trabajo, que el 10 % de los trabajadores que poseen lesiones o enfermedad se deben a condiciones no relacionadas al trabajo, por su condición física, obesidad, la edad.

    - Concluye el apoderado demandado que se han alterado los resultados, que es un criterio de carácter particular y que hubo un resultado anticipado, que es evidente que la enfermedad es con antelación a la relación laboral y considera que se debió considerar otro correctivo, ya sea terapéutico o de operación.

    - Que INPSASEL no emite el grado de discapacidad por cuanto aun no se ha creado, por cuanto no se ha creado la Tesorería Regional que según la LOPCYMAT es la que debe realizar esta apreciación, por lo que la sigue realizando el I.V.S.S.

    De las repreguntas realizadas por el apoderado actor, testificó:

    - Que el trabajador puede estar apto para el trabajo y puede poseer una discopatia agravada con ocasión al trabajo, puede poseer una situación asintomático apta, que el deber de la empresa es tener una evaluación ergonómica que prevenga cualquier situación riesgosa, estudiar la condición de la persona considerando su edad, que el mueble del vehículo debe tener ciertas condiciones ergonómicas, y que el trabajo puede comenzar con buenas condiciones pero al ser expuesto a cualquier actividad riesgosa pueden generarse lesiones. Que las condiciones existentes en el puesto de trabajo agravan cualquier sintomatología, como método de preempleo no esta permitido realizar resonancia magnética con las cuales se diagnostica este tipo de enfermedad.

    - Ratifica la certificación de discapacidad parcial y permanente hecha al actor y que el trabajador tiene derecho a una reevaluación .

    - Que la empresa debe ser motivador en la mejoría del trabajador, reubicando al trabajador en mejores condiciones si la salud del mismo lo permiten, como en el presente caso, la empresa puede reubicarlo en forma que no cargue peso, que para este momento es imposible determinar el grado de discapacidad actual por cuanto hay que realizarle un nuevo estudio.

    VII

    PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL MERITO DE LA CAUSA

    Como consecuencia de la forma en que quedó delimitada la controversia, la carga de la prueba le corresponde a la parte demandante, quien deberá demostrar la relación de causalidad entre la enfermedad padecida y el servicio prestado por la empresa demandada, así como el hecho ilícito en el que incurrió la demandada, quien por su parte deberá demostrar la inscripción del trabajador en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, así como la causa de la terminación de la relación de trabajo, hechos que alegó para exceptuarse del pago de las indemnizaciones solicitadas por el trabajador referidas a la indemnización por despido injustificado previstas en el artículo 125 de la LOT y las indemnizaciones por enfermedad profesional previstas en el articulo 573 eiusdem.

    Primeramente esta juzgadora pasa a emitir pronunciamiento respecto a la naturaleza de la relación existente entre las partes contendientes en el presente juicio. El accionante en su libelo alega haber prestado sus servicios para la demandada de manera ininterrumpida y subordinada desde el 27-10-2005 hasta el 29-09-2008, hecho este que no fue negado por la demandada -quien respecto a la terminación de la relación de trabajo alego que la misma tuvo lugar por terminación de la obra para la cual fue contratado el accionante- mas sin embargo, observa quien decide de las pruebas aportadas por el mismo accionante, que este manifestó haber sido contratado inicialmente como chofer de segunda para la obra 56 en la ciudad de Coro y posteriormente fue contratado como chofer de primera en la obra 72 en la ciudad de San R.d.O.. En este orden analizados los contratos celebrados entre la demandada y el trabajador, así como de los contratos celebrados por la demandada y la Fundación Propatria 2000 y el acta de culminación de obra se desprende que ciertamente el trabajador de conformidad con lo previsto en el artículo 75 de la Ley Orgánica del Trabajo fue contratado para la ejecución de la obra autopista J.A.P.. En los contratos para una obra determinada, el mismo durara por todo el tiempo requerido para la ejecución de la misma y terminara con su conclusión, no obstante al no coincidir la fecha contenida en el acta de terminación de la obra, con la fecha alegada por el actor como de terminación de la relación de trabajo, al no haber sido negada esta ultima por la demandada debe tenerse como cierto que se extendió la prestación del servicio del demandante del 23 de junio del 2008 al 28 de septiembre del 2008.

