Decisión de Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Adolescen de Tachira, de 14 de Abril de 2009

Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito,

Bancario y Protección del Niño y del Adolescente

Circunscripción Judicial del Estado Táchira

DEMANDANTES: JOSE DE LA L.M. y M.L.P.D.M., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V- 2.450.575 y V- 688.432 respectivamente, domiciliados en la Calle 13, Nº 14-38, Barrio Obrero, Parroquia P.M.M., Estado Táchira.

APODERADOS DE LOS DEMANDANTES: Darzy R.C., E.R. deM. y/o M.A.T., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 10.265, 58.823 y 79.078, en su orden.

DEMANDADO: LERRY P.R.R., venezolano, mayor de edad soltero, con cédula de identidad número V- 8.100.616, domiciliado en la población de Colón, Municipio Ayacucho del Estado Táchira.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: Abogado F.O.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 35.140.

MOTIVO: NULIDAD DE CONTRATO DE COMPRA VENTA CON PACTO DE RETRACTO. APELACION contra la decisión del juzgado primero de primera instancia en lo civil, mercantil y tránsito de la circunscripción judicial del Estado Táchira, de fecha 06 de octubre de 2008, que declaró la Confesión ficta.

De las actuaciones que conforman el presente expediente, consta que los demandantes arriba identificados, demandaron al ciudadano LERRY P.R.R., por NULIDAD DE CONTRATO DE COMPRA VENTA CON PACTO DE RETRACTO, alegando que son propietarios del inmueble ubicado en la calle 13, número 14-38, Barrio Obrero, Parroquia P.M.M., Estado Táchira, debidamente descrito por sus linderos, medidas y estructura, en el libelo de demanda; que por necesidad económica le pidieron prestado al demandado LERRY P.R.R., cierta cantidad de dinero y por exigencia de éste y presionados por la carencia de dinero, la ciudadana M.L.P.D.M., haciendo uso del poder que le había otorgado su esposo JOSE DE LA L.M., vendió bajo la modalidad de pacto de retracto el inmueble de su pertenencia al demandado LERRY P.R.R., por la suma de CUARENTA Y OCHO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 48.000.000), que comprendía el capital de TREINTA MILLONES DE BOLIVARES y los intereses en DIECIOCHO MILLONES DE BOLIVARES, estableciendo un plazo de ciento ochenta (180) días contínuos e ininterrumpidos, a partir de la firma del documento para ejercer el retracto. Manifestaron que el prestamista LERRY P.R.R., cobró exageradamente el 10% mensual de intereses según se afirma en el justificativo de testigos anexo, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 1.746 del Código Civil y que el interés convencional se encuentra limitado por el decreto - ley sobre represión de la usura; que los intereses obtenidos por el demandado son usurarios; que el contrato de compra venta con pacto de retracto es nulo de nulidad absoluta porque su objeto es ilícito por exigir contraprestación excesiva a cualquier parte de una convención, que es contrario a la ley; que de haber habido voluntad de la codemandante de enajenar por venta el inmueble, no lo hubiera hecho por el irrisorio precio que consta en el documento de compra venta, puesto que el inmueble para esa hecha tenía un precio muy superior a cuarenta y ocho millones; que además de la garantía y no conforme con ella, exigió le suscribieran a su favor seis letras de cambio, cinco por un monto de TRES MILLONES DE BOLIVARES cada una, con vencimiento mensual desde el 23 de octubre de 1998 hasta el 23 de abril de 1999, correspondientes a intereses compensatorios y la última por TREINTA MILLONES DE BOLIVARES, lo que a su decir, demuestra la mala fe del demandado LERRY P.R.R.. Que el legislador aborrece la usura y todo contrato que establezca contraprestación exagerada y desproporcionada para la parte débil de la convención. Dijo más adelante que en virtud del préstamo pactado, el hoy demandado LERRY P.R.R., el día 28 de octubre de 1998, sólo depositó en la cuenta de la hija de los demandantes, de nombre A.M. Pedraza, la cantidad de VEINTIÚN MILLONES SIETE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLIVARES (Bs. 21.007.282,00) y los restantes OCHO MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS MIL SETECIENTOS DIECIOCHO BOLIVARES (Bs. 8.992.718,00) restantes de la cantidad total del préstamo jamás fueron entregados, incumpliendo las condiciones del préstamo; que aun así los demandantes comenzaron a pagar al hoy demandado los intereses usurarios a través de depósitos en el BANCO SOFITASA, cuenta de activos líquidos número 154024596, del ciudadano LERRY P.R.R., haciendo una relación de pago a partir del mes de noviembre de 1998 hasta el 12 de agosto de 1999, recibiendo sólo por concepto de intereses usurarios la cantidad de VEINTITRES MILLONES CIENTO OCHENTA MIL BOLIVARES; es decir, una cantidad mayor que la dada en préstamo. Que en virtud de la amenaza de desalojo del inmueble de su propiedad expuesta por el demandado y ante nueva exigencia de éste, los demandantes firmaron un pagaré autenticado ante la notaría pública quinta de San Cristóbal, donde se constituyeron en deudores por VEINTICINCO MILLONES DE BOLIVARES y la hija de éstos, como fiadoras de esa obligación; que esa cantidad de dinero tampoco fue recibida por JOSE DE LA L.M. y M.L.P.D.M., y la misma fue para asegurar el pago de los intereses que aún debían los hoy demandantes. Mencionó la estipulación de intereses usurarios, los daños y perjuicios y su reparación, los contratos usurarios, el artículo 1 del decreto sobre represión de la usura, la usura como delito y la usura como acto civil y dijo que en el presente caso existe una flagrante violación del orden público, por ser expresamente prohibido por la ley la práctica usuraria y lo que es contrario a las buenas costumbres, viciado de nulidad absoluta por falta de alguno de los elementos esenciales de la convención, lo que se traduce en nulidad absoluta del caso en particular. Habló del objeto de los contratos y sus condiciones, definiendo más profundamente la licitud de los contratos y en cuanto al orden público, dijo que conforme al artículo 6 de nuestro Código Civil, las leyes no pueden relajarse por convenios particulares, especificando el término ORDEN PÚBLICO, alegando que tienen la legitimidad de demandar la nulidad absoluta de la venta realizada entre ellos y el demandado de autos, alegando no subsanación por confirmación del contrato usurario impugnado; su imprescriptibilidad y su precisa declaración judicial para destruir el contrato que atente contra la ley, extendiéndose a los efectos de la sentencia de nulidad, alegando que en el presente caso existe nulidad absoluta por violación del orden público porque se lesionó con el contrato de venta con pacto de retracto, el interés social tutelado por el artículo 1 del decreto sobre represión de usura; señaló el decreto número 247 del 09 de abril de 1946, en su artículo 108, referido a la usura como ilícita y violatoria del orden público, y del Estado como protector de las clases inferiormente económicas contra la indebida explotación y aplicándolo al caso concreto, dijo que el demandado LERRY P.R.R., es un prestamista y acostumbra habitualmente a hacer préstamos de dinero, encubre su práctica usuraria con contratos de venta con pacto de retracto, como acostumbran los prestamistas, lo cual tenía una serie de ventajas imposible de lograr por préstamo hipotecario; ratificó su pedimento de declaratoria de NULIDAD DE CONTRATO DE COMPRA VENTA CON PACTO DE RETRACTO celebrado entre JOSE DE LA L.M., M.L.P.D.M. y LERRY P.R.R., registrado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio San Cristóbal, en fecha 28 de octubre de 1998, bajo el N° 41, Tomo 007, Protocolo I, cuarto trimestre, mediante la presunción hominis, debido especialmente a las innumerables ventas con pacto de retracto en las que aparece como comprador LERRY P.R.R., donde se demuestra que la actividad desplegada por éste ciudadano es usuraria, violatoria del orden público. Transcribió los artículos 6, 1.141, 1.155, 1.159 y 1.160, del Código Civil, artículo 12 del Código de Procedimiento Civil y sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, del 18 de junio de 1987. Arguyeron que como consecuencia de los hechos expuestos la parte demandante ha sufrido un intenso daño moral debido a la intranquilidad, incomodidades, molestias por las acciones que intentó ejecutar con la amenaza por parte del demandado LERRY P.R.R., de echarlos a la calle; por ello solicitaron fuese indemnizado el daño moral que los demandantes JOSE DE LA L.M. y M.L.P.D.M., han sufrido y continúan sufriendo, el cual debe ser estimado por el Tribunal, pero que a todo evento calcularon en CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 400.000,00); que por ello demandaban al mencionado LERRY P.R.R., para que conviniera en la nulidad absoluta del contrato de compra venta con pacto de retracto, con base en el artículo 1.346 del Código Civil, artículo 1 del decreto sobe represión y usura, artículo 108 de la Ley de Protección al consumidor y usuario y artículos 6, 1.141, 1.155, 1.159, 1.160 del Código Civil y artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, o a ello sea condenado por el tribunal, solicitando en su parte final, fuese decretada medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble constituído por una casa quinta ubicada en la calle 13, N° 14-38, Barrio Obrero, Parroquia P.M.M. delE.T., contentiva de tres plantas, garaje en sótano con capacidad para ocho (08) vehículos, oficina intermedia con balcón, frente enrejado y acera forrada en terracota. La PRIMERA PLANTA: Conformada por un local comercial, 04 habitaciones con sus respectivas salas de baño y closets, tres salas de recibo, comedor, cocina empotrada, y área de lavadero y patio con su respectivo baño, pisos de granito y mármol crudo pulido. La SEGUNDA PLANTA está constituída por 6 habitaciones con sus salas de baño cada una, escaleras de granito, dos terrazas internas en machimbre y láminas con sus respectivos servicios sanitarios, un apartamento tipo estudio con dos habitaciones, sala, cocina, comedor y dos baños. TERCERA PLANTA: 02 apartamentos tipo estudio, uno con tres habitaciones y otro con dos habitaciones, sus baños, sala, cocina y comedor, una sala de fiesta techado y piso rojo pulido con sus respectivos servicios sanitarios, un tanque para agua potable de aproximadamente 6.000 litros, con todos sus servicios de agua, energía eléctrica, cloacas y demás anexidades que le son propias, construídas en terreno propio y alinderadas así: NORTE: Con la calle 13, mide diez metros con veinte centímetros (10,20 mts.); SUR: Con propiedades que son o fueron de L.G. y D.D., mide diez metros con quince centímetros (10,15 mts.). ESTE: con propiedades que fueron de C.I., hoy R.R., mide cuarenta y un metros con sesenta centímetros (41,60 mts.). OESTE: Con propiedades que son o fueron de M.J.C., hoy propiedad de J. deD.C., mide cuarenta y un metros con veinticinco centímetros (41,25 mts.), ocupando un área total de cuatrocientos cuarenta y un metros, según documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipio San Cristóbal, bajo el Nº 68, folios 126 y 127, tomo 8, protocolo primero, tercer trimestre de fecha 06 de agosto de 1979, y documento número 42, tomo 7, protocolo primero de fecha 28 de octubre de 1998. Finalizaron su escrito estimando la demanda en SETECIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES, hoy en virtud de la reconversión monetaria, SETECIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F.750.000,00). Junto con el libelo de demanda la parte actora acompañó poder otorgado por ellos a los abogados Darzy R.C., E.R. deM. y M.A.T., identificados al inicio de la presente decisión; documento de propiedad del inmueble objeto del presente litigio, de fecha 06 de agosto de 1979, protocolo primero, N° 68, folios 126 y 127, protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público el Municipio San Cristóbal, el cual fue adquirido por el ciudadano JOSE DE LA L.M.P., ya identificado; documento de contrato de conclusión de obra sobre el inmueble referido, registrado ante la Oficina de registro mencionada, en fecha 28 de octubre de 1998, bajo el N° 42, tomo 007, protocolo primero, folios 1 al 4, cuarto trimestre; justificativo de testigos evacuado ante la Notaría Pública Segunda de San Cristóbal el día 11 de abril de 2000; documento por medio del cual la ciudadana M.L.P.D.M., en su nombre y el de su cónyuge con poder previamente otorgado por éste, vendió al señor LERRY P.R.R., bajo la modalidad con pacto de retracto el inmueble descrito ut supra, según documento protocolizado ante la oficina de registro arriba señalada, el 28 de octubre de 1998, bajo el N° 41, tomo 007, protocolo primero, folios 1 al 4, cuarto trimestre; copias simples de seis letras de cambio, cinco de ellas por un monto de TRES MILLONES DE BOLIVARES cada una y otra por TREINTA MILLONES DE BOLIVARES; estado de cuenta emitido por el banco sofitasa en el mes de octubre de 1998, de la cuenta perteneciente a la ciudadana A.M. Pedraza, hija de los demandantes de autos; en copia simple, 12 planillas de depósito canceladas ante el banco sofitasa, a favor de LERRY P.R.R., titular de la cuenta ante la cual se hicieron los depósitos por diferentes cantidades, doctrina alusiva a la presunción hominis y ejemplares del diario La Nación señalados en el libelo. (Folios 1 al 18)

