Decisión nº 1 de Juzgado Primero de Primera Instancia Civil y Mercantil de Merida (Extensión Mérida), de 30 de Abril de 2009

Promueve el valor y mérito jurídico del original de cheque número S-92-31267860, de fecha primero (1°) de septiembre de dos mil seis (2.006), librado por el CIRCUITO TEATRAL LOS ANDES, C.A., en esta Ciudad de Mérida, Estado Mérida, por la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs.2.500,00), para ser pagado a la orden de la Ing. L.J.O.. En atención a la referida prueba, esta Juzgadora luego de la revisión del instrumento en cuestión, lo aprecia y le otorga valor probatorio, esto de conformidad con lo establecido en el artículo 444 de la N.C.A., por cuanto del mismo se evidencia que ciertamente el CIRCUITO TEATRAL LOS ANDES, C.A., libró en fecha primero (1°) de septiembre de dos mil seis (2.006) cheque a favor de la ciudadana Ing. L.J.O. Y ASÍ SE DECLARA:

Promueve el valor y mérito jurídico de hoja de devolución de cheque número S-92-31267860, emitida por el Banco de Venezuela en fecha doce (12) de septiembre de dos mil seis (2.006), con la nota “08 CUENTA CANCELADA”. En atención a la referida prueba, esta Juzgadora observa que el instrumento en cuestión fue emitido por la institución bancaria Banco de Venezuela, quien es un tercero ajeno al presente proceso; a los efectos, el artículo 431 de la N.C.A., establece:

Los documentos privados emanados de terceros que no son parte en el juicio ni causantes de las mismas, deberán ser ratificados por el tercero mediante la prueba testimonial

.

Ahora bien, luego de la revisión de las actas procesales, esta Juzgadora no evidencia que tal instrumento haya sido ratificado mediante la prueba testimonial por representante alguno de la persona jurídica de quien emana; sin embargo, al folio ciento cincuenta (150) de las actas procesales, corre agregado oficio emitido por el Banco de Venezuela, de fecha quince (15) de mayo de dos mil siete (2.007) y dirigido a éste Despacho, del cual se desprende, entre otros particulares, que la cuenta a que hace referencia el promovente, fue cancelada en fecha doce (12) de septiembre de dos mil seis (2.006). Por todo lo expuesto, esta Juzgadora de conformidad con lo establecido en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil Venezolano vigente, aprecia y le otorga valor probatorio a la prueba in comento. Y ASÍ SE DECLARA.

Señala el promovente que, fundamentándose en el principio de la comunidad de la prueba, promueve las confesiones libres y espontáneas contenidas tanto en el escrito de oposición a la medida preventiva de embargo como en el escrito de contestación a la demanda: 1.- Reconocimiento tácito de la existencia del cheque fundamento de la demanda; 2.- La extemporaneidad de de (sic) los efectos jurídico que pretende hacer valer la parte accionada en contra del demandante deducidos del Acta Extraordinaria de Accionistas de la empresa CIRCUITO TEATRAL LOS ANDES, C.A., celebrada en fecha treinta y uno (31) de agosto de dos mil seis (2.006) y publicada en fecha veinte (20) de noviembre de dos mil seis (2.006), señalando el promovente que la referida Asamblea de Accionistas no produce efectos contra terceros (erga omnes) sino después de la publicidad, lo cual ocurrió en fecha veinte de noviembre de dos mil seis (2.006). En atención a la referida prueba y luego de revisar exhaustivamente tanto el contenido del escrito de contestación a la demanda como del escrito de oposición a la medida preventiva de embargo, esta Juzgadora evidencia efectivamente que la parte accionada reconoce la existencia del cheque tanta veces descrito en el presente fallo, así como el Acta Extraordinaria de Accionistas de la empresa CIRCUITO TEATRAL LOS ANDES, C.A., celebrada en fecha treinta y uno (31) de agosto de dos mil seis (2.006); sin embargo los efectos de tales confesiones se reproducirán más adelante en el presente fallo. YA ASÍ SE DECLARA.

De conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, solicita el promovente a éste Juzgado se sirva requerir información al Banco de Venezuela, sucursal avenida 4 Bolívar, a fin de que informe sobre los particulares que en su escrito de promoción de pruebas señala. En atención a la referida prueba, esta Juzgadora observa que al folio ciento cincuenta (150) de las actas procesales, corre agregado oficio emitido por el Banco de Venezuela, de fecha quince (15) de mayo de dos mil siete (2.007) y dirigido a éste Despacho, del cual se desprende, entre otros particulares, que la cuenta a que hace referencia el promovente, fue cancelada en fecha doce (12) de septiembre de dos mil seis (2.006). Por lo expuesto y de conformidad con lo establecido en el artículo 510 de la N.P.C., esta Juzgadora aprecia y le otorga valor probatorio a la prueba in comento. Y ASI SE DECLARA.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 403 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, solicita que la ciudadana ELIZABETH DIEZ Y RIEGA MATTERA, identificada en autos, en su carácter de liquidadora y representante legal de la empresa CIRCUITO TEATRAL LOS ANDES, C.A., absuelva posiciones juradas, manifestando absolverlas recíprocamente. En atención a la referida prueba, esta Juzgadora luego de la revisión de las actas procesales, evidencia que al folio ciento cuarenta y ocho (148) obra agregada diligencia suscrita por la ciudadana Alguacil de éste despacho, de fecha quince (15) de mayo de dos mil siete (2.007), por medio de cual consigna boleta de citación sin firmar. Ahora bien, el artículo 416 de la N.C.A., señala:

Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 404, la citación para absolver posiciones deberá hacerse personalmente para el día y la hora designados, y aquellas en ningún caso suspenderán el curso de la causa

.

Por lo expuesto y dado que no se logró practicar la citación personal de la ciudadana ELIZABETH DIEZ Y RIEGA MATTERA, es por lo que esta Juzgadora no tiene materia sobre la cual decidir en lo que respecta a la presenta (sic) prueba. Y ASI SE DECLARA.

LA PARTE DEMANDADA PROMUEVE LAS SIGUIENTES PRUEBAS:

Promueve copia certificada del acta de asamblea general extraordinaria, correspondiente a la empresa CIRCUITO TEATRAL LOS ANDES, C.A., con el objeto de probar: 1) Que la empresa demandada se encuentra en estado de liquidación, por lo que le está prohibido adquirir nuevas obligaciones; 2) Que los actos del ciudadano L.F.M.V., no comprometen a la empresa a partir del momento de su destitución como liquidador; 3) Que la obligación demandada no fue contraída válidamente, por existir incapacidad legal de la persona que libró el cheque. En atención a la referida prueba, esta Juzgadora realiza las siguientes consideraciones:

Se desprende de autos acta de asamblea extraordinaria de la empresa CIRCUITO TEATRAL LOS ANDES, C.A., celebrada en fecha treinta y uno (31) de agosto de dos mil seis (2.006), por medio de la cual se revocó al ciudadano L.F.M.V., como liquidador de la empresa CIRCUITO TEATRAL LOS ANDES, C.A., y se procedió a designar en su nombre a la ciudadana ELIZABETH DIEZ Y RIEGA MATTERA, identificada en autos; sin embargo, tal y como se desprende de autos, la referida acta fue debidamente protocolizada ante el correspondiente Registro Mercantil en fecha seis (6) de septiembre de dos mil seis (2.006) y publicada en fecha veinte (20) de noviembre de dos mil seis (2.006). Ahora, el artículo 221 del Código de Comercio, establece:

(Omissis).

Por lo expuesto, se debe concluir forzosamente que la revocatoria del ciudadano L.F.M.V., como liquidador de la empresa CIRCUITO TEATRAL LOS ANDES, C.A., no puede surtir efectos sino luego de la fecha de publicación, es decir, luego del veinte (20) de noviembre de dos mil seis (2.006); en consecuencia, el referido ciudadano al librar el cheque en cuestión en nombre de su representada, empresa CIRCUITO TEATRAL LOS ANDES, C.A., se encontraba suficientemente capacitado. Y ASÍ SE DECLARA.

Solicita al promovente se pida al Banco de Venezuela, ubicado en la avenida 4, entre calles 23 y 24 de esta Ciudad de Mérida, que informe a éste Juzgado sobre los aspectos que en su escrito de promoción de pruebas señala. En atención a la referida prueba, esta Juzgadora la aprecia y le otorga valor probatorio, en lo que respecta exclusivamente al contenido del oficio emitido por la institución bancaria señalada. Y ASÍ SE DECLARA.

LLEGADA LA OPORTUNIDAD LEGAL PARA DICTAR SENTENCIA, ESTE TRIBUNAL LO HACE EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS:

Del estudio, revisión y examen exhaustivo de las actas procesales, se evidencia que el ciudadano L.F.M.V., identificado en autos, actuando en su carácter de liquidador y representante de la empresa CIRCUITO TEATRAL LOS ANDES, C.A., libró en fecha primero (1°) de septiembre de dos mil seis (2.006) y contra la cuenta corriente número 0102-0354-61-0003147180 del Banco de Venezuela, cheque número S-92-31267860, a favor de la ciudadana L.J.O., igualmente identificada en autos, por la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs.2.500,00). Y ASÍ SE DECLARA.

Igualmente, se evidencia de autos, que la cuenta corriente contra la cual fue librado el cheque en mención, fue cancelada en fecha doce (12) de septiembre de dos mil seis (2.006), por disposición del cliente, tal y como lo señala el informe que a los efectos realizó la institución bancaria BANCO DE VENEZUELA por requerimiento de éste Despacho, señalándose igualmente en el referido informe que el cheque en cuestión no ha sido pagado, ya que no fue presentado para su cobro. Y ASÍ SE DECLARA.