    Determinado la anterior este tribunal declarar la improcedencia del despido alegado por el actor y en consecuencia de las indemnizaciones que se derivan de este hecho.

    Ahora bien, solicita el actor la prestación de antigüedad desde la fecha señalada por este como de ingreso, y al no haber sido alegado ni probado por la demandada el pago liberatorio del tiempo durante el cual el trabajador prestó sus servicios en fecha anterior al contrato para la obra 72 en la ciudad de San R.d.O., debe concluirse que la prestación de antigüedad durante dicho periodo no fue pagado al accionante.

    No así ocurre respecto al tiempo durante el cual tuvo vigencia el contrato para la obra determinada, ya que demostró la demandada haber pagado al demandante la cantidad de Bs. 3.990,36, que debe ser descontada de de la cantidad que por derecho le corresponde al trabajador, en el entendido que la misma será calculada pro este tribunal tomando el salario básico alegado por el actor – por no haber sido rechazado por la demandada, asi como las incidencias de utilidades y bono vacacional previstas en la convención colectiva de la Industria de la Construcción vigente durante el tiempo de la prestación de los servicios, esto es la convención colectiva celebrada en el año 2003 y la convención colectiva celebrada en el año 2007.

    En otro orden de ideas, en cuanto a las vacaciones fraccionadas solicitadas por el accionante del 27 de octubre del 2007 al 28 de septiembre del 2008, resulta preciso trascribir el contenido del artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo:

    Cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un (1) día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles.

    A los efectos de la concesión del día adicional de vacación previsto en este artículo, el tiempo de servicio se empezará a contar a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley.

    Parágrafo Único: El trabajador podrá prestar servicio en los días adicionales de disfrute a que pueda tener derecho conforme a su antigüedad, a su libre decisión. En este caso tendrá derecho al pago adicional de los salarios que se causen con ocasión del trabajo prestado. Subrayado del tribunal.

    A tenor de la norma in comento, es criterio de quien juzga que, al haberse encontrado el trabajador de REPOSO durante todo el periodo por el cual fue requerido el pago fraccionado, no existiendo prestación de servicio de manera continua e ininterrumpida por cuanto la relación de trabajo se encuentra suspendida, resulta improcedente este pedimento.

    De igual forma respecto a las utilidades fraccionadas peticionadas, al encontrarse la relación de trabajo suspendida de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo durante todo el ejercicio económico 2008 y la utilidad peticionada corresponde a dicho periodo, no procede el pago de las utilidades en razón de que el trabajador no tiene participación en los beneficios obtenidos por la empresa.

    El trabajador demandante requirió el pago del beneficio previsto en la Ley de Alimentación para Trabajadores del 12 de agosto del 2008 al 26 de septiembre del mismo año, tiempo este en el que se encontró de reposo. En este sentido, en razón de que la relación de trabajo se encontraba suspendida, no existiendo prestación de servicio por parte del demandante, dicho beneficio no corresponde por el periodo peticionado, debiendo declararse improcedente esta solicitud.

    Respecto a la aplicación de la Clausula 46 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción solicitada por el actor, debemos necesariamente observar el contenido de dicha normativa, por lo que procedemos a trascribirla:

    CLÁUSULA 46 OPORTUNIDAD PARA EL PAGO DE LAS PRESTACIONES

    El Empleador conviene que en caso de terminación de la relación laboral por despido injustificado, despido justificado, retiro voluntario e incapacidad, las prestaciones legales y contractuales que le corresponden al Trabajador serán efectivas al momento mismo de la terminación, en el entendido de que, en caso contrario, el Trabajador seguirá devengando su salario, hasta el momento en que le sean canceladas sus prestaciones. En caso de que exista diferencia en cuanto al monto de la liquidación, es entendido que la sanción prevista en la primera parte de la cláusula no tendrá efecto una vez cumplido cualquiera de los dos procedimientos siguientes: 1) Desde la fecha en la cual sea entregada al Trabajador la porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales por la terminación de sus servicios. 2) Desde la fecha en que le sea depositada dicha porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales, por ante las autoridades o el funcionario del trabajo competente, previa notificación que se le haga al Trabajador o al representante que él haya designado.