Admitida como fue la demanda por auto de fecha 02 de mayo de 2000, por los trámites del procedimiento ordinario, se acordó el emplazamiento del demandado LERRY P.R.R., concediéndosele un día como término de distancia. (Folio 56)

En fecha 31 de enero de 2001, el demandado LERRY P.R.R., asistido por el abogado F.O.A., otorgó a éste poder apud acta para que lo representara en el presente juicio. (Folio 71)

El 06 de marzo de 2001, el apoderado de la parte demandada, propuso la cuestión previa del ordinal 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por existir vinculación entre la presente causa y la cursante ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en el expediente número 2270, por nulidad de transacción homologada y ejecutoria, porque de declararse la nulidad del contrato de venta con pacto de retracto se estaría contradiciendo el primer fallo; que además la acumulación solicitada es conveniente por economía procesal, por el hecho de una decisión más certera y coherente, por el supuesto de conexidad y por la prevención establecida en el artículo 81 del Código de Procedimiento Civil, que por ello solicitaba que la presente causa fuese acumulada a la número 2270 del Juzgado Cuarto Civil. También opuso la cuestión previa del numeral 9° del artículo 346 ejusdem, porque la nulidad absoluta del contrato de compra venta con pacto de retracto, está contenida dentro de la transacción homologada y ejecutoria que se hizo en el expediente 12.567 del Juzgado Tercero Civil, donde los demandantes de autos se comprometieron a entregar el inmueble libre de personas y cosas hace más de un año y no lo han hecho. (Folios 72 y 73)

En escrito de fecha 28 de marzo de 2001, el abogado M.A.T., coapoderado judicial de la parte actora, se opuso a la cuestión previa porque esta causa y el expediente cursante ante el Juzgado Cuarto Civil, son a su decir, completamente diferentes y respecto a la cuestión previa de cosa juzgada, contradijo la misma por no existir decisión alguna que haya declarado la nulidad ni vigencia del contrato de venta con pacto de retracto. (Folios 85 y 86)

Por inhibiciones de los juzgados tercero y segundo de primera instancia en lo civil, mercantil y tránsito de la circunscripción judicial del Estado Táchira, y habiéndole correspondido el conocimiento del presente asunto al juzgado cuarto de primera instancia civil de esta misma Circunscripción Judicial, éste, en fecha 13 de junio de 2001, le dio entrada e inventarió bajo el número 2819, avocándose al conocimiento de la causa. (Folio 109)

En fecha 14 de enero de 2002, los demandantes JOSE DE LA L.M. y M.L.P.D.M., otorgaron poder apud acta a las abogadas A.M. Pedraza y Luz Mayela Hernández Pedraza, inscritas en el Inpreabogado bajo los números 58.561 y58.788 en su orden, poder que fue ratificado junto al otorgado anexo al libelo de demanda, en las personas de los abogados D.R. y M.T.A.. (Folios 110 y 111)

En diligencia del 21 de enero de 2003, la parte actora consignó copia certificada de sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia fechada el 29 de noviembre de 2002, que anula el procedimiento de ejecución del convenimiento celebrado entre JOSE DE LA L.M. Y M.L.P.D.M. y LERRY P.R.R., que a su entender, anula todo valor legal al mismo. (Folio 114 al 127)

En virtud de la inhibición del juez del juzgado cuarto civil, correspondió el conocimiento del presente juicio al juzgado primero de primera instancia en lo civil, mercantil y tránsito de la circunscripción judicial del Estado Táchira, quien en fecha 08 de octubre de 2003, le dió entrada al expediente y por auto del 04 de diciembre de 2003, acordó la notificación de las partes para la continuación de la causa. (Folios 138 y 140)

Mediante escrito fechado el 27 de abril de 2007, el abogado F.O.A., apoderado judicial del demandado LERRY P.R.R., dijo que su representado compró a los demandantes JOSE DE LA L.M. Y M.L.P.D.M. según contrato de venta con pacto de retracto redactada por la abogada A.M., hija de éstos últimos, el inmueble descrito en autos, según documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del primer circuito del Municipio San C. delE.T., bajo el N° 41, Tomo 07, protocolo primero, folios ¼, de fecha 28 de octubre de 1998. Que en fecha 04 de octubre de 1999, su representado, en virtud de la imposibilidad por parte de la vendedora de entregar el inmueble, se vió en la necesidad de acudir al procedimiento de entrega material ante el juzgado tercero de primera instancia en lo civil, mercantil y tránsito de la circunscripción judicial del Estado Táchira, expediente N° 3594 y al día siguiente, 05 de octubre de 1999, las partes intervinientes llegaron a un convenimiento, en el cual los vendedores aceptaron que el único propietario del inmueble en cuestión es el ciudadano LERRY P.R., y que la venta se hizo por cuarenta y ocho millones de bolívares; que además reconocieron que LERRY P.R., les había prestado desde el 25 de febrero de 1999, veinticinco millones de bolívares, que asumieron pagar el precio de la venta con pacto de retracto, el monto del préstamo y quince millones de bolívares por honorarios de abogados, para un total de ochenta y ocho millones, en un lapso único de 30 días que vencían el 03 de noviembre de 1999; que el convenio fue homologado por el tribunal de la causa, ratificado por el tribunal superior y quedó firme; que por ello en esta causa, se opuso la cuestión previa de cosa juzgada y sin embargo la Sala Constitucional de manera sobrevenida e imprevista, en sentencia del 29 de noviembre de 2003, anuló el auto que le daba carácter de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada al convenimiento celebrado en el expediente de entrega material, por lo que el tribunal primero de primera instancia en lo civil, mercantil y del tránsito de la circunscripción judicial del Estado Táchira, quien continuó conociendo por Inhibición del Juez tercero civil, en acatamiento a la Sala constitucional, declaró la nulidad del auto de fecha 05 de octubre de 1999, que homologó el convenimiento con la consecuencia de nulidad de las actuaciones posteriores dependientes de la homologación, quedando incólume el convenimiento celebrado por las partes arriba señaladas, en el que JOSE DE LA L.M. Y M.L.P.D.M. aceptaron en forma clara, expresa e indiscutible que el único y real propietario del inmueble señalado es el ciudadano LERRY P.R.R., donde se evidencia la voluntad clara, expresa e indubitable de no hacer oposición al acto de entrega material; que la defensa de cosa juzgada se convirtió en inocua, por causa no imputable a LERRY P.R.R.. Que los hechos para el momento de la demanda y oposición de la cuestión previa, fueron modificados por la decisión constitucional del 22 de noviembre de 2002, por ello pidió en aras del equilibrio procesal, se retrotrajera la causa al estado de comenzar el lapso de emplazamiento, declarando nula la oposición de cuestión previa que hizo el demandado de autos, en base a lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución Nacional y encabezamiento del artículo 202 del Código de Procedimiento Civil. (Folios 166 al 169)

Por auto fechado el 28 de junio de 2007, y en virtud del requerimiento hecho por el apoderado de la parte demandada, previa relación de los alegatos expuestos, el tribunal de la causa, juzgado primero de primera instancia en lo civil del Estado Táchira, manifestó que la oportunidad para dar contestación a la demandada aún no se había hecho efectiva, siendo la reposición alegada inoficiosa e inútil y por ello negó la misma, acordando la notificación de las partes. (Folios 170 al 173)

En decisión interlocutoria de fecha 08 de agosto de 2007, el tribunal primero de primera instancia en lo civil, mercantil y del tránsito de la circunscripción judicial del Estado Táchira, respecto a la cuestión previa de acumulación por conexidad propuesta, por existir ante otro tribunal una causa con las mismas partes pero con conexión con la presente, señaló la decisión de la Sala Constitucional de fecha 29 de noviembre de 2003, que declaró la nulidad absoluta del proceso de ejecución posterior al convenimiento celebrado entre las partes del presente juicio, así como la nulidad de tercería intentado por N.E. Pedraza de Guerrero, las medidas de suspensión de la ejecución y prohibición de enajenar y gravar, y manifestó que al haberse pronunciado la Sala respecto al expediente donde cursó el convenimiento, cuya nulidad pidieron los interesados ante el Juzgado Cuarto Civil, era evidente que la cuestión previa perdió vigencia y por ello, no se podía decretar la acumulación por conexidad, declarando sin lugar la cuestión previa del ordinal 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Respecto a la cuestión previa de cosa juzgada, (Ordinal 9° del artículo 346 ejusdem), reiteró lo decidido por la Sala Constitucional en sentencia del 29 de noviembre de 2003, cuando declaró nulo el auto que le daba el carácter de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada al convenimiento celebrado por las partes en el expediente 12567 de entrega material y por tal razón, declaró igualmente sin lugar la cuestión previa opuesta de cosa juzgada, condenando en costas de la incidencia a la parte demandada. (Folios 180 al 184)

Mediante escrito fechado el 24 de octubre de 2007, la parte actora, a través de su coapoderada, abogada A.M. Pedraza, promovió las pruebas que a continuación se señalan, indicando que parte de ellas están agregadas a los folios 196 al 235:

- El mérito favorable de los autos, en especial la confesión tácita al no haber el demandado contestado la demanda, el haber aceptado a su decir, en todas sus partes la misma y haber aceptado los fundamentos de derecho en que fue fundamentada.

- Promovió el valor probatorio de todos los instrumentos consignados con el libelo de la demanda y que no fueron impugnados por la parte demandada, por los cuales la parte actora adquirió la propiedad, posesión y dominio del lote de terreno y casa de habitación, mejoras construídas y reformas de construcción, según documentos protocolizados ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio San Cristóbal, bajo los números 68, folios 126 y 127, Tomo 8, Protocolo primero, tercer trimestre, de fecha 06 de agosto de 1979 y N° 42, Tomo 7, Protocolo primero, fechado el 28 de octubre de 1998.