Así mismo, se desprende de autos acta de asamblea extraordinaria de la empresa CIRCUITO TEATRAL LOS ANDES, C.A., celebrada en fecha treinta y uno (31) de agosto de dos mil seis (2.006), por medio de la cual se revocó al ciudadano L.F.M.V., como liquidador de la empresa CIRCUITO TEATRAL LOS ANDES, C.A., y se procedió a designar en su nombre a la ciudadana ELIZABETH DIEZ Y RIEGA MATTERA, identificada en autos; sin embargo, tal y como se desprende de autos, la referida acta fue debidamente protocolizada ante el correspondiente Registro Mercantil en fecha seis (6) de septiembre de dos mil seis (2.006) y publicada en fecha veinte (20) de noviembre de dos mil seis (2006). Y ASÍ SE DECLARA.

Ahora bien, la parte accionada arguye la incapacidad legal del ciudadano L.F.M.V., para obligar a la empresa en liquidación CIRCUITO TEATRAL LOS ANDES, C.A., al librar en fecha primero (1°) de septiembre de dos mil seis (2.006) el cheque en cuestión, por cuanto como ya se señaló en el presente fallo, el referido ciudadano había sido revocado de su cargo como liquidador en fecha treinta y uno (31) de agosto de dos mil seis (2.006), tal y como se desprende del acta extraordinaria de la compañía; a los efectos, el artículo 221 del Código de Comercio, establece:

Las modificaciones en la escritura constitutiva y en los estatutos de las compañías, cualquiera que sea su especie, no producirán efectos mientras no se hayan registrado y publicado, conforme a las disposiciones de la presente Sección

. (cursiva y negrilla de quien suscribe el presente fallo).

Así mismo, el artículo 1.170 del Código Civil Venezolano vigente, señala:

El representado que había limitado o revocado la facultad conferida al representante, no puede oponer esa limitación o revocación a los terceros que no hayan tenido conocimiento de ellas al tiempo de la celebración del acto o contrato

. (cursiva y negrilla de quien suscribe el presente fallo).

Expuesto lo anterior, esta Juzgadora evidencia efectivamente que el acta mencionada y por la cual se destituye del cargo de liquidador al ciudadano L.F.M.V., fue registrada en fecha seis (6) de septiembre de dos mil seis (2.006), sin embargo fue publicada en fecha veinte (20) de noviembre de dos mil seis (2.006), por lo que, en concordancia con la norma ut supra transcrita, la revocatoria del ciudadano L.F.M.V., como liquidador de la empresa CIRCUITO TEATRAL LOS ANDES, C.A., no puede surtir efectos sino luego de la fecha de publicación, es decir, luego del veinte (20) de noviembre de dos mil seis (2.006); en consecuencia, el referido ciudadano al librar el cheque en cuestión en nombre de su representada, empresa CIRCUITO TEATRAL LOS ANDES, C.A., se encontraba suficientemente capacitado. Y ASÍ SE DECLARA.

Entonces, declarada como fue la plena validez de la actuación realizada por el ciudadano L.F.M.V., en su carácter de liquidador de la empresa CIRCUITO TEATRAL LOS ANDES, C.A., es preciso señalar el contenido del artículo 491 del Código de Comercio:

Son aplicables al cheque todas las disposiciones acerca de la letra de cambio sobre:

El Endoso.

El Aval.

La firma de personas incapaces, las firmas falsas o falsificadas.

El vencimiento y el pago.

El Protesto

Las acciones contra el librador y los endosantes.

Las letras de cambio extraviadas

.

Por ende, a los efectos se debe tener en cuenta el contenido artículo 451, ejusdem establece:

El portador puede ejercer sus recursos o acciones contra los endosantes, el librador y los demás obligados:

Al vencimiento,

Si el pago no ha tenido lugar,

Aún antes del vencimiento

1° Si se ha rehusado la aceptación.

2º En los casos de quiebra del librado, aceptante o no, de suspensión en sus pagos, aun en el caso de que no conste de una resolución judicial; o por embargo de sus bienes que haya resultado impracticable o infructuoso.

3º En los casos de quiebra del librador de una letra que no necesita aceptación

.

Finalmente, el artículo 456 ejusdem, dispone:

El portador puede reclamar a aquél contra quien ejercita su acción:

1.- La cantidad de letra no aceptada o no pagada, con los intereses, si éstos han sido pactados.

2.- Los intereses al cinco por ciento, a partir del vencimiento.

3.- Los gastos de protesto, los originados por los avisos hechos por el portador al endosante precedente o al librador, así como los demás gastos ocasionados.

4.- Un derecho de comisión que, en defecto de pacto, será de un sexto por ciento del principal de a letra de cambio, sin que pueda en ningún caso pasar de esta cantidad.

Si las acciones se han ejercitado antes del vencimiento, deberá hacerse un descuento del valor de la letra.

