Decisión de Tribunal Segundo de Protección del Niño y Adolescente de Monagas, de 10 de Mayo de 2010
| Fecha de Resolución | 10 de Mayo de 2010 |
| Emisor | Tribunal Segundo de Protección del Niño y Adolescente |
| Ponente | Elina Ciano D' Cools |
| Procedimiento | Restitución De Custodia |
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS.
DEMANDANTE: M.T.L.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V.-16.711.526 y de este domicilio, en representación de los derechos de su hija abajo identificada.
ABOGADO ASISTENTE: B.D.V.G.M., en su carácter de Fiscal Octava del Ministerio Público del Estado Monagas en materia de Protección del Niño y del Adolescente.
REQUERIDO: FREDERY Y.U.A., venezolano mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V.- 15.511.420 y de este domicilio.
NIÑA: (CUYA IDENTIFICACIÓN SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTE), venezolana, de seis (06) años de edad y de este domicilio.
MOTIVO: RESTITUCION DE CUSTODIA
EXPEDIENTE No: 23.634-2010.-
I
En fecha 13-01-2010 se recibió el escrito de solicitud de Restitución de Custodia, presentado por la ciudadana M.T.L.M. en representación de los derechos de su hija, plenamente identificada, siendo admitido el 18-01-2010 conforme al procedimiento fijado por decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27/04/2007.
En fecha 25-02-2010 el Alguacil de este Tribunal dejó constancia de la imposibilidad de practicar la citación del ciudadano FREDERY Y.U.A. (f. 42).
El 23-04-2010 la ciudadana M.T.L.M., debidamente asistida por la abogada E.M., solicitó se librara nueva boleta a fin de practicar la citación del requerido (f.43), lo cual fue acordado por este Tribunal mediante auto de fecha 29-04-2010.
El día 10-05-2010 se escuchó la opinión de la niña (CUYA IDENTIFICACIÓN SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTE), de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (f. 45). En esa misma fecha comparecieron ambas partes, ciudadanos M.T.L.M. Y FREDERY Y.U.A., a fin de hacer entrega de la niña a su madre, quien la recibió en esta misma fecha.
II
PLANTEAMIENTO DE LA CONTROVERSIA
Adujo la ciudadana Fiscal Octava del Ministerio Público que la ciudadana M.T.L.M. solicita la restitución de su hija procreada con el ciudadano FREDERY Y.U.A., que comparecieron en fecha 30-10-2009 donde ella desistió de la solicitud de restitución por haber recibido una citación de la Defensa Pública para el día 02-11-2009, que asistieron a la citación y no llegaron a ningún acuerdo, que el Abogado F.R. le manifestó que estaba esperando que el padre de su hija compareciera a la Defensa para luego interponer la demanda por ante este Tribunal, que ha transcurrido mucho tiempo y no ha podido recuperar a la niña, que todos los días le llevaba el desayuno a la escuela, que el día 25-11-2009 fue a llevarle el desayuno y no encontró a la niña en el colegio, habiéndole informado que la abuela paterna se la había llevado para Caracas, que en base a ello solicita la restitución de custodia de su hija y la citación del demandado, que la representación fiscal libró boletas de comparecencia al ciudadano FREDERY Y.U.A. para los días 02-12-2009, 03-12-2009 y 07-12-2009, compareciendo a la última fecha indicada manifestando que no entregaría a la niña debido a que su madre la maltrataba físicamente, que fue a la Defensoría y de allí le enviaron su escrito al Tribunal. Señaló como pruebas documentales las siguientes: acta original de la audiencia de fecha 25-11-2009 por ante la Fiscalía Octava del Ministerio Público, copia fotostática de la cédula de identidad de la ciudadana M.T.L.M., copia de citación de fecha 25-11-2009 librada al ciudadano FREDERY Y.U.A. para el día 02-12-2009, acta original de audiencia de fecha 02-12-2009 tomada por ante el Despacho fiscal, copia de citación de fecha 02-12-2009 librada al ciudadano FREDERY Y.U.A., para el día 03-12-2009, copia de citación de fecha 03-12-2009 librada al ciudadano FREDERY Y.U.A., para el día 07-12-2009, originales de audiencias de fecha 07-12-2009 tomadas por ante el Despacho de la Fiscal Octava del Ministerio Público a los ciudadanos FREDERY Y.U.A. Y M.T.L.M., original de acta de entrevista de la misma fecha tomada por ante el Despacho Fiscal a la niña conforme a lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, copias fotostáticas del escrito de solicitud de atribución de guarda a favor de la niña antes identificada, proveniente de la Defensa Pública del Estado Monagas consignado por el ciudadano FREDERY Y.U.A., original de audiencia de fecha 08-12-2009 tomada por ante el referido Despacho Fiscal a la ciudadana M.T.L.M., listado de vecinos del sector C.N.S., contentivo de nombres, firmas y números telefónicos de habitantes del referido sector. Igualmente, promovió las testimoniales de las ciudadanas M.E.F.R., M.A.P.A., YUGDALYS J.S. y NEIMARY A.C.R., venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 10.301.514, 15.509.288, 6.632.474 y 17.722.570, respectivamente. Solicitó