- Justificativo de testigos evacuado ante la Notaría Pública Segunda de San Cristóbal, el 11 de abril de 2000.

- El contrato de compra venta con pacto de retracto sobre el inmueble cuya nulidad se demanda, el cual a su decir, es prueba fundamental de que el objeto y su origen fue un préstamo de dinero y no hubo la intención de sus mandantes de vender el mismo.

- Seis letras de cambio en original, como prueba de la segunda garantía exigida por el demandado LERRY P.R.R. como presión de pago.

- Estado de cuenta corriente del banco Sofitasa, donde se demuestra el depósito por Bs. 21.007.282,00, que el día 28 de octubre de 1998, el demandado LERRY P.R.R. realizó para sus mandantes, como única cantidad entregada en préstamo de los treinta millones ofrecidos.

- Nueve depósitos bancarios hechos a favor del demandado LERRY P.R.R., en su cuenta personal, que demuestra la cancelación de los intereses usurarios por Bs. 23.180.000, los cuales superan el valor de lo realmente prestado por el demandado a sus mandantes, quienes solo recibieron Bs. 21.007.282.

- Documento público otorgado ante la Notaría pública quinta de San Cristóbal, bajo el N° 69, Tomo 07, del 24 de febrero de 1999 y simultáneamente ante la Notaría pública de San J. deC., Municipio Ayacucho del Estado Táchira, bajo el N° 86, Tomo 05, fechado el 25 de febrero de 1999, que prueba la coacción y manipulación de voluntad que ejerció el demandado sobre sus representados para el pago, exigiéndoles una tercera garantía consistente en el pagaré con fiador por Bs. 25.000.000, que establece la misma fecha de cancelación que las anteriores.

- Promovió experticia sobre el valor del bien inmueble objeto de la presente acción, para el día 28 de octubre de 1998, conforme a su estructura, construcción, terreno y ubicación, a fin de probar que el precio establecido en el contrato de compra venta fue írrito en contravención a los elementos esenciales para su validez.

- Promovió la ratificación de las testimóniales rendidas por los ciudadanos L.V.C., E.C.T. de Hernández, I.E.S., A.D.G. deV., en el justificativo de testigos anexo como instrumento fundamental de la demanda, con el fin de demostrar que sus mandantes para la fecha de elaboración del contrato atravesaban una difícil situación económica, de la que se aprovechó el demandado, quien les cobró el diez por ciento sobre el capital y que nunca tuvieron la intención de vender sino de realizar un préstamo.

- Promovió testimoniales de los ciudadanos J.J.Z.D., B.J.P., J.H., E.J.B.S., E.O. deV., R.G. de Rosales, G.A.V., R.I.M.O., M.P.H.G., M. delC.M., J.L.M.A., los tres últimos domiciliados en La Fría, Municipio G. deH., para que dejen constancia de los hechos que originaron y se causaron por la celebración del contrato de compra venta con pacto de retracto entre el demandado y sus representados.

- Promovió doctrina respecto a la nulidad absoluta del contrato de compra venta bajo la modalidad de pacto de retracto, las cuales agregó a los autos.

En virtud de las solicitudes de declaración de confesión ficta por parte del demandado de autos, requerida por la coapoderada judicial de la parte demandante, en diligencias de fechas 31 de octubre de 2007 y 13 de marzo de 2008, la contraparte LERRY P.R.R., a través de su apoderado judicial F.O.A., se opuso a la misma mediante escrito fechado el 24 de marzo de 2008, alegando que aun cuando la pretensión no sea contraria derecho y aun cuando el demandado encontrándose a derecho no haya dado contestación a la demanda o promovido prueba alguna que le favoreciera, es posible que la confesión ficta no sea procedente, porque algún hecho de los alegados por la demandante se encuentra desvirtuado por otro hecho cuya prueba se encuentra en autos, bien porque fue acompañada por la misma parte demandante y debe apreciarse de acuerdo al principio de comunidad de la prueba, o bien porque se trata de un hecho que no requiere ser probado, como sucede con los hechos notorios. Que en cumplimiento a lo decidido por la Sala Constitucional, el tribunal de la causa dejó incólumes los actos anteriores al auto declarado nulo de fecha 05 de octubre de 1999, por no depender de éste, entre los que se encuentran el escrito que suscribieron las partes del presente juicio, donde además se observa ”…que los ciudadanos M.L.P. y JOSE DE LA L.M. en el PUNTO CUARTO (Vto. del folio 18), manifestaron expresamente: “Y aceptamos en forma clara, expresa e indiscutible que el único y real propietario del inmueble antes señalado es el ciudadano LERRY P.R.R..”., de donde se evidencia que los demandantes de autos frente a quienes se pidió la entrega material, manifestaron libremente, su voluntad expresa e indubitable, de no hacer oposición a la entrega material, expresando que carecían de fundamentos para hacerlo. Que el fundamento de nulidad de la presente demanda queda desvirtuado “...con el juicio de cumplimiento de contrato que siguen JOSE DE LA L.M. y M.L.P.D.M. contra LERRY P.R.R. por ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en el expediente 12.485 de la nomenclatura seguida por ese mismos Tribunal y que tiene por objeto el mismo contrato de venta con pacto de retracto cuya nulidad se demanda en esta causa, lo cual entra en abierta y antagónica contradicción con el presente juicio de nulidad, ya que no es posible impetrar del órgano jurisdiccional la coexista (sic) de la nulidad y también el cumplimiento del mismo contrato.” Que la conducta de la parte actora configura una de las hipótesis de fraude procesal, por la cantidad de causas que han intentado la parte demandante en esta causa contra el demandado, para crearle incertidumbre y disminuirle su derecho, concluyendo que hay un fraude ostensible que amerita incluso, el inicio de una averiguación penal. (Folios 244 al 246)

En fecha 30 de septiembre de 2008, el abogado F.O.A., apoderado judicial de LERRY P.R.R., pidió se tomara en cuenta la notoriedad judicial de reconocimiento expreso por parte de los aquí demandantes, de la legalidad y validez del contrato de compra venta con pacto de retracto cuya nulidad se demanda, esbozada en el expediente 29.449, cuando declaró sin lugar la oposición a la entrega material; que la notoriedad judicial aplica el principio de economía procesal, porque evita probar lo que es del conocimiento del juez y de los demás sujetos procesales que actúan en el juicio, que además preserva la coherencia del sistema judicial; que habiendo decidido ese mismo tribunal la entrega material con fundamento en la declaración de los demandantes de reconocimiento de validez y legalidad del contrato de venta con pacto de retracto cuya nulidad se demanda, sería una falta de coherencia decidir ahora, que ese contrato es nulo o ilegal sin mediar una prueba mas persuasiva que la propia declaración de los demandantes, incurriendo en silencio de prueba violatorio del debido proceso; también pidió se tomara en cuenta la multiplicidad de juicios intentados desde 1999, por los demandantes para enredar a su representado para presionarle y hacerlo incurrir en algún error, impidiendo la administración de justicia y desvirtuando los fines del proceso, lo que constituye una típica modalidad de fraude procesal. (Folios 247 al 249 y 250 al 260)

En sentencia definitiva dictada el 06 de octubre de 2008, el tribunal primero de primera instancia en lo civil, mercantil y del tránsito de la circunscripción judicial del Estado Táchira, se refirió como punto previo a la notoriedad judicial alegada por el demandado de autos, citó la definición de tal frase según la Sala Constitucional expresada el 24 de marzo de 2000, y dijo que la mencionada Sala declaró en fecha 29 de noviembre de 2002, la nulidad absoluta del proceso de ejecución del convenimiento realizado por las partes en proceso de jurisdicción voluntaria de entrega material, cuyo objeto es el inmueble dado en compra venta con pacto de retracto que aquí se quiere anular; que también se declaró la nulidad de la demanda de tercería, lo que hace inexistentes los procesos afectados de nulidad y forzoso declarar la inexistencia de alguna notoriedad judicial que pudiese aplicarse entre las referidas causas (ejecución del convenimiento y tercería), puesto que las causas nulas se tienen como inexistentes desde su nacimiento, no existiendo correlatividad entre dichos procesos. Que la causa de simulación incoada por JOSE DE LA L.M. y M.L.P.D.M., en el expediente 30.160, de ese juzgado, fue declarada sin lugar el 14 de diciembre de 2005, por falta de pruebas, por una supuesta negociación cambiaria entre LERRY P.R.R. y C.A.S.S., donde se observa que el objeto de tal causa no tiene ningún nexo con el objeto del presente juicio, por tanto, la inexistencia de notoriedad judicial entre aquella y la presente; que respecto a la causa de cumplimiento (expediente 12485 del juzgado tercero de primera instancia en lo civil, mercantil y del tránsito de la circunscripción judicial del Estado Táchira), del cual dijo la juzgadora a quo, no tener conocimiento sobre la existencia del mismo, manifestó no hacer pronunciamiento alguno sobre la alegada notoriedad con el caso de autos y como consecuencia declaró, no tener materia sobre la cual decidir. Que aunque en el tribunal a su cargo existe solicitud de entrega material bajo expediente 29.449, requerida por LERRY P.R.R. contra JOSE DE LA L.M. y M.L.P.D.M., dicho procedimiento no produce cosa juzgada material, porque cuando alguna de las partes quiera hacer valer determinado derecho, debe demandar judicialmente, garantizando el derecho a la contención, tal como fue explayado en sentencia constitucional fechada el 29 de noviembre de 2002, es decir, que de existir algún acuerdo en un proceso de jurisdicción voluntaria, su incumplimiento conlleva a demandar el acuerdo realizado, porque no existe cosa juzgada material en tales procesos y por ello no puede considerarse la alegada notoriedad judicial. Posteriormente valoró las pruebas promovidas por la parte actora y procedió a señalar los presupuestos para que opere la confesión ficta, parte motiva en la cual se expresó sobre el daño moral alegado, el cual determinó que no fue probado por la parte actora y advirtió que aunque el daño moral esté amparado en la normativa civil, no es procedente per se la confesión ficta en relación al mismo, concluyendo en la declaratoria parcial de la demanda de NULIDAD DE VENTA CON PACTO DE RETRACTO y en la confesión ficta del demandado LERRY P.R.R., sólo en relación a la pretensión de nulidad, sin condenatoria en costas y con orden de notificación a las partes. (Folios261 al 285)

Notificadas como fueron las partes contendientes de la sentencia referida ut supra, el apoderado judicial del demandado LERRY P.R.R., abogado F.O.A., apeló de la misma en fecha 20 de octubre de 2008, apelación que fundamentó mediante escrito fechado el 27 de octubre de 2008 y que fue oída por el tribunal de la causa mediante auto de fecha 29 de octubre de 2008, remitiendo al juzgado superior respectivo las actuaciones conducentes, correspondiéndole a este tribunal de alzada el conocimiento de la indicada apelación, la cual fue inventariada bajo el número 6284, por auto de fecha 10 de noviembre de 2008. (Folios 290, 29 y 294)