    En los casos de terminación de la relación de trabajo, el Empleador pagará el salario de la última semana laborada, separadamente de la liquidación.

    A tenor de la letra de la norma en comento, el empleador conviene en hacer efectivas las prestaciones sociales al momento de terminación de la relación de trabajo causadas por DESPIDO INJUSTIFICADO, DESPIDO JUSTIFICADO, RETIRO VOLUNTARIO e INCAPACIDAD, por lo tanto al haber finalizado la relación de trabajo entre las partes por culminación de la obra para la cual fue contratado el trabajador, no procede la aplicación de esta clausula en el caso bajo análisis. Así se decide.-

    En otro orden de ideas, en el caso bajo análisis, la parte demandada respecto a la naturaleza del padecimiento del accionante, señala que existe incongruencia por parte del organismo encargado de emitir el certificado de discapacidad por ser el mismo insuficiente respecto al estudio del puesto de trabajo y la relación de nexo causal en lo que dice padecer el actor, juzgando quien decide que niega la etiología de la enfermedad alegada por el actor correspondiéndole al demandante probar la relación existente entre la enfermedad padecida y los servicios prestados a la demandada para así determinar que ciertamente la enfermedad fue contraída con ocasión al trabajo ejecutado. Es este orden debemos destacar que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, según certificación emitida en fecha 04 de diciembre del 2008 realizo la evaluación de los criterios higiénico ocupacional, epidemiológico, legal, paraclinico y clínico, concluyendo que el origen de la enfermedad es ocupacional, es decir que la misma fue agravada por el servicio prestado por el actor a la empresa, por tanto debe tenerse como cierto el origen ocupación determinado por el instituto competente. En este sentido, es importante hacer mención al contenido del artículo 70 de la LOPCYMAT, el cual emite una definición de enfermedad ocupacional en los siguientes términos:

    Artículo 70. Definición de enfermedad ocupacional. Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes.

    Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el Ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el Ministerio con competencia en materia de salud.

    De la letra de la norma en comento, observamos como existen enfermedades contraídas con ocasión al trabajo, y enfermedades agravadas con ocasión al trabajo, deduciendo esta juzgadora que una patología pudiere haberse contraído con anterioridad y haber sido agravada con ocasión del servicio prestado. Según certificación emitida por Dr. R.S., médico especialista en s.o. del INPSASEL el trabajador sufre de una enfermedad agravada por el trabajo, explicando este a su vez en la declaración rendida a este tribunal que la degeneración de los discos de la columna vertebral del trabajador es consecuencia de exposición de factores de riesgos, los cuales aceleraron el desgaste de los discos, agravado por el trabajo que realizaba, que posiblemente la enfermedad puede haberse originado antes de entrar a laborar para la empresa, mas sin embargo las condiciones de trabajo pudieron acelerar este proceso.

    En el caso bajo análisis, en virtud del carácter agravado de la enfermedad, lo procedente no es determinar que la enfermedad fue causada u originada por las condiciones a las que estuvo expuesto el trabajador, si no que por el análisis efectuado por el Instituto competente se logro establecer que la patología fue agravada por el servicio prestado, hecho que no le resta el carácter ocupacional a la enfermedad.

    Ahora bien, revisadas como han sido las circunstancias vinculadas con las tareas efectuadas por el demandante evaluadas por el instituto competente, así como determinado como fue el carácter ocupacional de la enfermedad padecida por el ciudadano R.S.M., y demostrado el daño sufrido, ha llegado esta Juzgadora a la convicción de que ciertamente existe relación directa entre el estado patológico sufrido por el trabajador y el trabajo por éste realizado, debiendo tenerse como cierto el origen ocupacional de la enfermedad.