Este descuento está calculado, a elección del portador, según el tipo de descuento oficial (tipo de la Banca), o el del mercado, que exista en la fecha del ejercicio de la acción y en el lugar y domicilio del portador

.

En consecuencia, aceptado por la parte accionada el hecho que ciertamente el cheque fue girado contra la cuenta corriente de la cual es titular y establecida como fue la validez del acto celebrado por el otrora liquidador de la empresa CIRCUITO TEATRAL LOS ANDES, C.A., al girar el referido cheque, es por lo que tal obligación se hace LÍQUIDA Y EXIGIBLE y, según lo establecido en el artículo 456 del Código de Comercio, el portador del cheque puede exigir, además del pago inserto en tal instrumento, otros conceptos accesorios. Finalmente, por cuanto el accionado de autos no cumplió con la obligación adquirida, es por lo que esta Juzgadora forzosamente debe declarar CON LUGAR la pretensión incoada, tal y como se hará en la parte dispositiva del presente fallo. Y ASÍ SE DECLARA.

II

ARGUMENTOS DEL APELANTE

I

Informe de apelación del apelante

La parte demandada (apelante), consignó escrito de informes relacionados con la apelación propuesta, en fecha 07 de noviembre de 2008, como consta a los folios 191 al 199, donde estableció lo siguiente:

Tal como lo ha establecido reiterada y pacíficamente nuestra jurisprudencia, el sentenciador incurre en el vicio de incongruencia del fallo no sólo cuando deja de considerar y emitir pronunciamiento sobre las pretensiones, excepciones y defensas formuladas por el actor y el demandado en la demanda y la contestación, sino también cuando omite resolver sobre aquellos alegatos formulados en sus informes por las partes que sean determinantes en la suerte del proceso, tales como lo relativo a la reposición de la causa, confesión ficta y otros semejantes. Así en sentencia de fecha 19 de julio de 2000, dictada bajo ponencia del Magistrado Dr. F.A.G., en el juicio de R.P.M. y la Comercial Pulido C.A., en el expediente N° 99-941, Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.

(Omissis)

1) Solicitud de Nulidad de la Sentencia por Inadmisibilidad de la Demanda: Con fundamento en los artículos 206,209, 212 y ordinal 5° del 243 del Código de Procedimiento Civil, solicitan al Tribunal ad quem decrete la nulidad de la sentencia por quebrantamiento, en la modalidad de incongruencia negativa –debe señalarse que la misma se verifica cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial, teniendo como aspecto fundamental a los supuestos de “citrapetita”, esto es cuando se deja de resolver algo pedido- tal como lo prevé el artículo 341 ejusdem , en concordancia con los artículos 640 y 643 ejusdem. La admisión o no de la demanda es una actividad oficiosa del Juez que puede declarar en cualquier estado y grado del proceso de conformidad con los requisitos de admisión de la demanda, es por tal razón que debe declarar la Inadmisibilidad de la misma en la presente causa por ser contraria a alguna disposición expresa de la ley, la cual atañe al orden público, ateniéndose a lo alegado y probado en autos por ambas partes del juicio, así mismo el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, establece que: “...presentada la demanda el Juez la admitirá si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley”. En referencia a la inadmisión de la demanda son de eminente orden público. (Omissis). Así pues el Juez actúa acertadamente al conocer en primer orden sobre la admisibilidad de la demanda antes de la procedencia o no de las demandas, puesto que el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad constituye materia de orden público y si no hay demanda no puede haber sentencia.

El Tribunal a quo no cumplió con todos los requisitos de admisibilidad de la demanda, ya que el procedimiento incoado en la presente causa, es el de Cobro de Bolívares por Intimación, cuyo procedimiento especial está comprendido dentro del Código de Procedimiento Civil, Libro Tercero, Parte Primera, del Título II “de los juicios ejecutivos”, específicamente en el Capítulo II, cuya norma rectora es el artículo 640 que consagra los requisitos de admisibilidad para ejercer la acción por este procedimiento.

El procedimiento por intimación, al igual como ocurre con cualquier otro procedimiento especial, está legalmente sometido a ciertas condiciones que determinan su pertinencia o aplicabilidad, las cuales en la moderna dogmática procesal se denominan “condiciones de admisibilidad” o “presupuestos procesales”. Se trata pues, de ciertos requisitos especiales, expresa o implícitamente previstos por la Ley que condicionan la existencia jurídica y validez formal del proceso por intimación, cuya falta obsta la admisión de la demanda para su sustanciación y decisión. Estas condiciones o presupuestos se desprenden de las normas contenidas en los artículos 640, 642, 643, 644 y 645 del Código de Procedimiento Civil.

(Omissis)

A su vez, el Código de Comercio rige todo lo relativo a las acciones cambiarias que se pueden ejercer con este título en litigio, es decir el cheque y la forma como el portador o tenedor legítimo puede preservar la vigencia de dichas acciones. El cheque tiene una norma de remisión expresa a las disposiciones de la letra de cambio, específicamente el artículo 491, así como los artículos 431, 442, 452, 461 y 490.