Mediante escrito de fecha 05 de diciembre de 2008, el abogado F.O.A., apoderado judicial de LERRY P.R.R., promovió como pruebas a fin de demostrar la inexistencia de la pretensión de resolución de contrato y el reconocimiento expreso del derecho de su cliente, las siguientes: 1.- Copia certificada del acuerdo celebrado en fecha 05 de octubre de 1999, entre su representado y los ciudadanos M.L.P. y JOSE DE LA L.M.P., del cual transcribió parte y alegó la autenticidad como sinónimo de público del documento en cuestión. 2.- Acompañó copia certificada de la sentencia de la Sala Constitucional, de fecha 29 de noviembre de 2002, que anuló algunas actuaciones judiciales en el proceso de entrega material seguido entre su representado y la parte actora en el presente juicio, respecto al inmueble cuyo documento de venta con pacto de retracto es atacado de nulidad, dejando incólume el acuerdo o convenimiento celebrado entre las partes, antes referido. 3.- Promovió copia certificada de la sentencia del juzgado primero de primera instancia en lo civil, mercantil y del tránsito de la circunscripción judicial del Estado Táchira, de fecha 28 de febrero de 2003, que dio cumplimiento a la sentencia constitucional y precisó las actuaciones que quedaron indemnes, lo cual reprodujo en parte, señalando la legalidad y legitimidad del acuerdo referido, y 4.- Copia certificada de la sentencia del juzgado superior tercero en lo civil, mercantil, tránsito, bancario y de protección del niño y del adolescente de la circunscripción judicial del Estado Táchira, del 29 de julio de 2003, que confirmó el acuerdo celebrado por las partes en el juicio de jurisdicción voluntaria de entrega material. (Folios 297 al 341)

Por su parte, la apoderada judicial de los demandantes, abogada A.M. Pedraza, en su escrito de informes fechado el 09 de diciembre de 2008, manifestó que la parte demandada incurrió en confesión ficta al no dar contestación a la demanda ni promover prueba alguna y al respecto reprodujo jurisprudencia de la sala de casación civil de nuestro máximo tribunal de fecha 27 de abril de 2001; manifestó que el demandado no puede con el pretexto de silencio de prueba, alegar el vicio porque el juez no se pronunció sobre un elemento probatorio producido por la parte actora, se opuso a la pretensión del demandado de que le fue causado un gravamen al no abrírsele nuevamente el lapso de emplazamiento para contestar la demanda, cercenándole el derecho a promover cuestiones previas; que no puede pretender el demandado que la apelación interpuesta contra la sentencia definitiva abarque la apelación contra la sentencia interlocutoria de fecha 28 de julio de 2007, cuando nunca interpuso apelación contra ésta última; que al demandado LERRY P.R.R., se le garantizó el derecho a la defensa, que tuvo oportunidad para contestar la demanda y promover pruebas y no lo hizo; señaló jurisprudencia respecto a la reposición de la causa esgrimida por la Sala de Casación Social y Civil de nuestro máximo tribunal; que en cuanto a la notoriedad jurídica, ésta, tal como lo expresó la juzgadora a quo, no existe y así pidió fuese declarada por este tribunal. (Folios 343 al 351)

En la misma fecha (09 de diciembre de 2008), el abogado F.O.A., presentó un escrito en el que hizo dos razonamientos para ilustrar al juez en la oportunidad de pronunciamiento del fallo; se refirió al convenimiento celebrado entre las partes contendientes en este litigio, el cual fue homologado, haciendo tránsito de cosa juzgada, posteriormente revocado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 29 de noviembre de 2002, modificando la situación de hecho pasada, que al haberse modificado la situación bajo la cual se contestó la demanda, falseó la base de la defensa y se afectó gravemente el derecho constitucional a la defensa al decidir en su contra con fundamento en un hecho sobrevenido, ajeno a su voluntad y a ello se debió que no contestaran la demanda; que por ello pedía a esta superioridad, declarase la nulidad de la sentencia interlocutoria fechada el 28 de junio de 2007, del juzgado primero civil, y ordenara la reposición de la causa al estado de apertura del lapso de emplazamiento de los 20 días para contestar la demanda, declarando la nulidad de todo lo actuado con posterioridad. Que en caso de no declarar la nulidad de la decisión interlocutoria del 28 de junio de 2007, pedía analizara y juzgara el acuerdo suscrito expresamente de que su representado es el legítimo propietario del inmueble objeto de compra venta con pacto de retracto y que no existe discrepancia alguna derivada del mismo, el cual, constituye una prueba de la inexistencia de pretensión del demandante, en virtud del hecho notorio judicial aun cuando no dio contestación a la demanda. (Folios 356 al 359)

La parte actora, en su escrito de fecha 12 de enero de 2009, de observaciones a los informes presentados por la parte demandada, dijo que lo aquí demandado es la nulidad absoluta del contrato de compra venta con pacto de retracto e indemnización de daño moral y no, la resolución de dicho contrato; reiteró su oposición de que se reponga la causa al estado de aperturar nuevamente el lapso de emplazamiento para la contestación de la demanda, porque la parte no ejerció su recurso de apelación contra la misma en su oportunidad legal; señaló doctrina referida a la acumulación de apelaciones; hablo de las reposiciones como fin útil para el proceso y agregó jurisprudencia de casación afín a lo esbozado, se refirió a la confesión ficta de la parte demandada y por último señaló la pretensión del demandado de que se declare la inexistencia de la pretensión demandada con base a un supuesto acuerdo que produjo como prueba en esta alzada; que tal circunstancia jamás fue invocada como hecho nuevo en la contestación de la demanda, tampoco como medio probatorio para desvirtuar la pretensión invocada y por ello el supuesto acuerdo a su decir, no puede considerarse objeto de la controversia o litigio planteado, por tratarse de un hecho nuevo, lo que a su criterio lo haría incurrir en ultrapetita; finalizó su escrito solicitando que la sentencia apelada sea ratificada.

El Tribunal para decidir observa:

Se circunscribe el conocimiento de la presente acción, a la apelación interpuesta por el abogado F.O.A., en su carácter de apoderado judicial de LERRY P.R.R., contra la sentencia de fondo dictada por el Tribunal primero de primera instancia en lo civil, mercantil y del tránsito de la circunscripción judicial del Estado Táchira, en fecha 06 de octubre de 2008, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de NULIDAD DE CONTRATO DE COMPRA VENTA CON PACTO DE RETRACTO interpuesta por los ciudadanos JOSE DE LA L.M. y M.L.P.D.M., a través de sus apoderados judiciales, abogados Darzy R.C., E.R. deM. y M.A.T., y declaró la CONFESIÓN FICTA del demandado LERRY P.R.R..

Estima procedente esta juzgadora pronunciarse primeramente, sobre el alegato expuesto por el abogado apelante, de concentración de los recursos, con el fin de que esta alzada se pronuncie sobre la interlocutoria esgrimida en fecha 28 de junio de 2007 que negó la reposición de la causa solicitada por el abogado F.O.A., apoderado judicial de LERRY P.R.R., y al efecto observa, que en la fecha indicada, el tribunal primero de primera instancia en lo civil, mercantil y del tránsito de la circunscripción judicial del Estado Táchira, se pronunció sobre la reposición requerida con la consecuencia señalada ut supra, manifestando que la oportunidad de oposición de cuestiones previas ya había sido ejercida por el demandado y la contestación al fondo de la causa, aún no había nacido, constituyendo lo solicitado, una reposición inútil.

Efectivamente se desprende de los autos, que la parte demandada LERRY P.R.R., solicitó la reposición de la causa al estado de comenzar nuevamente el lapso de emplazamiento porque la Sala Constitucional de nuestro máximo tribunal, mediante decisión de fecha 29 de noviembre de 2003, anuló el auto que daba el carácter de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada al convenimiento celebrado por las partes en el expediente de Entrega Material tramitado bajo el número 12567, quedando a su entender, inocua la defensa de cosa juzgada opuesta por el demandado, por causa no imputable a éste y que el tribunal de la causa debía (debió) declarar nula la oposición de la cuestión previa de cosa juzgada con arreglo a lo dispuesto en el artículo 49 de nuestra Carta magna y 202 de nuestro ordenamiento civil adjetivo.

Nos enseña la norma constitucional 26 en su parte in fine, lo siguiente:

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

(subrayado de esta alzada)

normativa que aplicada al caso de autos, difiere del alegato esbozado por el demandado, toda vez que, no habiéndose decidido para el 27 de junio de 2007, las cuestiones previas opuestas de acumulación por conexidad y cosa juzgada señaladas en los ordinales 1° y 9° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, mediante escrito fechado el 06 de marzo de 2001, no podía iniciarse el lapso para que el demandado diera contestación a la demanda, lapso que se aperturó el día de despacho siguiente a la notificación de la última de las partes intervinientes en el presente juicio y que fue ordenada con motivo de la resolución de las cuestiones previas opuestas de conexidad y cosa juzgada, declaradas sin lugar en sentencia interlocutoria del 08 de agosto de 2007, notificaciones que fueron practicadas el día 14 de agosto de 2007.

Determina esta jurisdicente que la decisión dictada por el juzgado primero de primera instancia en lo civil, mercantil y del tránsito de la circunscripción judicial del Estado Táchira, el 28 de junio de 2007, estuvo ajustada a los lineamientos legales establecidos para tal fin, pues con ella no se le menoscabó el derecho de la parte demandada de dar contestación a la demanda, menos aun, de promover pruebas a su favor, todo lo cual se constata si tomamos en consideración el tiempo transcurrido desde la fecha en que fueron interpuestas las cuestiones previas, (06-03-2001); decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (29-11-2002); solicitud por parte del abogado F.O.A., de que se retrotrajera la causa al estado de comenzar el lapso de emplazamiento (27-04-2007), pronunciamiento del tribunal de la causa sobre la reposición requerida (28-06-2007) y decisión del A quo respecto a las cuestiones previas opuestas, declaradas sin lugar, en sentencia interlocutoria fechada el 08 de agosto de 2007, por lo que mal puede alegar el demandado de autos, tal como lo afirma en el escrito de informes presentado en esta Alzada el 09 de diciembre de 2008, que le fue afectado el derecho a la defensa porque se le decidió en su contra y se le redujo a su decir, drásticamente el lapso para contestar la demanda a tan solo cinco (5) días, y por ello “…no tuvimos oportunidad plena de hacer valer frente a la demanda cuestiones previas y preparar con un tiempo razonable una defensa de fondo, con base a la nueva situación donde ya no existía la excepción de cosa juzgada. A ello se debió que quedáramos sin dar contestación a la demanda.”, cuando de los autos se desprende, que el 27 de abril de 2007, aproximadamente cinco años después de haber decidido la Sala Constitucional, la nulidad del carácter de cosa juzgada del alegato por él propuesto al oponer la cuestión previa del ordinal 9° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que estimó le favorecía, transcurrió con considerable data, oportunidad para estudiar el caso y preparar con suficiente tiempo las defensas de fondo en base a la nueva situación, que ya sabía le fue adversa primitivamente por la Sala Constitucional el 29 de noviembre de 2002, cuando anuló el carácter de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada del convenimiento celebrado por las partes en jurisdicción graciosa de Entrega material, máxime cuando nuestro Código de Procedimiento Civil, es muy claro al establecer en su artículo 358, que, habiéndose declarado sin lugar las cuestiones previas, la contestación de la demanda tendrá lugar:

1°. En el caso de la falta de jurisdicción a que se refiere el ordinal 1° del artículo 346, dentro de los cinco días siguientes a la resolución del Tribunal, si no fuere solicitada la regulación de la jurisdicción, o dentro de los cinco días siguientes al recibo a que se refiere el artículo 64, cuando fuere solicitada. En los demás casos del mismo ordinal 1° del artículo 346, la contestación tendrá lugar dentro de los cinco días siguientes a la resolución del Tribunal, si no fuere solicitada la regulación de la competencia, o dentro de los cinco días siguientes al recibo del oficio a que se refiere el artículo 75, si fuere solicitada aquella; pero si la cuestión fuere declarada con lugar, la contestación se efectuará ante el Tribunal declarado competente, dentro del plazo indicado en el artículo 75.