    Encuentra quien juzga que se encuentra asociada en gran medida la enfermedad que aqueja al trabajador, al servicio personal prestado, lo cual lleva a la convicción de que si el trabajador no hubiese desarrollado la labor, el estado patológico no hubiese sido agravado con ocasión del trabajo, tal como fue establecido por el INPSASEL. La enfermedad padecida por el actor está definida como una enfermedad ocupacional agravada con ocasión al trabajo, lo que quiere decir que posiblemente la misma no tuvo su origen o su inicio en las labores efectuadas por el demandante a la demandada, sino que fue con ocasión del servicio prestado, que la patología fue agravada, ya que de no haber prestado sus servicios en las condiciones antes mencionadas, el demandante no habría contraído la afección, o no la habría desarrollado en la misma medida.

    Por consiguiente, este tribunal puede concluir que quedó evidenciada la existencia del estado patológico sufrido por el actora así como el nexo causal entre el trabajo prestado por el ciudadano R.S.M. para la demandada y la lesión producida.

    Ahora bien, determinado el origen ocupacional de la enfermedad, pasa quien decide a pronunciarse respecto a la indemnización solicitada por el accionante y fundamentada en los artículos 560 y 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, es oportuno señalar lo sostenido en sentencia dictada por la Sala de Casación Social, Nº 197 del 7 de febrero de 2006, avalada más recientemente en fecha 03 de octubre de 2007, donde se expresa:

    (…) Las disposiciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en relación con las indemnizaciones por accidente de trabajo están contenidas en el Título VIII del citado texto legislativo, ‘De los infortunios en el trabajo’, y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplada en el Artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores. La propia Ley Orgánica del Trabajo, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél.

    De manera que, según las previsiones del Artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el Artículo 563 eiusdem, el patrono responderá ante la mera ocurrencia del accidente de trabajo o del padecimiento de la enfermedad profesional, sin que fueren relevantes las condiciones en que se haya producido el mismo.

    En este sentido, el Artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo establece el derecho de la víctima, a la que el accidente o la enfermedad profesional le haya producido una incapacidad parcial y permanente, a percibir una indemnización. Asimismo dispone cuál es el límite máximo de dicha indemnización, fijándole como límite superior el salario de un año, o la cantidad de quince salarios mínimos.

    Ahora bien, el régimen de indemnizaciones por infortunios en el trabajo previsto por la Ley Orgánica del Trabajo, es supletorio del consagrado en la Ley Orgánica del Seguro Social (…).

    Por otra parte, trae a colación quien decide el criterio sostenido por nuestra Casación, contenido entre otras, en sentencia el 02 de julio de dos mil cuatro, caso J.G.Q.H., contra las sociedades mercantiles COSTA NORTE CONSTRUCCIONES, C.A. y CHEVRON GLOBAL TECHNOLOGY SERVICES COMPANY:

    (…)Las disposiciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en relación con las indemnizaciones por accidente de trabajo están contenidas en el Título VIII del citado texto legislativo, “De los infortunios en el trabajo”, y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplada en el artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores. La propia Ley Orgánica del Trabajo, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél.

    Dispone el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo que el patrono queda exceptuado del pago de las indemnizaciones al trabajador si: a) el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima, b) se debiera a una causa extraña no imputable al trabajo, y no concurriere un riesgo especial preexistente; c) cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono; d) en caso de los trabajadores a domicilio, y e) cuando se trate de miembros de la familia del empleador, que trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo.

    Entonces, según las previsiones del artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem, el patrono responderá ante la mera ocurrencia del accidente de trabajo o del padecimiento de la enfermedad profesional, sin que fuere relevante las condiciones en que se haya producido el mismo.

    Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos bastará que se demuestre el acaecimiento del accidente del trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización.

    Ahora bien, por disponerlo así el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, este régimen tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social, básicamente en la Ley del Seguro Social Obligatorio, cuando el trabajador esté amparado por el mismo seguro social obligatorio.