Ahora bien, la falta de pago del cheque presentado para el cobro en el lapso previsto en la Ley , debe hacerse constar por medio idóneo establecido legalmente, para ejercer las acciones cambiarias contra quien emitió el cheque o contra el endosante, cuya formalidad es la del protesto por falta de pago.

(Omissis)

Siendo EL PROTETO la única prueba idónea para demostrar la falta de pago del cheque y en el caso de autos se observa que los endosatarios en procuración, producen junto con el libelo, original del cheque, razón por la cual de conformidad con el artículo 461 del Código de Comercio, concatenado con los artículos antes nombrados, la sanción legal es la inadmisión de la acción cambiaria de regreso ejercida contra el librador, por la falta de protesto alegada por la parte demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda, que textualmente dice “COMO NO LO ES EL HECHO QUE EL CHEQUE DEMANDADO EN COBRO FUE LIBRADO EL DIA 01 DE SEPTIEMBRE DE 2.006, NO HABIENDO SIDO COBRADO DE SU EMISIÓN, NI DENTRO DE LOS DOS DÍAS SIGUIENTES, PARA DEMOSTRAR LA FALTA DE PAGO MEDIANTE PROTESTO”. Por lo que solicito que sea declarada inadmisible la demanda por falta de protesto del cheque objeto de la acción.

2) Impugnación del dispositivo segundo de la sentencia referido a los intereses causados. Delato la infracción cometida por el Tribunal de la recurrida en cuanto a la condenatoria contenida en el dispositivo segundo, por cuanto el artículo 456 ordinal 2° del Código de Comercio, sólo estipula el pago de intereses moratorios al 5% anual para la letra de cambio, disposición aplicable por analogía al cheque, por disposición del artículo 491 ejusdem. Por tal razón solicito se revoque dicho dispositivo y sea declarada expresamente.

3) Impugnación del dispositivo tercero relativo al concepto por costas debidamente calculadas por el Tribunal. En este dispositivo se evidencia que el Juzgado a quo, violó flagrantemente los artículos 274 y el 652 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, no le era dable al a quo estimarlas y por tal motivo solicito expresamente que dicho dispositivo sea revocado.

En virtud de lo antes expuesto, solicito sea declarada con lugar la apelación, sin lugar las pretensiones demandadas, revocando en consecuencia la sentencia en todas y cada una de sus partes, condenando en costas a la parte demandante

.

II

Escrito de observaciones de los Informes (parte demandante)

En su escrito los demandantes exponen un análisis sobre el Informe del Apelante de acuerdo a las siguientes consideraciones:

1) Nulidad de la sentencia por Inadmisibilidad de la demanda por, incongruencia negativa, por falta de pronunciamiento del Tribunal sobre la admisibilidad o no de la demanda.

Con relación a la incongruencia negativa o en “citrapatita”, este alegato del apelante resulta manifiestamente infundado, ninguno de los supuestos invocados son aplicables al caso que nos ocupa. La admisión o negativa de una demanda, procesalmente hablando, interesa al orden público y sobre esta materia se ha pronunciado la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 422, de fecha 8 de julio de 1999, expediente N° 98-505, de manera que de acuerdo a los criterios de esta jurisprudencia, la obligación de respetar el orden público, procesalmente hablando, no es sólo para el Juez, sino también para las partes. A nuestro juicio el a quo admitió correctamente la demanda interpuesta, cumplió conforme a la normativa y sistemática jurídica vigente, aplicable en el procedimiento intimatorio, de conformidad con los artículos 640 y 341 del Código de Procedimiento Civil. Por otro lado, revisados los escritos que contienen, tanto la oposición a la medida de embargo, como el de la contestación de la demanda, la parte demandada no alega, ni invoca ningún alegato parecido a la Inadmisibilidad de la demanda, ni expresa ni tácitamente.

El apelante reconoce que el procedimiento instaurado cabeza de autos es de los denominados cobro de bolívares por intimación, comprendido dentro de los juicios ejecutivos, haciendo referencias a determinadas normas: artículos 640, 642, 643, 644 y 645 del Código de Procedimiento Civil, prueba de ello es que, la parte demandada en su oportunidad legal no opuso ni alegó excepciones dilatorias en contra del libelo de la demanda, pues contestó el fondo de la demanda.

En cuanto al levantamiento del protesto del cheque, éste debe levantarse para asegurar la acción de regreso contra los endosantes y el librado, en este último caso, cuando la cantidad de dinero valor del cheque ha dejado de estar disponible por hecho del librado (banco), como lo prevé el articulo 493 del Código de Comercio, que no es el caso que nos ocupa (Omissis), de manera que un cheque emitido en la misma fecha de su entrega a nombre de determinada persona, que no ha endosado por su beneficiario a terceros, el beneficiario puede ejercer las acciones contra el librador sin necesidad de levantar protesto alguno.

