Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 7 de Octubre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA

DE CARACAS

SALA 2

Caracas, 7 de octubre de 2010

200º y 151º

PONENTE: ELSA JANETH GOMEZ MORENO.

EXP. Nro. 3053-10.

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados DAMELYS MOTA y J.G.N., defensores privados del ciudadano C.A.L.G., de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión emanada del Tribunal Trigésimo Tercero (33º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana, de fecha 02 de septiembre del presente año, con motivo de la audiencia preliminar.

ALEGATOS DE LOS RECURRENTES

Los abogados DAMELYS MOTA y J.G.N., defensores privados del ciudadano C.A.L.G., presenta su apelación, cursante a los folios 1 al 15 del cuaderno especial, en la cual entre otras cosas alegan lo siguiente:

…Quienes suscriben DAMELYS MOTA y J.G.N., abogados en ejercicio… actuando en esta oportunidad con el carácter de ABOGADOS DEFENSORES PRIVADOS, del ciudadano C.A.L.G., quien es venezolano, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad personal número V- 18.028.299, … ante usted muy respetuosamente ocurrimos para exponer y solicitar lo siguiente:

Estando dentro de la oportunidad legal de conformidad con lo, establecido en el articulo 196 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo pautado en el artículo 447 ordinal 5° ejusdem, interponemos como en efecto lo hacemos en este acto, RECURSO DE APELACIÓN…

Punto previo que fue planteado de manera reiterativa en la audiencia preliminar por la defensa técnica del imputado, denunciando tal irregularidad, y el Tribunal de la causa no hizo nada al respecto, ya que no se pronunció sobre lo denunciado por la defensa del imputado C.A.L.G., situación que le causa un gravamen irreparable a nuestro representado.

Ciudadanos Magistrados, es el caso, que en fecha 02 de septiembre de 2010, se realizó la Audiencia Preliminar en la presenta causa, con ocasión de la acusación interpuesta por el ciudadano Fiscal Vigésimo Cuarto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial en fecha 16 de Junio del año en curso en contra de nuestro defendido C.A.L.G., por la presunta comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, en tal sentido quedó plasmado en el escrito de descargo o escrito de Contestación a la acusación, que fue consignado por ante el Tribunal A-quo en fecha 12 de julio del año en curso por parte de ésta defensa y ratificado en la audiencia preliminar que el ciudadano Fiscal del Ministerio Público no dio respuesta a una diligencia (PRUEBA) solicitada a favor de nuestro defendido por ante la mencionada fiscalía, diligencia que fue solicitada de manera oportuna en fecha 2 de Junio del año en curso, tal como se demuestra en las actas procesales; y dicha solicitud de diligencia consistió en lo siguiente:

Solicitamos que se INSTARA a la encargada del Establecimiento Comercial T -VEN, ciudadana N.C.R.E., titular de la cédula de identidad personal número N° V - 18.042.480, para que consignase por ante la referida fiscalía la factura de la supuesta cadena que presuntamente le fue robada, pedimento que solicitamos en su debida oportunidad por considerar dicha prueba necesaria, útil y pertinente, para demostrar si era cierto la versión otorgada por la prenombrada ciudadana en cuanto a la existencia de dicha cadena se refiere; y que una vez que constara en autos la factura de la supuesta cadena se oficiase a la empresa pertinente ha objeto de verificar si esa factura era cierta o no.

Diligencia que fue solicitada por la defensa en tiempo oportuno y el ciudadano fiscal del ministerio público en la audiencia preliminar con relación a ese punto planteado no da una respuesta al mismo, acorde o ajustada a derecho, puesto que respondió de la siguiente manera en la prenombrada audiencia preliminar:

" ••• cuando se habla de ciertas diligencias, como facturas de un collar de oro, quiero señalar que usted como defensa no tiene factura de la ropa que carga, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 241 del Código Orgánico Procesal Penal.."