    En caso que el trabajador que sufrió un accidente de trabajo o padece una enfermedad profesional, esté cubierto por el seguro social obligatorio, conforme a lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social Obligatorio quién pagará las indemnizaciones debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya responsabilidad está prevista en el Título III, de las Prestaciones en Dinero, concretamente en los artículos 9° al 26 eiusdem (…)

    Expresado lo anterior, al constatarse de autos, que el accionante estaba inscrito en el Seguro Social Obligatorio, debe quien juzga declarar ineludiblemente IMPROCEDENTE esta petición, por haberse constatado que el trabajador demandante se encontraba inscrito en el I.V.S.S., por cuanto así resulta cualquier condenatoria que por el sistema de responsabilidad objetiva emergiera en el ámbito de las indemnizaciones por daño material. Así se decide

    El actor peticionó la indemnización por responsabilidad subjetiva proveniente del incumplimiento por parte del patrono de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo, sobre la base de no haber contado con los implementos de seguridad y medios adecuados, y estar sometido a condiciones disergonomicas.

    Así las cosas, cuando el trabajador alega el incumplimiento de las disposiciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo debe este demostrarlo, es decir que debe probar la no realización por parte del patrono de las conductas positivas necesarias para satisfacer los deberes de seguridad. El artículo 130 de la LOPCYMAT establece claramente la responsabilidad patronal cuando la ocurrencia de un accidente o una enfermedad sea a consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo.

    Establecido esto, debe revisarse –conforme a lo alegado por el accionante- si existió o no incumplimiento por parte de la demandada de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo y si dicho incumplimiento origino para así determinarse si existe responsabilidad subjetiva por parte del patrono. Es preciso que el actor demuestre que su patrono incumplió con la normativa de higiene y seguridad ocupacional invocada y que tal incumplimiento produjo el infortunio hoy alegado.

    En tal sentido observemos como el actor en el relato que efectúa en su libelo de demanda, indica que no contaba con mecanismos de seguridad y salud en el trabajo y no fue provisto de todos los medios de seguridad, especificando como tales medios la faja de seguridad y charlas de orientación, y bajo este contexto a criterio de quien decide no logro demostrar tales hechos. No especifica el demandante cuales son los mecanismos de seguridad y salud -que por su ausencia- generaron el agravamiento del estado patológico sufrido, y respecto a que la carencia de una faja de seguridad la haya producido el daño es un argumento que carece de asidero medico y legal.

    En cuanto al daño moral es preciso señalar que la doctrina de la sala de casación social en materia de infortunios de trabajo, específicamente cuando el trabajador demande las indemnizaciones de acuerdo a lo establecido en el artículo 1185 del Código Civil, (responsabilidad subjetiva) , le corresponde a este probar los extremos q conforman el hecho ilícito del patrono según lo estipulado en el articulo 1354 eiusdem, es decir que se tiene como presupuesto, que el daño causado se derive de un hecho ilícito del patrono. Ahora bien, correspondiendo al accionante la carga tanto de alegar como de demostrar el hecho ilícito, para que prosperen tales indemnizaciones, y siendo que en el caso de autos el accionante se limito a solicitar las mismas sin alegar hecho ilícito alguno y menos aun demostrarlo, debe forzosamente declarase improcedente esta solicitud.

    Ahora bien, en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual el patrono debe responder objetivamente, es decir, con independencia de la culpa, tanto por el daño material, como por el daño moral. Al respecto, ha sido criterio de la Sala de Casación Social, a partir de la sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo de 2000 (caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilon, S.A.), que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional. En este sentido, demostrada como la sido la relación causal entre la prestación del servicio y el daño sufrido, corresponde al demandante una indemnización por daño moral, en aplicación a la teoría de responsabilidad objetiva, la cual será cuantificada de manera discrecional, razonada y motivada por esta sentenciadora , tomando en cuenta los requerimientos que jurisprudencialmente se han establecido para ello.

    En cuanto a la motivación que implica la cuantificación del daño moral, la Sala ha señalado en reiteradas sentencias, tales como en la N° 144 de fecha 7 de marzo de 2002, que “… el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto...”.

    De tal manera, si bien es cierto que dicha indemnización es acordada a discreción del juez, es decir, desciende de la apreciación soberana de éste, sin embargo, ha sido clara la Sala en sostener que, partiendo de la naturaleza jurídica de la indemnización que se pretende, debe el Juez analizar y razonar, los parámetros considerados por la jurisprudencia, en concordancia con cada caso en concreto, para que así el monto acordado, aunque no pueda borrar el daño sufrido, sea lo más ajustado y equitativo al hecho en cuestión.