En virtud del criterio antes referido y vistas las razones anteriormente expuestas solicitamos a este Tribunal, declare improcedente la presente denuncia.

2) Infracción del Tribunal por errónea condenatoria al pago de intereses y la falta de aplicación de los Artículos 456, ordinal 2° y 491 del Código de Comercio.

El artículo 456, ordinal 2° del Código de Comercio le otorga facultad al portador del cheque, a tener libertad discrecional de pedir o no, el pago de los intereses moratorios contra el obligado cambiario en caso de mora del pago, en el caso que lo solicite debe hacerlo conforme a derecho. El a quo al condenar a la parte perdidosa al pago de los intereses moratorios causados desde el 1° de septiembre de 2006, fecha de emisión del cheque hasta el 1° de julio de 2008, lo que hizo fue decidir conforme a lo probado y alegado en autos por la parte actora. No debe existir ninguna para el sentenciador de esa instancia de que se trata de una deuda mercantil, líquidas y exigibles, que según el artículo 108 ejusdem, devengan de pleno derecho intereses moratorios, con una limitante, el doce por ciento (12%) anual. Eso fue lo que pidió el demandante, la Jueza lo que hizo fue verificar la pretensión, la fecha de emisión del cheque, el transcurso del tiempo, hacer los cómputos numéricos, sumar las cantidades calculadas, demandadas y acumuladas hasta el día de la sentencia.

Vista las razones anteriormente expuestas, solicitamos a este Tribunal, declare improcedente la segunda denuncia delatada.

3) Por errónea condenatoria en costas, violando el artículo 274 del Código de procedimiento Civil, al estimar las costas procesales en la cantidad de SETECIENTOS SESENTA Y UN BOLIVARES CON OCHENTA Y CINCO (Bs. 761,85)

La extralimitación del Tribunal A quo, al condenar a pagar una cantidad por las costas procesales, siendo lo procedente, indicar lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, no conllevaría a revocar la sentencia proferida, a lo sumo, implicaría una modificación sustancial de la forma del dispositivo, pero que en modo alguno cambiaría el sentido de la condenatoria a costas procesales, que a todas luces resulta procedente, visto el vencimiento total de la parte demandada en el proceso, como lo establece el artículo antes identificado. Así pedimos que lo declare este Tribunal.

Finalmente solicitamos que el presente escrito sea recibido y ordenado el agréguese al expediente y en definitiva, a pesar de la posible modificación, se declare con lugar la demanda principal, con la correspondiente declaratoria de condenatoria en costas procesales

.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Tal como se desprende del escrito libelar la acción que motoriza el Órgano Jurisdiccional, obedece a formal demanda por Cobro de Bolívares, intimación al pago, incoada por los Abogados NAVA P.A.J. Y R.R.R.T., titulares de las cédulas de identidad números 3.461.482 y 3.764.232, actuando con el carácter de endosatario en procuración de un instrumento cambiario denominado cheque emitido el día 01/09/2006, por la cantidad de Dos Millones Quinientos Mil, (2.500.000 Bs.), en la actualidad Dos Mil Quinientos Bolívares Fuertes (2.500 BF), a la orden de la ciudadana ING. L.J.O., emitido por la firma CIRCUITO TEATRAL LOS ANDES.

Este Tribunal observa que el a quo se encuentra inficionada de incongruencia negativa, admitiendo la demanda de Cobro de Bolívares por Intimación, por la no consignación del documento fundamental (EL PROTESTO), y por ende infracción de los artículos 434 y 643 ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil

En relación con el concepto de la incongruencia negativa, que se traduce siempre en una omisión de un pronunciamiento oportuno, es conveniente tener presente que según el principio de la exhaustividad del fallo, hay omisión de pronunciamiento cuando la sentencia no otorga la debida tutela jurídica sobre alguna de las alegaciones de las partes, a menos que por alguna causa legal el Juez esté eximido de ese deber.

…. tiene establecido la jurisprudencia de este m.T., que el vicio de incongruencia del fallo se produce cuando el juez extiende su decisión mas allá de los limites del problema judicial que le fue sometido a su consideración (incongruencia positiva), o bien cuando omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial (Incongruencia negativa)

Esta última hipótesis conduce a establecer que el juez tiene la obligación de considerar y decidir sobre todos y cada uno de los alegatos formulados por las partes, es decir, sobre todo aquello que constituye un alegato o una defensa, regla esta llamada principio de exhaustividad.-

En este sentido, la ley adjetiva impone al juez la facultad para que de oficio al revisar las actas del expediente, se pronuncie sobre la Inadmisibilidad de la demanda por ser contraria a alguna disposición expresa en la Ley, en concordancia con el numeral 3 del artículo 643 del Código de Procedimiento Civil, así como debió necesariamente ser tomados en cuenta para la sentencia que se emita.- “Omissis.