como medida preventiva la restitución inmediata de la niña a su progenitora. Fundamentó su acción en los artículos 8, 360 y 390 de la LOPNA. Acompañó su escrito de: 1. Hoja de audiencia de fecha 25-11-2009 suscrita por ante la Fiscalía Octava del ministerio Público (f. 07/08), 2. copia fotostática de la cédula de identidad de la ciudadana M.T.L.M. (f. 09), 3. copia fotostática de partida de nacimiento de la niña (CUYA IDENTIFICACIÓN SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTE), expedida por la Dirección de Registro Civil del municipio Maturín del Estado Monagas en fecha 11-12-2003 (f.10), 4. copia de citación de fecha 25-11-2009 librada al ciudadano FREDERY Y.U.A. para el día 02-12-2009 (f. 11), 5. hoja de actuación de fecha 02-12-2009 tomada por ante el Despacho Fiscal (f. 12), 6. copia de citación de fecha 02-12-2009 librada al ciudadano FREDERY Y.U.A., para el día 03-12-2009 (f. 13), 7. hoja de actuación de fecha 03-12-2009 suscrita por ante la Fiscalía Octava del Ministerio Público (f. 14), 8. copia de citación de fecha 03-12-2009 librada al ciudadano FREDERY Y.U.A., para el día 07-12-2009 (f. 15), 9. hojas de actuaciones de fecha 07-12-2009 tomadas por ante el Despacho de la Fiscal Octava del Ministerio Público a los ciudadanos FREDERY Y.U.A. Y M.T.L.M. (f. 16/19), 10. acta de entrevista de fecha 07-12-2009 tomada por ante el Despacho Fiscal a la niña (CUYA IDENTIFICACIÓN SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTE) conforme a lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (f. 20), 11. copias fotostáticas del escrito de solicitud de atribución de guarda a favor de la niña antes identificada, proveniente de la Defensa Pública del Estado Monagas consignado por el ciudadano FREDERY Y.U.A. (f. 21/25), 12. hoja de actuación de fecha 08-12-2009 tomada por ante el referido Despacho Fiscal a la ciudadana M.T.L.M. (f. 26), 13. copia fotostática del listado de vecinos del sector C.N.S., contentivo de nombres, firmas y números telefónicos de habitantes del referido sector (f. 27/28), 14. copias fotostáticas de las cédulas de identidad de las testigos promovidas por la parte demandante (f. 29/32).
III
Para decidir la presente causa, este Juzgador lo hace con base a las siguientes:
La Convención de los Derechos del Niño, como instrumento legal de contenido de sus derechos y de la protección eficaz parte de una unidad básica como lo es la familia, y plantea a ésta como el medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros, en especial de los niños y adolescentes para lograr el desarrollo pleno de sus derechos y de su personalidad.
En la vida familiar es factible que ocurra una separación de los padres, bien por la figura del divorcio o por la ida de uno de ellos, por lo que la familia queda desintegrada, pero subsisten derechos de los niños y adolescentes procreados, así como los del padre que detente o no la guarda de éstos. Esta situación puede conllevar, no solo al hecho de enfrentar el niño situaciones como consecuencia de no convivir con uno de sus padres, sino a que los derechos a ser criado en familia, la protección de los derechos que le son propios y a tener contacto directo y personal con sus padres, se vean modificados o imposibilitados su ejercicio.
Los criterios de atribución de la Custodia de los hijos producto de la separación de los padres están consagradas en el artículo 360 de la LOPNA, y que no puede ser atendida únicamente a un criterio unipersonal, ya que para nuestra legislación la custodia tiene un contenido de protección, asistencia, vigilancia y corrección de los hijos, que debe ser ejercida por la persona que mantengan el contacto directo y personal con el hijo en forma diaria, pero con la asistencia del padre que no la detente, derivado del ejercicio de la P.P..
Asentado lo anterior, la normativa contenida el artículo 390 de la LOPNA consagra: “El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya Custodia haya sido otorgada al otro a un tercero debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que Ejerce la Guarda, y responde por los daños y perjuicio que su conducta ocasione al hijo, debiendo reintegrar todos los gastos que se hayan hecho para obtener la restitución del niño o adolescente retenido”.
A los fines del presente asunto debe tener en cuenta lo siguiente: La Guarda y Custodia de los hijos, hoy denominado Responsabilidad de Crianza, representa deberes y potestades que tienen los padres respecto a sus hijos a fin de lograr la protección de éstos, lo cual tiene su sustento en lo establecido en los artículo 29, literal “c” de la Convención de los Derechos del Niño y 358 de la LOPNA, determinándose como ha de procederse para su ejercicio, si ambos progenitores conviven juntos, corresponderá a ambos su ejercicio, pero en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de que los progenitores tengan residencias separadas, debe determinarse quien ejercerá la custodia, ya que para ello se requiere del contacto directo con los hijos.