(…omissis…)

4°. En los casos de los ordinales 9°, 10° y 11° del artículo 346, dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del término de apelación, si esta no fuere interpuesta. Si hubiere apelación, la contestación se verificará dentro de los cinco días siguientes a aquel en que haya oído la apelación en un sólo efecto conforme al artículo 357, o dentro de los cinco días siguientes al recibo del expediente en el Tribunal de origen, sin necesidad de providencia del Juez, cuando ha sido oída la apelación en ambos efectos, conforme al mismo artículo. En todo caso, el lapso para la contestación se dejará correr íntegramente cuando el demandado o alguno de ellos, si fueren varios, dieren su contestación antes del último día del lapso.

De lo anterior se deduce, que la contestación de la demanda debió efectuarse, en el caso concreto, dentro de los cinco días de despacho siguientes contados a partir de la última notificación practicada, es decir, a partir del día hábil siguiente al 14 de agosto de 2007, en que fueron practicadas las notificaciones de todas las partes integrantes del presente litigio, respecto a la declaratoria sin lugar de las cuestiones previas opuestas, siéndole forzoso a este superior tribunal, declarar improcedente por infructuoso, en apego a la norma transcrita ut supra, el alegato de reposición de la causa interpuesto por el demandado LERRY P.R.R., a través de su apoderado judicial, de que se inicie nuevamente el lapso de emplazamiento y así formalmente se decide.

De seguida entra esta juzgadora a pronunciarse sobre la apelación ejercida contra la sentencia de fondo, para lo cual hace las observaciones siguientes:

De la revisión y análisis de las actuaciones que conforman el dossier en estudio, se desprende que efectivamente el tribunal primero de primera instancia en lo civil, mercantil y del tránsito de la circunscripción judicial del Estado Táchira, declaró, previo análisis, valoración de las pruebas promovidas sólo por la parte actora y presupuestos procesales establecidos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, la confesión ficta del demandado LERRY P.R.R., porque éste no dio contestación a la demanda ni promovió pruebas en su oportunidad legal correspondiente, decisión que fue apelada por el mencionado demandado, promoviendo ante este tribunal de alzada, de conformidad con el artículo 520 de nuestro código adjetivo, respecto a la sentencia de fondo, por cuanto ya fue resuelto por esta alzada el alegato de reposición, los instrumentos antes referidos, a fin de demostrar la inexistencia de la acción intentada por Resolución de Contrato ante otro tribunal, cuando previamente habían reconocido el derecho de su cliente y que carecían de fundamento jurídicos para atacar esa venta, basando su primer alegato en el acuerdo celebrado entre LERRY P.R.R., JOSE DE LA L.M. y M.L.P.D.M., en fecha 05 de octubre de 1999, mediante el cual los hoy demandantes convinieron y aceptaron que el inmueble objeto del litigio es propiedad de LERRY P.R.R., del cual hicieron entrega material, que no existía discrepancia alguna qué dirimir por vía jurisdiccional y acordaron a solicitud de los vendedores, un lapso de 30 días contínuos a partir del 04 de octubre de 1999, para pagar la cantidad oferida, sin lo cual, se procedería al desalojo inmediato del inmueble, sin poder alegarse ningún derecho ni oposición, porque el único y real propietario del inmueble era LERRY P.R.R.; señaló lo que dijo la Sala Constitucional respecto al convenimiento en cuestión, así: “El acuerdo como acto o negocio jurídico, formalizado ante un tribunal, adquiere el carácter de documento auténtico, de similar naturaleza que el otorgado ante un Notario u otro funcionario capaz de autenticar.” dejando incólume el mismo, según se demuestra en la parte dispositiva de la copia certificada de la sentencia constitucional fechada el 29 de noviembre de 2002, señalando asimismo lo expresado por el Tribunal de la causa, el 28 de febrero de 2003, al dar cumplimiento a lo ordenado por la Sala Constitucional en la sentencia referida, quien dejó, al igual que la Sala Constitucional, claramente establecidas las actuaciones que quedaron indemnes una vez anulados los actos de ejecución de la entrega material, ratificando la validez del convenimiento celebrado entre las partes. Sobre la legalidad y legitimidad del convenimiento celebrado, reprodujo lo esbozado por el tribunal de la causa al señalar que ”… M.L.P.D.M. Y JOSE DE LA L.M., frente a quienes se pide la entrega material, manifestaron libremente, en pleno ejercicio de su capacidad procesal, de su capacidad de goce, de su capacidad de obrar, de su capacidad de parte, …..su voluntad expresa, indubitable, de no hacer oposición al acto de la entrega material……….’ Por las razones expuestas, se le da pleno valor a la renuncia expresa que hicieron los vendedores, al derecho de hacer oposición a la entrega.”, sentencia que fue confirmada por el juzgado superior tercero en lo civil, mercantil, tránsito, bancario y de protección del niño y del adolescente de la circunscripción judicial del Estado Táchira, el 29 de julio de 2003, en virtud de que los procedimientos de jurisdicción voluntaria no tienen casación.

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS:

De la parte demandante JOSE DE LA L.M. y M.L.P.D.M.:

Respecto al mérito favorable de los autos, en especial la confesión tácita al no haber el demandado contestado la demanda, el haber aceptado a su decir, en todas sus partes la misma y haber aceptado los fundamentos de derecho en que fue fundamentada, este tribunal, posterior a la restante valoración, otorgará o negará valor a lo promovido y así se decide.

Al documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio San Cristóbal, bajo el número 68, folios 126 y 127, Tomo 8, Protocolo primero, tercer trimestre, de fecha 06 de agosto de 1979, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.357 del Código Civil; con el se demuestra que el ciudadano JOSE DE LA L.M., adquirió en la fecha indicada de manos del vendedor M.L.M.M., el inmueble ubicado en la calle 13 N° 14-38, Municipio P.M.M. delE.T., debidamente descrito y alinderado en el documento anexo.

Al documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio San Cristóbal, bajo el número N° 42, Tomo 7, Protocolo primero, fechado el 28 de octubre de 1998, contentivo del contrato de obra celebrado entre Elkin E.J.W. y M.L.P.D.M. y JOSE DE LA L.M., no se le otorga valor probatorio alguno, porque no ayuda a dilucidar de manera directa los hechos controvertidos en la presente causa y así se decide.

Al justificativo de testigos evacuado ante la Notaría Pública Segunda de San Cristóbal, el 11 de abril de 2000, al no haber sido ratificado por quienes lo suscribieron, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, se le niega valor probatorio y así se decide.

Al documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del primer circuito de registro público del Municipio San Cristóbal, en fecha 28 de octubre de 1998, bajo el N° 41, tomo 007, protocolo 1, mediante el cual la ciudadana M.L.P.D.M., en nombre propio y en representación de su cónyuge JOSE DE LA L.M., dio en venta con pacto de retracto a ciento ochenta días contínuos contados a partir de la firma del documento en cuestión, por CUARENTA Y OCHO MILLONES DE BOLIVARES, el inmueble allí descrito, al ciudadano LERRY P.R.R., se le otorga el valor probatorio que emana del artículo 1.357 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al no haber sido impugnado por su contraparte.

A las copias de las seis letras de cambio promovidas con el fin de probar, a decir de la parte actora, la segunda garantía exigida por el demandado LERRY P.R.R. como presión de pago, no se les otorga valor probatorio, al no haber sido agregados en original, requisito exigido por la ley cuando se trata de promoción de documentos privados y así se decide.

Al estado de cuenta corriente del banco Sofitasa, de depósito por Bs. 21.007.282,00, efectuado el 28 de octubre de 1998, carece de valor probatorio al no demostrar de forma fehaciente que lo allí señalado, contribuye a la resolución de la controversia planteada de nulidad de contrato de venta con pacto de retracto y así se decide.

Los nueve depósitos bancarios realizados a la cuenta personal del demandado LERRY P.R.R., carecen de valor probatorio porque fueron presentados en copia simple y ello sólo es permitido para los documentos públicos, privados reconocidos o tenidos como tal.

Al documento otorgado ante la Notaría pública quinta de San Cristóbal, bajo el N° 69, Tomo 07, del 24 de febrero de 1999 y simultáneamente ante la Notaría pública de San J. deC., Municipio Ayacucho del Estado Táchira, bajo el N° 86, Tomo 05, fechado el 25 de febrero de 1999, no se le confiere valor probatorio porque no contribuye a la dilucidación directa del hecho controvertido de nulidad de contrato de compra venta con pacto de retracto.

La experticia promovida no fue evacuada en su oportunidad legal correspondiente, y por tanto carece de valor su sola promoción.

Las testimoniales promovidas, no fueron evacuadas, por tanto carentes de valor probatorio y así se decide.

Es criterio de esta juzgadora acoger o no, la doctrina promovida respecto a la nulidad absoluta del contrato de compra venta bajo la modalidad de pacto de retracto y otorgarle valor probatorio a la misma.

VALORACION DE PRUEBAS DEL DEMANDADO LERRY P.R.R.:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, que dice:

Los Jueces deben analizar todas cuantas pruebas se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cual sea el criterio del Juez respecto de ellas.

y de acuerdo a la jurisprudencia esgrimida por la Sala de Casación Civil, en fecha 31 de octubre de 2000, que establece:

Aun cuando la Sala ha sostenido, posteriormente, que el sentenciador no está obligado a revisar cuestiones planteadas en los informes que presenten las partes para desecharlas o apoyarse en ellas, salvo que en los mismos se hayan formulado peticiones relacionadas con la confesión ficta, reposición de la causa u otras similares, no ha querido con ella la Sala descalificar tal acto procesal, sino simplemente dejar sentado que cuando en tales escritos sólo se sinteticen los hechos acaecidos en el proceso y se apoye la posición de la parte informante en doctrina y jurisprudencia que, a su juicio, sea aplicable al caso controvertido, tales alegatos no son vinculantes para el juez. En cambio, cuando en estos escritos, se formulen peticiones, alegatos o defensas que, aunque no aparezcan contenidas en la demanda o en su contestación, pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso como serían los relacionados con la confesión ficta, reposición de la causa u otras similares, en estos casos sí debe el sentenciador pronunciarse expresamente sobre los mismos en la decisión que dicte, so pena de incurrir en la violación de los artículos 12 del Código de Procedimiento Civil, por no atenerse a los alegado y probado en autos, 15 ejusdem, porque la referida abstención de examinar los informes configura un menoscabo del derecho de defensa; y 243 y 244 de la Ley Procesal, contentivos del principio de la exhaustividad de la sentencia que obliga a los jueces a examinar y resolver todos y cada uno de los alegatos que las partes hayan sometido a su consideración, a riesgo de incurrir en omisión de pronunciamiento que se considera como incongruencia del fallo.