Por todo lo antes expuesto, concluye este Tribunal que al no haberse pronunciado la recurrida en relación a la admisión de la demanda de la presente acción, violó el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento civil, incurriendo-como se dijo- en el vicio de incongruencia negativa al no decidir la Inadmisibilidad de la demanda, infringiendo además los artículos 206, 209, 212 ejusdem….”.-

Por todo ello, siendo que el fallo dictado por el a quo, hoy recurrido en este Juzgado, no incorporó ninguna explicación del por qué no procedía la inadmisibilidad de la demanda, ya que de oficio y por autoridad de la Ley el Juez no podía admitirla, imperativamente debe considerarse al fallo del aquo inficionado por una crasa omisión de pronunciamiento y declarar, por consiguiente, la procedencia de la presente apelación, por infracción del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

Así esbozada la pretensión, resulta menester adentrarse al análisis valorativo del instrumento cambiario que sirve de fundamento a la pretensión del actor, aconteciendo que al verificar si cumple con los requisitos de admisión exigidos por el Legislador Mercantil, en el tenor normativo de los artículos 452 y 491 del Código de Comercio, en concordancia con el ordinal 3 del artículo 643 del Código de Procedimiento Civil, “... cuando el derecho que se alega está subordinado a una contraprestación o condición...”, se observa, que el referido instrumento no se encuentra acompañado del documento notariado, vale decir el Protesto, omisión ésta que de conformidad con el articulo 452 eiusdem “La negativa de aceptación o de pago debe constar por medio de un documento auténtico (protesto por falta de aceptación o de pago”. El titulo en el cual falte uno de los requisitos enunciados en el articulo precedente, invalida su presentación como cheque autónomo que se baste así mismo, para la obtención de Tutela Judicial Efectiva, a través, del procedimiento preestablecido para tal fin como a saber, lo constituye el Procedimiento por Intimación, previsto en el capitulo II, artículos 640 al 652 del Libro Cuarto, denominado de los procedimientos especiales contenciosos, del Código de Procedimiento Civil, ante tal deficiencia de carácter vital, correcto es concluir que el, A–Quo, debió mediante auto razonado una vez recibida la demanda inadmitirla, y de esa manera, actuar con estricto apego a los principio de economía y celeridad, que imperan en nuestro proceso. Y ASI SE DETERMINA.

SOBRE ESTE HECHO, MOTIVO POR EL CUAL SE ANULA LA SENTENCIA RECURRIDA y de ACUERDO CON EL ARTÍCULO 209 DEL C. P. C. se dicta nuevo fallo de acuerdo a todo lo antes narrado y subsiguientes CONSIDERACIONES.

El caso sometido al conocimiento de esta alzada, es con relación al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada ciudadana ELIZABETH DIEZ Y RIEGA MATTERA, en su carácter de Liquidadora de la empresa mercantil CIRCUITO TEATRAL DE LOS ANDES, C.A., contra la sentencia de fecha 21 de Julio de 2008 (fs.166-179), dictada por el Juzgado Tercero de los Municipios Libertador y S.M.d. la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.

En sentencia de fecha 02 de Noviembre de 2.001 nuestro m.T. estableció que, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 491 del Código de Comercio, son aplicables al cheque todas las disposiciones acerca de la letra de cambio, entre otras, todas las relativas al protesto y a las acciones contra el Librador y los Endosantes.

También sostuvo en ese fallo que: “... la casación ha venido interpretando desde tiempos inveterados que la frase: “debe constar”, aludida en el artículo precedente, constituye una forma imperativa que convierte al protesto en la única prueba idónea para demostrar la falta de pago del cheque ... “(Omissis), e igualmente, sostuvo que: “... la sala considera acertada la interpretación realizada por el Juez de alzada para la resolución del presente asunto, pues el Artículo anteriormente descrito, prevé como causal de inadmisibilidad el supuesto planteado en el caso de marras; es decir, si no hay protesto la obligación no es exigible” (Omissis)

Se refiere la sala al Numeral Tercero del Artículo 643 del Código de Procedimiento Civil, según el cual “... el Juez negará la admisión de la demanda por auto razonado, cuando el derecho que se alega está subordinado a una contraprestación o condición ...” (Omissis).

En el presente caso, no consta que el demandante – beneficiario haya levantado el protesto oportuno, condición indispensable para demostrar la falta de pago del cheque soporte de la acción, razón por la cual este Tribunal, de conformidad con esta última disposición, declara INADMISIBLE la presente demanda que por el procedimiento de INTIMACIÓN incoara los Abogados en ejercicio A.J.N.P. Y R.T.R.R., en su carácter de endosataria en procuración de la ciudadana L.J.O. contra la Sociedad Mercantil CIRCUITO TEATRAL DE LOS ANDES. Así se decide.-

Ahora bien, siendo el cheque un medio de prueba admitido por el Código de Procedimiento Civil en su artículo 644, se hace necesario aclarar que para que el mismo tenga plena validez debe estar acompañado de un documento auténtico por medio del cual conste la falta de pago del cheque librado, como lo es, el levantamiento del protesto, tal como lo establece el artículo 452, en concordancia con el artículo 491 ambos del Código de Comercio.