    -De la entidad del daño sufrido: Del análisis de las pruebas quedó establecido que el demandante padece una incapacidad parcial y permanente, con limitación para realizar trabajos que impliquen exigencia física, levantar, halar, empujar cargas a repetición e inadecuadamente, flexión, extensión, rotación y lateralización de la columna vertebral lumbar, subir y bajar escaleras constantemente, trabajar sobre superficies que vibren, trabajo en cuclillas o de rodilla, caminar por distancias prolongadas con carga de peso, trabajo que implique el uso de fuerza física, correr y saltar, mantener de forma constante la posición de pie o sentada. Igualmente se observa de informe psiquiátrico que el trabajador posee ciertos trastornos depresivos y conflictos psicológicos respecto al futuro motivado a su limitación física.

    -La condición socio-económica del trabajador y su grado de educación y cultura. Se evidencia que este trabajador tenía como un grado de instrucción de bachiller, y una carga familiar de esposa y dos hijas.

    -Grado de participación de la víctima. Se considera que no hay ningún indicio de autos que indique participación del demandante en la ocurrencia del accidente de trabajo.

    -Grado de culpabilidad de la accionada. En el presente caso, al no haber sido demostrado por el actor que la enfermedad padecida sea producto del incumplimiento de la parte patronal de las normas de higiene y salud en el trabajo, debe concluirse que la patología fue agravada con ocasión al servicio prestado por el trabajador, teniendo la demandada solo la responsabilidad que se deriva de la teoría del riesgo profesional.

    -Finalmente, respecto a las posibles atenuantes a favor de la empresa demandada, tenemos que se encuentra evidenciado que esta asumió el pago del salario durante el tiempo que el trabajador se encontró de reposo, así como el pago de los gastos médicos y medicamentos.

    Ahora bien, a criterio de quien juzga, la retribución satisfactoria para el accionante por el daño moral, tomando en consideración la conducta desplegada por la demanda es la cantidad de TREINTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 35.000.000,00). Así se decide.

    En cuanto a la indemnización por lucro cesante y daño emergente, ha sido criterio pacifico y reiterado de nuestra Casación Social, que es requisito de procedencia de este tipo de reclamos, la demostración de que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional fue producto de un hecho ilícito y siendo que tal circunstancia no quedó demostrada, se debe declarar la improcedencia de dicha condenatoria, así se decide.

    Se ordena la indexación o corrección monetaria sobre la prestación de antigüedad, desde la fecha de la notificación de la demandada hasta que el presente fallo quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. Dicho cálculo será efectuado mediante experticia complementaria del fallo a través de un solo experto que será designado por el tribunal ejecutor.

    Asimismo, si el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se ordena la corrección monetaria de las cantidades condenadas, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    VIII

    DISPOSITIVA

    En base a todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos y en atención a los meritos que de ellos se desprenden; este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano R.S.M., titular de la cedula de identidad N° V- 9.524.899, en contra de la sociedad mercantil TRIME, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, quedando inserta bajo el N° 37, Tomo 15-B, de fecha 12 de febrero de 1976, en consecuencia se condena a la empresa demandada al pago de los siguientes conceptos:

PRIMERO

Se condena a la empresa demandada al pago de la cantidad de CINCO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (BS. 5.682,45) por diferencia de prestación de antigüedad.

SEGUNDO

Se condena a la empresa demandada al pago de la cantidad de TREINTA Y CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 35.000,00) por daño moral.

TERCERO

Se ordena la indexación o corrección monetaria sobre la prestación de antigüedad, en los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo.

CUARTO

Si el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se ordena la corrección monetaria de las cantidades condenadas, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

QUINTO

Se ordena la realización de una experticia del fallo, a través de un solo experto el cual deberá ser designado por el tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución que conozca de la ejecución del presente fallo, a los fines del cálculo de la indexación o corrección monetaria.

Dada la naturaleza parcial del presente fallo no hay condenatoria en costas.

Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, a los veinte (20) días del mes de abril del año dos mil diez (2010).

JUEZ DE JUICIO

ABOG. GISELA GRUBER ABOG. NAYDALI JAIMES

SECRETARIA