Ahora bien, conforme a sentencia emanada de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27-04-2007 con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchan ( caso R.M.), determino la naturaleza sui generis de los procedimientos de Restitución de Custodia, y estableciendo el carácter vinculante del fallo, y en su contenido se estableció que la Restitución de Custodia se trata de un procedimientos sui generis que no esta desarrollado en la ley, pero que tiene características propias, y entre ellas, que son tres los requisitos para que proceda la restitución: 1) Que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda ; 2) que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda y disfrutando del derecho de visitas, no haya devuelto al niño y/o adolescente al guardador y 3) que se pruebe que se tiene la guarda sobre el niño, niña y/o adolescente, y que se ha producido una retención indebida.
De los medios de pruebas promovidos a los autos, observa este Tribunal que la ciudadana M.T.L.M. ejercía la guarda de la hija concebida en unión con el ciudadano FREDERY Y.U.A. desde la separación de éstos, siendo que en fecha 29-10-2009 el referido ciudadano retuvo indebidamente a la niña antes identificada según lo expuesto por la solicitante, hecho que no fue desmentido en ningún momento por el demandado, por el contrario se desprende de los autos que el mismo manifestó en audiencia celebrada por ante la Fiscalía Octava del Ministerio Público, su intención de no restituir a la niña al cuidado de su madre por las razones recogidas en el acta correspondiente, lo cual este Tribunal toma como una afirmación atribuida al demandado, es decir que admite que no tuvo el consentimiento de la madre y hace deducir que efectivamente la niña fue retenida indebidamente por el progenitor al no haberle sido atribuida la guarda de su hija por órgano judicial alguno, ni por acuerdo celebrado por las partes por ante alguno de los órganos del sistema de protección, ya que por ser la niña menor de 7 años de edad, le correspondía a la madre el ejercicio de la custodia a tenor de lo que dispone el artículo 360 de la LOPNA. Igualmente cursa en autos declaración de la niña en la cual expresa su deseo de permanecer al lado de su madre pese a la situación de supuesto maltrato que dio origen a la retención por parte del padre.
Ahora bien, aún cuando es del conocimiento de esta sentenciadora que cursa por ante la Sala Primera de este Juzgado expediente signado con el Nro. 23381, contentivo del juicio por atribución de guarda a favor de la niña (CUYA IDENTIFICACIÓN SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTE), incoado por el ciudadano FREDERY Y.U.A. en contra de la ciudadana M.T.L.M., en el cual no ha sido celebrado el acto conciliatorio, no corresponde a este Tribunal determinar a cual de los progenitores debe atribuírsele la guarda de la niña antes mencionada, toda vez que toca a las partes ventilar en dicha causa los planteamientos que a bien tengan para fundamentar cada una de sus posiciones.
En tal sentido, debe señalar quien decide que la atribución de guarda busca la entrega del hijo o hija al padre o madre que tenga el ejercicio de la guarda que hubiere sido previamente otorgada, legal o judicialmente, con ocasión de la retención indebida que haga el otro progenitor, así pues, habiéndose constatado que en el caso que nos ocupa la madre detenta, por mandato legal, la custodia de la niña (CUYA IDENTIFICACIÓN SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTE), y no habiendo en autos prueba fehaciente de alguna situación que desvirtúe el derecho de la madre custodia a seguir en el ejercicio del mismo, considera este Tribunal que resulta procedente la petición de la demandante que se le atribuya la custodia de su hija, y así se decide.
IV
Por todo lo antes expuesto, y con base a lo establecido en los artículos 75 de la Constitución, 18 de la Convención de los Derechos del Niño, 358 y 360 de la LOPNA, es por lo que este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR la solicitud de Restitución de Guarda intentada por la ciudadana M.T.L.M., en contra del ciudadano: FREDERY Y.U.A., ya identificados, y por consiguiente el ejercicio de la custodia de la niña (CUYA IDENTIFICACIÓN SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTE) es ejercida por la madre, y la cual se restituyo en esta misma fecha.
REGISTRESE, PUBLIQUESE Y DEJESE COPIA.
DADO, FIRMADO Y SELLADO, EN LA SALA SEGUNDA DE JUICIO DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS, A LOS DIEZ (10) DIAS DEL MES DE MAYO DEL AÑO DOS MIL DIEZ. AÑOS 200º Y 151º.
LA JUEZ PROFESIONAL SEGUNDA.
ABG. ELINA CIANO D´ COOLS.
LA SECRETARIA DE SALA
ABG. D.M.L.
En esta misma fecha sé público la anterior sentencia, siendo las doce y quince 12:15 m.. Conste.
La Secretaria de Sala.
Exp. 23.634-2010