Así tenemos que, el Profesor A.M.H., en su obra Curso de Derecho Mercantil, Los Títulos Valores, tomo III, página 1.891, en relación al protesto como requisito formal de la acción cambiaria, señala lo siguiente:

El protesto constituye un medio auténtico de prueba por el cual se acredita el advenimiento del presupuesto formal (conditio iuris, Salandra) de la acción de regreso: la verificación de la falta de pago al vencimiento, o la constatación de que es previsible que el pago no se produzca en su oportunidad. El protesto implica, por tanto poner en mora el deudor cambiario (Messineo). Prueba el cumplimiento del deber de diligencia que la Ley le atribuye al portador legítimo y acredita el estado en que se encuentra la letra al momento del vencimiento. Constituye, además, una conditio iuris para conservar los derechos cambiarios en su plenitud

(Alonso Soto).

Por su parte el mismo autor con relación a las acciones por falta de pago (página 2016), nos señala que:

La falta de pago del cheque por el librado debe hacerse constar por medio del levantamiento de un protesto. El protesto debe ser levantado el día en que el cheque se ha de pagar o en uno de los dos días laborables siguientes (artículos 491 y 452 del Código de Comercio). El levantamiento oportuno del protesto evita la caducidad de las acciones del portador legítimo contra los endosantes del cheque (artículos 461 y 491 del Código de Comercio), preserva el ejercicio de las acciones penales contra el librador (doctrina y jurisprudencia), y señala el inicio del Cómputo del lapso de prescripción de las acciones contra los endosantes y contra el librador (artículos 491 y primer aparte, artículo 479 del código de comercio). La casación ha interpretado que la expresión debe constar del artículo 452 del Código de Comercio es una forma imperativa y que el protesto es la única prueba idónea para demostrar la falta de pago del cheque

.(Sentencia de fecha 23 de noviembre de 1977, Gaceta Forense, Año 1977(octubre a diciembre, Volumen 1, Nº 98, página 53).

Ante lo expuesto cabe señalar que el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil autoriza al juez a desechar la demanda de manera oficiosa, cuando sea contraria al orden público, las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la Ley. Esto, en concordancia con el artículo 643, donde se establecen los requisitos para que el Juez niegue la admisión de la demanda, entre ellos “... Cuando el derecho que se alega está subordinado a una contraprestación o condición...”

Observa este Juzgador que en el caso concreto el protesto del cheque cuyo cobro pretensionó, es un requisito esencial para la admisibilidad de la demanda, requisito éste que no fue presentado junto al cheque, lo que se evidencia que este hecho se subsume en la norma arriba mencionada. Por lo que en razón de las normas transcritas y el criterio doctrinal señalado up supra esta Juzgadora declara CON LUGAR la apelación interpuesta, motivo por el cual se ANULA LA SENTENCIA RECURRIDA. Y ASÍ SE DECLARA.

DECISIÓN

Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente procedimiento, y por las razones de hecho y de derecho que han sido analizadas, este Tribunal Primero en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

CON LUGAR el presente Recurso de Apelación interpuesto por la EMPRESA DEMANDADA, en fecha 14 de agosto del año 2008, contra la sentencia dictada por el a quo en fecha 21 de Julio del año 2008. Y ASÍ SE DECIDE.

SE ANULA la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de la causa en fecha 21 de Julio de 2008. Y ASÍ SE DECIDE.

SE DECLARA INADMISIBLE la demanda incoada. Y ASÍ SE DECIDE

Se condena en costas a la parte demandante, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECIDE

Por cuanto la presente decisión se publica fuera del lapso legal, es por lo que se ordena la notificación de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil, o en su defecto a sus apoderados, haciéndoles saber que una vez que conste en autos la última notificación pasados que sean diez días consecutivos, comenzara al día siguiente a computarse el lapso para que las partes ejerzan los recursos de Ley de la presente decisión. Y ASÍ SE DECIDE.

Remítase original del expediente al Juzgado Tercero de los Municipios Libertador y S.M.d. la Circunscripción judicial del Estado Mérida, una vez quede firme la presente decisión, a los fines de dar cumplimiento a la misma.

Líbrese las boletas con las inserciones pertinentes.

Bájese el presente expediente al Tribunal de origen en su debida oportunidad.

COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA. Dada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida. En Mérida, a los 30 días del mes de abril del año dos mil nueve (2.009). AÑOS: 198° DE LA INDEPENDENCIA Y 150° DE LA FEDERACION.

EL JUEZ, ABG. J.C.G.L.,

LA SECRETARIA ABG. AMAHIL ESCALANTE NEWMAN.