De las transcripciones efectuadas, se denota la obligatoriedad que tienen los jueces, so pena de incurrir en el denunciado vicio de incongruencia, de pronunciarse sobre los alegatos planteados en los informes cuando éstos pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso’. (Sent. de fecha 14-2-90)

. (Subrayado del tribunal)

reiterada en decisión fechada el 05 de abril de 2001, al señalar:

“Por tanto, cuando en los informes se formulen peticiones, alegatos o defensas que, aunque no aparezcan contenidas en la demanda o en su contestación, pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso, como serían los relacionados con la confesión ficta, reposición de la causa u otras similares, en estos casos excepcionales si debe el sentenciador pronunciarse expresamente sobre los mismos, so pena de incurrir en la violación de los artículos 12 del Código de Procedimiento Civil, por no atenerse a lo alegado y probado en autos; y de los artículos 243 y 244 eiusdem, contentivos del principio de la exhaustividad de la sentencia que obliga a los jueces a examinar y resolver todos y cada uno de los alegatos que las partes hayan sometido a su consideración.

En el caso bajo decisión, el recurrente endilga a la sentencia de la Alzada el vicio de incongruencia negativa, exponiendo que en élla se omitió pronunciamiento referente a argumentos que esbozara en su escrito de informes ante la segunda instancia.

Ahora bien, de la supra transcripción de la fundamentación de esta denuncia, se puede constatar que el alegato que se formuló en los informes de alzada, consiste en resaltar que la sentencia de primera instancia, al declarar sin lugar su acción, transgredió los acuerdos y convenios que cursan de autos al no valorarlos conforme pretende el recurrente. Es decir, los alegatos de informes que señala el recurrente como omitidos, consisten en señalar supuestas deficiencias, por parte del a quo, en la valoración de determinados documentos probatorios que, según él, le comprueban su derecho reclamado de estimar e intimar los honorarios profesionales.

esta juzgadora procede a valorar, conforme a lo dispuesto en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, las pruebas promovidas en esta alzada, por el demandado LERRY P.R.R.:

1. - Copia certificada del acuerdo o convenio celebrado en fecha 05 de octubre de 1999, entre su representado y los ciudadanos M.L.P. y JOSE DE LA L.M.P., esta juzgadora le confiere el valor probatorio del instrumento autenticado que señalan los artículos 1.357 y 1.384 del Código Civil, por haber sido expedido con las solemnidades legales por el juez tercero de primera instancia en lo civil, mercantil y del tránsito de la circunscripción judicial del Estado Táchira y firmado en su presencia, en fecha 05 de octubre de 1999, para darle fe pública, en concordancia con lo establecido en el artículo 927 del Código de Procedimiento Civil, y haber sido consignado en copia certificada que corre inserta a los folios 301 al 303 de la segunda pieza de este expediente. Más adelante se describirá en forma detallada, al valorarse la declaratoria de confesión ficta declarada por el juzgador A quo y la notoriedad judicial alegada, en qué condiciones quedó pactado el acuerdo o convenio suscrito por las partes que suscribieron el mismo.

2. - La copia certificada de la sentencia de la Sala Constitucional, de fecha 29 de noviembre de 2002, es valorada por esta Alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 1.357 y siguientes del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por tanto se le otorga el carácter de documento público al haber sido expedido y consignados con las formalidades legales establecidas para tal fin. De él se desprende que la Sala Constitucional, anuló en la fecha supra indicada, las actuaciones judiciales de ejecución efectuadas en el proceso de entrega material seguido por LERRY P.R.R. contra M.L.P. G.D.M. y JOSE DE LA L.M., respecto al inmueble objeto del presente litigio, quedando con valor jurídico de documento autenticado, el acuerdo celebrado entre las partes, antes referido y así formalmente se decide.

3. - A la copia certificada de la sentencia del juzgado primero de primera instancia en lo civil, mercantil y del tránsito de la circunscripción judicial del Estado Táchira, el 28 de febrero de 2003, se le confiere el valor probatorio que emana del artículo 1.357 y siguientes del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. De ella se desprende que el juzgado mencionado, haciendo alusión a lo decidido por la Sala Constitucional el 29 de noviembre de 2002, respecto al procedimiento de entrega material llevado por las partes en el presente juicio, valoró plenamente “…la renuncia expresa que hicieron los vendedores, al derecho a hacer oposición a la entrega.”, acordando “…la entrega material del inmueble identificado en autos, al ciudadano LERRY P.R.R. y así se decide.” y decidió se mantuviera la posesión del inmueble identificado en autos, el cual describió, ubicado en la calle 13, N° 14-38, de Barrio Obrero, en cabeza del ciudadano LERRY P.R.R., como resultado final del procedimiento de entrega material.

4. - A la copia certificada de la sentencia del juzgado superior tercero en lo civil, mercantil, tránsito, bancario y de protección del niño y del adolescente de la circunscripción judicial del Estado Táchira, del 29 de julio de 2003, se le otorga el valor probatorio que emana del artículo 1.357 y siguientes del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. De ella se desprende que el señalado juzgado superior, confirmó la decisión del tribunal primero de primera instancia en lo civil, mercantil y del tránsito de la circunscripción judicial del Estado Táchira, fechada el 28 de febrero de 2003, que decidió mantener la posesión del inmueble ubicado en la calle 13 N° 14-38 de Barrio Obrero, objeto de este litigio, en cabeza del ciudadano LERRY P.R.R..

Tomando en consideración los alegatos y pruebas promovidas por la parte demandada, así como los alegatos expuestos en el escrito de informes de la parte actora ante este superior tribunal, los informes consignados por el demandado a través de su apoderado judicial y las observaciones hechas por la parte actora a los informes del demandado, observa quien aquí decide, que la parte actora ratificó la declaratoria de confesión ficta del tribunal de primera instancia, señalando jurisprudencia al respecto, invocando que el demandado no puede alegar el vicio de silencio de prueba porque el juez no se pronunció sobre un elemento probatorio producido por la parte actora; habló sobre la posibilidad de acumulación de apelaciones contemplada en nuestro código procesal civil, también se refirió a la reposición de la causa y a la inexistencia de la notoriedad jurídica alegada por el demandado. Observa igualmente que la parte demandada reiteró el acuerdo suscrito en relación al contrato de compra venta con pacto de retracto, el cual fue homologado, cuya homologación fue anulada posteriormente por la Sala Constitucional, haciendo una síntesis precisa de las actuaciones tendientes a favorecer su requerimiento de reposición que ya fue decidido en el cuerpo de esta decisión, prestando atención esta jurisdicente, a las observaciones hechas a los informes del demandado LERRY P.R.R., en los cuales la parte demandante, a través de su apoderada judicial A.M. Pedraza, ratificó que la demanda tramitada trata de la nulidad del documento de venta con pacto de retracto y no la resolución de contrato como lo quiere hacer ver el demandado; que el demandado pretende que el juez reponga la causa al estado de abrir nuevamente el lapso de emplazamiento [alegato ya decidido por esta alzada], ratificó su inconcordancia respecto a la institución de la reposición y a la inexistencia de la pretensión demandada con base en el supuesto acuerdo que produjo como medio probatorio en esta alzada y que no fue invocada jamás en la contestación de la demanda ni como medio probatorio en primera instancia y por tanto el juez de alzada no puede pronunciarse al respecto, por tratarse de un hecho nuevo aducido en esta instancia.

En cuanto a la notoriedad judicial alegada por la parte demandada en primera instancia y ratificada ante esta alzada en su escrito de informes, presta atención esta juzgadora al análisis hecho a la locución “notoriedad judicial” esbozada por el tribunal de la causa al reproducir la definición dada por la Sala Constitucional de nuestro máximo tribunal, el 24 de marzo de 2000, siéndole propicio traer a colación lo dispuesto en sentencia de la misma Sala, fechada el 26 de noviembre de 2008, al establecer que:

La notoriedad judicial consiste en aquellos hechos conocidos por el juez en ejercicio de sus funciones, hechos que no pertenecen a su saber privado, ya que él no los adquiere como particular, sino como juez dentro de la esfera de sus funciones. Es por ello que, los jueces normalmente hacen citas de la doctrina contenida en la jurisprudencia, sin necesidad de traer a los autos copias (aun simples) de las sentencias, bastando para ello citar sus datos. Suele decirse que como esos aportes jurisprudenciales no responden a cuestiones fácticas, ellos no forman parte del mundo de la prueba, lo que es cierto, y por lo tanto, no se hace necesario consignar en el mundo del expediente, copia del fallo invocado.

.

Por lo tanto, la notoriedad judicial no requiere ser probada y constituye una obligación para el Juez declararla. En este sentido se requiere que el llamado hecho notorio judicial, que ciertamente se opone al hecho notorio general, necesariamente deriva del conocimiento que tiene el juzgante no sólo sobre hechos, sino también sobre decisiones, autos y pruebas en virtud de su actuación como Juez, de tal manera que el juzgador puede hacer uso de esas circunstancias preexistentes en un proceso previo para otro posterior.

De tal manera, el jurista Friedrich Stein, en su obra “El Conocimiento Privado del Juez”, Editorial Temis, páginas 191 a la 198, entre otros hechos explica lo siguiente:

Al lado de los hechos del dominio público que son conocidos por el Juez en razón a esa propiedad, hay una segunda e independiente que es la de los hechos cuyo conocimiento es específicamente judicial, es decir, de aquellos que consisten en la propia actuación judicial del Juez o que han constituido el objeto de su percepción judicial (…) lo que el Tribunal adquiere como resultado de la prueba con plena conciencia de su responsabilidad en la situación de receptor oficial de la prueba y generalmente bajo el control que permite la contradictoria configuración de nuestro proceso eso debe servir a los jueces de una vez y por todas como parte integrante de su saber y de ello pueden estar convencidos sin necesidad de repetir la prueba.

En este orden de ideas N.P.P. y otros en su obra “Código de Procedimiento Civil Venezolano”, señalan lo siguiente:

Notoriedad judicial: son hechos conocidos por el juez en razón de su propia actividad o procesos anteriores.

De igual manera la Sala Constitucional en sentencia de fecha 5 de octubre de 2.000, señala:

En Venezuela funciona la notoriedad judicial y ella –que atiende a una realidad- no puede quedar circunscrita a los casos expresamente contemplados en la ley, ya que atiende a una situación más general, cual es que el juez, por su cargo, conoce de una serie de hechos que tienen lugar en el Tribunal donde presta su magisterio, y que le permiten conocer qué juicios cursan en su Tribunal, cuáles sentencias se han dictado, y cuál es su contenido; identificar a los abogados que representan a las partes, y otros hechos semejantes. La situación es aún más clara cuando los fallos tienen efectos erga omnes, y el juez debido a esos efectos, si conoce la decisión, se ve en lo personal atado al contenido de la determinación judicial.

También es menester traer a colación lo que la Sala Constitucional, en sentencia del 28 de julio de 2000, estableció al respecto:

NOTORIEDAD JUDICIAL.- En fallo de 24 de marzo de 2000 (caso J.G.D.M. y otra), esta Sala reconoció que el juez puede aportar a los autos, sin necesidad de prueba, los hechos que conoce con motivo de su actividad judicial y que son necesarios para ella, siempre que indique la fuente de donde obtuvo el conocimiento.

Esos hechos provenientes del ejercicio de la judicatura, se incorporan a la cultura de quien administra justicia, ya que ellos son los que permiten o ayudan al funcionamiento del órgano, por lo que a ellos tienen acceso los usuarios del sistema judicial. Ellos no forman parte de su saber privado sobre los hechos litigiosos, incontrolables por las partes al sólo conocerlos el juez, ya que se trata de hechos de fácil acceso por cualquiera, por constar en el tribunal, por lo general en instrumentos públicos, muchos de los cuales cursan en los registros o libros que el tribunal legalmente lleva; o por estar a la vista del público usuario de la administración de justicia en el local sede del órgano jurisdiccional.

(…omissis…)

El contenido de los documentos que otras autoridades envían al tribunal con motivo del funcionamiento de la administración de justicia, son hechos que el juez conoce (resoluciones administrativas, decretos, órdenes, providencias, informaciones, calendarios, tablas de términos de distancia, etc.), y no puede existir lesión alguna al derecho de defensa de las partes, ni sorpresa a éstos, si el juez utiliza en la causa estos conocimientos necesarios para cumplir su misión.

Se trata de una notoriedad judicial que permite al juez referirse a documentos públicos y otros elementos necesarios para la función tribunalicia.

Ese es el caso de autos, donde el juez motu proprio (sic) consultó una comunicación del Consejo de la Judicatura y constató que con ella se desestimaban los alegatos del querellante, ya que a conocimiento del tribunal que ejecutó la medida, llegó la noticia de la existencia de un tribunal especial ejecutor de medidas, el 2 de agosto de 1999, después de su práctica, por lo que el tribunal ejecutor actuó considerándose competente, como en efecto lo era para la actuación, mientras no recibiere noticias sobre su situación.

(Subrayado de esta Alzada)

En la misma tónica, la Sala Constitucional, en decisión fechada el 14 de diciembre de 2005, expresó lo siguiente:

La doctrina de la notoriedad judicial, que ha mantenido esta Sala y que sigue vigente, se refiere a que ella puede (como facultad) indagar en los archivos del Tribunal, la existencia de fallos que se hayan dictado y que sean conexos a la controversia.

Considera la Sala que se trata de un conocimiento que puede adquirir el tribunal, sin necesidad de instancia de las partes, ya que su archivo y las causas que lo componen las conoce el Tribunal. Pero el hacer uso de estos conocimientos, es facultativo del juez, ya que ninguna ley lo obliga a investigar, en cada caso, si existe o no una sentencia dictada por alguna de las Salas de este Tribunal Supremo de Justicia. (Subrayado de esta Alzada)

Respecto a los presupuestos legales establecidos para declarar la confesión ficta, esta Alzada observa que la juzgadora A quo, declaró confeso al demandado LERRY P.R.R., porque éste no dio contestación a la demanda ni promovió pruebas en su oportunidad legal correspondiente. En tal virtud, se hace imprescindible reproducir la jurisprudencia asentada por nuestro máximo tribunal en Sala Constitucional, en fecha 29 de agosto de 2003, al señalar que:

“Por otra parte, y a fin de enfatizar lo esgrimido se observa que el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil señala:

Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca

.

Normativa ésta, de la cual se desprende que para la procedencia de la confesión ficta se necesita que: 1) el demandado no dé contestación a la demanda; 2) la demanda no sea contraria a derecho; y 3) no pruebe nada que le favorezca.

En tal sentido, cuando se está en presencia de una falta de contestación o contumacia, por la circunstancia de inasistir o no contestar la demanda, debe tenerse claro que el demandado aún no está confeso; en razón de que, el contumaz por el hecho de inasistir, nada ha admitido, debido a que él no ha alegado nada, pero tampoco ha admitido nada, situación ante la cual debe tenerse claro, que no se origina presunción alguna en su contra. De tal manera, que hasta este momento, la situación en la que se encuentra el demandado que no contestó la demanda, está referida a que tiene la carga de la prueba, en el sentido de probar que no son verdad los hechos alegados por la parte actora.

En tal sentido, en una demanda donde se afirman unos hechos simplemente se niega su existencia, la carga de la prueba la tiene la parte accionante, sin embrago, si el demandado no contesta la demanda, el legislador por disposición establecida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, puso en su cabeza la carga de la prueba, siendo a él, a quien le corresponde probar algo que lo favorezca.

(…omissis…)

Para la declaratoria de procedencia de la confesión ficta, se requiere la verificación de los otros dos elementos como lo son, que la petición no sea contraria a derecho y que el demandado en el término probatorio no probare nada que le favorezca.

Siguiendo este orden de ideas, el hecho relativo a que la petición no sea contraria a derecho, tiene su fundamento en el entendido que, la acción propuesta no esté prohibida por ley, o no se encuentre amparada o tutelada por la misma; por lo que, al verificar el juez tal situación, la circunstancia de considerar la veracidad de los hechos admitidos, pierde trascendencia al sobreponerse las circunstancias de derecho a las fácticas, ya que aunque resulten ciertos los hechos denunciados no existe un supuesto jurídico que los ampare y que genere una consecuencia jurídica requerida.

(…omissis…)

En cambio, el supuesto relativo a si nada probare que le favorezca, hace referencia a que el demandado que no dio contestación a la demanda, podrá promover cuantas pruebas crea conveniente, siempre y cuando vayan dirigidas a hacer contraprueba a los hechos alegados por el actor.

En tal sentido, la jurisprudencia venezolana en una forma reiterada, ha venido señalando en muchísimos fallos, que lo único que puede probar el demandado en ese “algo que lo favorezca”, es la inexistencia de los hechos alegados por el actor, la inexactitud de los hechos, pero ha indicado de esta forma, que no puede nunca el contumaz probar ni excepciones perentorias, ni hechos nuevos que no ha opuesto expresamente.

Criterio que es compartido por esta Sala, al señalar que la expresión “probar algo que lo favorezca”, se encuentra referida a que el demandado podrá probar la inexistencia de los hechos que narró el actor en su pretensión.

Siendo así, cuando el demandado va a probar algo que lo favorezca en el sentido de demostrar la inexistencia de los hechos que narró el actor, no requerirá plena prueba, siéndole suficiente en consecuencia las dudas, en razón de que, lo que exige la ley es probar algo. Esto tiene que ver con la ficción (la confesión), la cual no puede ocultar la realidad. Si se está ante una futura ficción, la sola duda a favor de la realidad ya tiene que eliminarla. Debido a que el proceso persigue que el valor justicia se aplique, por cuanto el fallo lo que busca es hacer justicia, no puede hacerla si se funda en ficciones y no en la realidad.

No obstante lo expuesto, existen materias donde no funcionan los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, como sucede en los juicios donde está interesado el orden público, y la falta de contestación no invierte nada, por lo que el actor sigue teniendo sobre sí la carga de la prueba. Igual sucede en los juicios donde el demandado es un ente público que goza de los privilegios del fisco, cuya situación es idéntica a la planteada, es decir, se da por contestada la demanda y en consecuencia no existe la posibilidad de inversión de la carga de la prueba, como se ha señalado.

Al respecto, esta Sala en sentencia del 27 de marzo de 2001 (Caso: Mazzios Restaurant C.A.), señaló:

El artículo 362 citado, considera que el demandado que no contesta la demanda se le tendrá por confeso, cuando en el término probatorio no pruebe nada que lo favorezca y la demanda no sea contraria a derecho. Luego, para tenerlo como confeso, lo que se declara en el fallo definitivo, como una garantía al derecho de defensa, se le permite al demandado probar algo que lo favorezca, lo que significa que ni siquiera se le exige una plena prueba contra una presunción en su contra.

Omissis...

La confesión expresa puede siempre ser revocada o rectificada mediante la prueba del error de hecho (artículo 1404 del Código Civil), y por ello los efectos del silencio que conduce a que alguien se tenga por confeso, igualmente y con mayor razón pueden ser revocados, no siendo necesario el alegato y prueba del error de hecho, ya que el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil previene que con probar algo que favorezca al no concurrente, evita que se consoliden los efectos del silencio, y por tanto que se le tenga por confeso. Se trata de principios generales, congruentes con el mantenimiento del derecho de defensa de las partes

. (Resaltado de la Sala).

La jurisprudencia antes transcrita, resulta adecuada al presente caso y la misma es acogida por quien aquí decide, al considerar que aun cuando el demandado no haya dado contestación a la demanda ni haya promovido pruebas a su favor, tales presupuestos no son suficientes en el presente litigio, para que ello produzca los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, amén de que pueda verse interesado el orden público, infringido por cualquier decisión, acto u omisión judicial de un tribunal de la república, porque consta en autos un hecho notorio, como lo es el convenimiento celebrado y homologado en el expediente 3594, entre los ciudadanos LERRY P.R.R. por una parte, y por la otra, M.L.P. G.D.M. y JOSE DE LA L.M., en fecha 05 de octubre de 1999, ante el tribunal tercero de primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en el cual se pedía la entrega del inmueble objeto del presente litigio, convenimiento del cual se hizo referencia al entonces juez de la causa (tribunal tercero civil), al interponer en fecha 06 de marzo de 2001, la cuestión previa de acumulación por conexidad y cosa juzgada, que fue atacada por nulidad de transacción homologada y ejecutoria, intentada por M.L.P. G.D.M. y JOSE DE LA L.M., ante el juzgado cuarto de primera instancia en lo civil, mercantil y tránsito de la circunscripción judicial del Estado Táchira, en el expediente número 2270. Las actuaciones de ejecución de tal convenimiento o negociación, según se desprende de la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el día 29 de noviembre de 2002, al determinar que en los procesos no contenciosos, donde no existe controversia y no hay cosa juzgada plena, no surge una fase de ejecución de sentencia, y manifestar que ”…No significa lo anterior que con motivo de procesos no contenciosos, las partes no puedan acordar negocios entre ellos; pero el incumplimiento de tales negocios, no genera ejecución alguna contra ellos, sino que quien pretende se declaren derechos a su favor, basados en tales incumplimientos, debe demandar judicialmente. El acuerdo como acto o negocio jurídico, formalizado ante un tribunal, adquiere el carácter de documento auténtico, de similar naturaleza que el otorgado ante un Notario Público u otro funcionario capaz de autenticar.” fueron declaradas nulas, observando quien aquí decide, que la nulidad absoluta declarada abarca “…tanto del proceso de ejecución intentado por LERRY PAUL RUBO ROSALES contra M.L.P. G.D.M. y JOSE DE LA L.M., luego de celebrado el acuerdo denominado por los intervinientes “convenimiento”, como del proceso de tercería de dominio intentado por N.E. PEDRAZA GUERRERO, así como las medidas cautelares de suspensión de la ejecución y de prohibición de enajenar decretadas en el expediente de la tercería”, es entonces claro, que el convenimiento celebrado el 05 de octubre de 1999, quedó vigente en toda sus particulares, tal como lo demuestra la sentencia constitucional referida del 29 de noviembre de 2002, que fue agregada por la misma parte actora de este juicio, a través de su apoderada judicial A.M. Pedraza, mediante diligencia del 21 de enero de 2003.

Continuando con la determinación de improcedencia, de la declaratoria del juzgador a quo, de confesión ficta del demandado LERRY P.R.R., estima procedente quien aquí decide, otorgarle pleno valor probatorio a la notoriedad judicial que se desprende del evidente acuerdo o convenimiento celebrado el 05 de octubre de 1999, ya valorado, con motivo de la entrega material, ante el juzgado tercero de primera instancia en lo civil, mercantil y tránsito de la circunscripción judicial del Estado Táchira, inserto en copia certificada a los folios 301 al 303, de la segunda pieza del expediente, que actualmente se encuentra en el Juzgado primero civil del Estado Táchira, tramitada bajo expediente número 29.449, al ser producto de inhibiciones de los juzgados tercero y segundo civil de esta circunscripción judicial, acuerdo mediante el cual los ciudadanos M.L.P. G.D.M. y JOSE DE LA L.M., manifestaron lo siguiente: “…nos damos por notificados y a su vez renunciamos en forma expresa al lapso oportunidad que fijare el tribunal para llevar a cabo su traslado y constitución en el inmueble a que se hace referencia en este escrito con el fin de ejecutar la entrega material del bien inmueble vendido, anteriormente señalado y así mismo convenimos en todas y cada una de las partes que contiene la solicitud de entrega material a saber:”, observando con detenimiento esta jurisdicente que en el numeral PRIMERO los ciudadanos mencionados, en su carácter de demandados en la entrega material, convinieron y aceptaron que el inmueble contentivo de tres plantas, suficientemente allí descrito, ubicado en la calle 13, N° 14-38, de Barrio Obrero, Parroquia P.M.M. delE.T., “…es propiedad y hacemos entrega material del bien anteriormente descrito al señor LERRY P.R. ROSALES…”. En el numeral SEGUNDO expresaron: “Convenimos y aceptamos en que el lapso que teníamos para ejercer el derecho de retracto sobre dicho inmueble venció plenamente sin que en forma alguna ejerciéramos el mismo.”; en el numeral TERCERO dijeron que LERRY P.R.R., les dió en el mes de febrero de 1999, un préstamo por veinticinco millones de bolívares para la época; en el numeral CUARTO, convinieron y aceptaron que el monto total del capital, que abarca el precio de la venta con pacto de retracto, el préstamo de dinero que recibieron y los honorarios profesionales del abogado actor, era “…de OCHENTA Y OCHO MILLONES DE BOLIVARES (Bs.88.000.000). Por lo antes expuesto, y ante el reconocimiento pleno de nuestra parte de no existir discrepancia alguna para dirimir por vía jurisdiccional, toda vez que los derechos de las obligaciones ya señaladas, le compete en titularidad al ciudadano LERRY P.R.R., venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad No. V-8-100.616, domiciliado en la ciudad de San J. deC., Municipio Ayacucho del Estado Táchira y así en forma expresa le hemos reconocido, oferimos en este acto en efectuar el pago de las siguientes cantidades de dinero:

(…omissis…)

Por lo que pedimos un lapso único e improrrogable de treinta (30) días contínuos e ininterrumpidos contados a partir del día 04 de octubre de 1999, es decir, que vencería el presente lapso el día 03 de noviembre de 1999, si al vencimiento de esta fecha no hemos cumplido con el pago de la cantidad oferida, se podrá proceder al desalojo inmediato del inmueble de personas y cosas haciendo uso de la fuerza pública si fuere necesario, sin poderse alegar ningún derecho ni ejercer ningún tipo de oposición. Y aceptamos en forma clara, expresa e indiscutible que el único y real propietario del inmueble antes señalado es el ciudadano LERRY P.R.R..” En la parte final del numeral CINCO, aceptaron “…lo oferido en los términos expuestos y con las condiciones establecidas.”, finalizando el mismo con el pedimento de homologación por parte del entonces tribunal de la causa, con las consecuencias explayadas por la Sala Constitucional en la decisión tantas veces referida de fecha 29 de noviembre de 2002, de nulidad del proceso de ejecución de entrega material, y que dejó incólume el acuerdo o convenio celebrado entre los contendientes en la acción de entrega material, el 05 de octubre de 1999, que ya fue objeto de valoración en el acápite referido a la valoración de las pruebas de la parte demandada, y así formalmente se decide.

A la conclusión referida de otorgarle valor a la notoriedad judicial que se constata en autos, llega este tribunal tomando como fundamento la jurisprudencia referida ut supra exhibida por la Sala Constitucional de nuestro máximo tribunal, por considerar y determinar esta juzgadora, tal como lo expresó al inicio de este fundamento, de que aun cuando el demandado LERRY P.R.R., no haya dado contestación a la demanda ni promovido pruebas en su oportunidad legal, es un hecho notorio, obvio, trascendente y eficaz, el acuerdo al que llegaron las partes intervinientes, cuyo objeto es el inmueble ubicado en Barrio Obrero, calle 13 N° 14-38, de esta ciudad de San Cristóbal, el cual, aun si hubiese sido tomado de oficio por quien aquí decide, no puede ser atacado por la contraparte, pues tal como lo expresa la Sala Constitucional, los hechos que se hallen agregados a los autos o en el Tribunal a cargo de quien decide, siempre y cuando el juzgador tenga conocimiento de la existencia de ellos, contribuyen a la dilucidación por parte de éste de las controversias planteadas, por ser de fácil acceso y cursar en el tribunal que dirige, por ser del conocimiento público o estar a la vista del usuario, y “...no puede existir lesión alguna al derecho de defensa de las partes, ni sorpresa a éstos, si el juez utiliza en la causa estos conocimientos necesarios para cumplir su misión., pues, “Se trata de una notoriedad judicial que permite al juez referirse a documentos públicos y otros elementos necesarios para la función tribunalicia.”, máxime cuando lo anulado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 29 de noviembre de 2002, fue el auto de fecha 05 de octubre de 1999, que homologó el acuerdo o convenimiento celebrado por las partes tantas veces nombrado y las subsiguientes actuaciones referidas al proceso de ejecución, más no del convenimiento celebrado en la misma fecha (05 de octubre de 1999), que tal como lo estableció la sala en la sentencia en cuestión, al declarar: “…la nulidad tanto del proceso de ejecución intentado por LERRY P.R.R. contra M.L.P. G.D.M. y JOSE DE LA L.M., luego de celebrado el acuerdo denominado por los intervinientes “convenimiento”, como del proceso de tercería de dominio intentado por…”, y así se decide.

El acuerdo o convenimiento celebrado entre las partes de este proceso, en fecha 05 de octubre de 1999, ante el juzgado tercero civil de esta circunscripción judicial, en virtud de la acción graciosa de entrega material incoada por LERRY P.R.R. contra M.L.P. G.D.M. y JOSE DE LA L.M., es un hecho propagado de notoriedad judicial, más aun cuando tal convenimiento, aparte de haber sido otorgado de manera evidente, expresa, concluyente, irrefutable e insistida, por quienes lo suscribieron, fue producto, tal como lo señalan los artículos 1.401, 1.404 y 1.405 del Código Civil, de una confesión judicial y hace contra los ciudadanos M.L.P. G.D.M. y JOSE DE LA L.M., y a favor de LERRY P.R.R., plena prueba, ostentando el carácter de documento autenticado que expresó la sala constitucional en la sentencia tantas veces mencionada de fecha 29 de noviembre de 2002, cuando dijo:

No significa lo anterior que con motivo de procesos no contenciosos, las partes no puedan acordar negocios entre ellos; pero el incumplimiento de tales negocios, no genera ejecución alguna contra ellos, sino que quien pretende se declaren derechos a su favor, basados en tales incumplimientos, debe demandar judicialmente. El acuerdo, como acto o negocio jurídico, formalizado ante un tribunal, adquiere el carácter de documento auténtico, de similar naturaleza que el otorgado ante un Notario Público u otro funcionario capaz de autenticar.

criterio que está en consonancia con el carácter de autenticidad que le atribuye nuestro Código sustantivo en su artículo 1.357 a los documentos de esta naturaleza, cuando dice:

Instrumento público o auténtico es el que ha sido autorizado con las solemnidades legales por un Registrador, por un Juez u otro funcionario o empleado público que tenga facultad para darle fe pública, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado.

en armonía con el artículo y 1384, ejusdem, que señala:

“Los traslados y las copias o testimonios de los Instrumentos públicos o de cualquier otro documento auténtico, hacen fe, si los ha expedido el funcionario competente con arreglo a las leyes.

Por cuanto la valoración de la notoriedad judicial del documento contentivo del acuerdo o convenimiento celebrado entre las partes en la acción de entrega material requerida por LERRY P.R.R. contra JOSE DE LA L.M. y M.L.P.D.M., en fecha 05 de octubre de 1.999, tal como quedó explayado ut supra, no produce cosa juzgada material, y el mismo despliega la autenticidad que nuestro código sustantivo le otorga a este tipo de instrumentos en sus artículos 1.357 y 1.383 antes reproducidos, y por cuanto en jurisdicción voluntaria, no puede procederse a la ejecución forzosa por así establecerlo el legislador en Sala Constitucional, sí puede, conforme a la sentencia vinculante del 29 de noviembre de 2002, dirimir su falta de cumplimiento mediante una acción controvertida que a la postre, si es viable, pueda concederle el carácter de cosa juzgada, siempre y cuando se garantice el derecho a la contención; por ello, concluye esta sentenciadora, como lo expresó anteriormente, que en virtud de la notoriedad y confesión judicial expresada en el acuerdo de fecha 05 de octubre de 1.999, por las partes contendientes en esta causa, la apelación interpuesta por el abogado F.O.A., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano LERRY P.R.R., contra la decisión esgrimida por el tribunal primero de primera instancia en lo civil, mercantil y del tránsito de la circunscripción judicial del Estado Táchira, el día 06 de octubre de 2008, debe ser declarada con lugar y así formalmente se decide.

Habida cuenta que esta juzgadora de alzada, constató y examinó incuestionablemente la existencia del acuerdo o convenio celebrado entre las partes el 05 de octubre de 1999, le es determinante arribar a la conclusión forzosa que la declaratoria de confesión ficta del ciudadano LERRY P.R.R., declarada por el tribunal de la causa en fecha 06 de octubre de 2008, es improcedente, por hallarse en autos un hecho notorio irrebatible que conlleva a que la acción incoada por NULIDAD DE CONTRATO DE COMPRA VENTA CON PACTO DE RETRACTO, debe ser declarada sin lugar, tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo y así formalmente se decide.

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este juzgado superior primero en lo civil, mercantil, tránsito, bancario y de protección del niño y del adolescente de la circunscripción judicial del Estado Táchira, administrando e impartiendo justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Con lugar la apelación interpuesta por el demandado LERRY P.R.R., venezolano, mayor de edad soltero, titular de la cédula de identidad número V- 8.100.616, domiciliado en la población de Colón, Municipio Ayacucho del Estado Táchira, a través de su apoderado judicial, abogado F.O.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 35.140.

SEGUNDO

Improcedente la confesión ficta del ciudadano LERRY P.R.R., ya identificado, declarada por el tribunal primero de primera instancia en lo civil, mercantil y tránsito de la circunscripción judicial del Estado Táchira, en fecha 06 de octubre de 2008.

TERCERO

Sin lugar la demanda incoada por los ciudadanos JOSE DE LA L.M. y M.L.P.D.M., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V- 2.450.575 y V- 688.432 en su orden, domiciliados en esta ciudad de San Cristóbal, contra el ciudadano LERRY P.R.R., identificado ut supra, por NULIDAD DE CONTRATO DE VENTA CON PACTO DE RETRACTO.

CUARTO

Queda revocada la sentencia apelada.

QUINTO

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandante por haber resultado totalmente vencida.

SEXTO

Por la naturaleza de la decisión, no hay condenatoria en costas del recurso, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia fotostática certificada de la presente decisión conforme a lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, para el archivo del Tribunal, y en su oportunidad legal, bájese el expediente.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en el Edificio Nacional de la ciudad de San Cristóbal, a los catorce días del mes de abril del año dos mil nueve.-

La Jueza Titular,

A.Y.C.R..-

El Secretario,

Antonio Mazuera Arias.-

En la misma fecha, siendo las tres de la tarde, se publicó la anterior decisión y se dejó copia fotostática certificada de la misma para el archivo del Tribunal.

Exp.6284.

Yuderky.-