Evadiendo la respuesta y respondiendo de una forma incorrecta de manera irrespetuosa a la defensa, lo que significa que no instó a la presunta victima a consignar lo solicitado por la defensa del imputado, vale decir la factura de la supuesta cadena de oro que presuntamente le fue robada, porque supuestamente la defensa no tiene factura de la ropa que carga, aunado al hecho que el tribunal de la causa de la misma forma evade ese planteamiento expresado y solicitado por la defensa, ya que tampoco da respuesta a dicho planteamiento, situación ésta que viola flagrantemente el derecho a la defensa y la garantía al debido proceso consagrado en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela violándose también en forma concreta las normas establecidas en Ley Orgánica del Ministerio Público y las contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya que la función esencial del ministerio público como titular de la acción penal es la de investigar en forma exhaustiva para determinar una responsabilidad penal que conlleve a una absolución o a una condenatoria de un determinado ciudadano como en el caso que estamos planteando; y en vista a la luz de la razón de los hechos se observa que la representación Fiscal en la presente causa al igual que la ciudadana jueza del tribunal aquo ignoró y dejó pasar en forma desapercibida lo solicitado por la defensa del imputado C.A.L.G., en relación a lo manifestado por la ciudadana N.C.R.E., plenamente identificada en autos, a que consignara la supuesta factura de la presunta cadena de oro que le había sido robada y que se oficiara a la empresa correspondiente para saber si la misma era cierta o no, tomando en cuenta que la referida ciudadana era la encargada del establecimiento comercial T- VEN. Pedimento que se solicitó por considerarlo necesario, útil y pertinente en aras de una justicia transparente y un equilibrio entre las partes. En síntesis el Tribunal A- quo, no dio respuesta a lo planteado por la defensa en el punto previo de su exposición en cuanto a que se desestimara la acusación porque la misma no había dado respuesta a una prueba solicitada por la defensa y cuyos argumentos cursan en el escrito de contestación a la acusación consignado en fecha 12 de de julio del año en curso por ante el tribunal correspondiente.

Ha sostenido nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, que considera que el Ministerio Público debe ser concreto en su repuesta y en la investigación para trámites del procedimiento respectivo, en tal sentido ciudadanos Magistrados debemos dejar asentado en forma fehaciente que el Ministerio Público ha actuado de manera inquisitorial, pues la respuesta dada a la defensa nos ofende como colega y como operarios de Justicia por lo que consideramos que el Ministerio Público sobre ese particular se refiere, ya no es considerado parte de buena fe de lo contrario hubiese realizado la investigación a profundidad, planteamiento que fue avalado por la ciudadana jueza del tribunal de la causa.

Asimismo observa la defensa que la ciudadana Jueza del Tribunal de la Causa incurrió en violación al derecho a la defensa y al debido proceso al igual que el ciudadano fiscal del ministerio público por cuanto siguió los mismos parámetros del representante de la vindicta pública en el sentido de que tampoco nos dio respuesta al planteamiento realizado por la defensa del imputado y en consecuencia no subsanó las irregularidades cometidas por la representación fiscal, expresando que las diligencias están prec1uidas y especialmente hace mención a pruebas toxicológicas que ni siquiera la defensa planteó en la audiencia preliminar, ni mucho menos solicitó en la fase investigativa ni tampoco planteó en el escrito de Contestación a la acusación

En este sentido tenemos que el tribunal de la causa expuso, entre otras cosas lo que textualmente transcribimos a continuación:

En cuanto a lo solicitado por la Defensa del imputado C.A.L.G., en la cual solicita la nulidad absoluta del escrito acusatorio presentado por el Fiscal del Ministerio Público por cuanto no practicó las diligencias requeridas por la defensa, en múltiples diligencias en fase precluida no obstante la defensa menciona que solicitó en data 19-08-10 reiterando nuevamente una serie de diligencias que no fueron practicadas por el ministerio público, contestando el tribunal que se reservaba el acto de audiencia preliminar, para emitir el pronunciamiento que estimara pertinente. La defensa igualmente hace cuestionamientos reiterados de violación al derecho a la defensa de su defendido, y solicita la nulidad absoluta del pronunciamiento y acusación, el Tribunal al observar las actas que observan del expediente estima que para estar en presencia de nulidad absoluta no debemos colocamos frente al principio de la trascendencia, no puede existir nulidad sin perjuicio-la irregularidad del acto procesal debe ser tan sustancial que afecte garantías o derechos fundamentales, o que irrumpa las bases propias del debido proceso, las acciones desplegadas por el acusado constituye delito pues derivado del procedimiento no hubo ruptura del nexo causal pues hubo un resultando como lo fue la aprehensión del acusado instantes después de cometido el delito y señalado por las múltiples victimas que laboraban en la tienda, y la defensa hasta el presente etapa del proceso no ha enervado lo contrario pues no desvirtuó el indicio de presencia de su representado en el sitio donde ocurrieron los hechos. En sistensis(sic) hasta la presente etapa del proceso no se encuentran llenos los extremos del artículo 190 y 191, en relación con la dimensión de nulidad prevista en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal. En lo tocante a lo alegado por la defensa: El tribunal observa: que en lo referente al escrito de solicitud de diligencias efectuadas ante la Fiscalía del Ministerio Público de los exámenes toxicológicos a efectuar a su representado, (NUNCA SE SOLICITO ESOS EXAMENES) que las pretendió hacer valer ante esta audiencia, tales argumentos debieron presentarse en su oportunidad ante el juzgado de control, como garante de la Constitución y del cumplimiento del debido proceso, lo cual no se hizo y no es procedente, la defensa no utilizó los mecanismos idóneos para la activación del mecanismo procesal establecido en el articulo 282 ejusdem para lograr su pretensión, y demostró su conformidad con lo acontecido, en fase ya prec1uida .

De lo anteriormente expuesto se desprende que ni la ciudadana jueza del tribunal a-quo ni mucho menos el ciudadano fiscal del ministerio público no dieron respuesta al planteamiento realizado por la defensa, ya que la respuesta que dio éste último es ajena al derecho cuando afirma que la Dra. DAMELYS MOTA como defensa no tiene factura de la ropa que carga, siendo esta respuesta irrespetuosa a la investidura de la defensa y fuera de lugar, tomando en cuenta que la defensa técnica del imputado lo que planteo tanto en el escrito de contestación de la acusación y que fue ratificado en la audiencia preliminar fue la no respuesta dada por el ciudadano Fiscal Vigésimo Cuarto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial antes de presentar su escrito acusatorio en la diligencia de fecha 02 de junio del año en curso y que fue anteriormente señalada en este escrito.

No consta en ninguna parte de las actas procesales que el ciudadano Fiscal del Ministerio Pública haya dado respuesta a tal pedimento, que fuese realizado de manera oportuna por la defensa del imputado C.A.L.G., tomando en cuenta que dicho pedimento, reiteramos, fue solicitado en fecha 2 de Junio del año en curso y el escrito acusatorio fue presentado por ante el tribunal correspondiente en fecha 16 de Junio del año 2010, por lo tanto no es cierto que el Director de la Investigación representado por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público haya dado respuesta a la solicitud de la defensa, lo que significa que el ciudadano Representante del Ministerio Público ignoró la práctica de diligencia de investigación solicitada por la defensa del imputado C.A.L.G., reiteramos a través de escrito consignado en la fiscalía en fecha 2 de junio del año en curso, inobservando lo establecido en el artículo 125, ordinal 5°, 108, ordinal 3° y 305 del Código Orgánico Procesal Penal. Tampoco consta en la audiencia preliminar que este haya dado respuesta a dicho punto anteriormente señalado por esta defensa, ni mucho menos el Tribunal A¬quo dio respuesta a lo planteado, alegando que la defensa no utilizó los mecanismos idóneos para la activación del mecanismo procesal establecido en el artículo 282 ejusdem.

Es necesario destacar que la defensa bajo ningún concepto no podía acudir al tribunal de control correspondiente a ejercer el mecanismo procesal establecido en el articulo 282 de la norma adjetiva lega4 porque no hubo respuesta alguna por parte del ciudadano Fiscal del Ministerio Público, solo en caso de negativa de la vindicta pública si podía ejercer ese derecho. Ac1aratoria que se realiza a los fines legales pertinentes.

En tal sentido, establece el artículo 280 del Código Orgánico procesal penal, que la fase preparatoria tiene por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado, correspondiendo a los jueces de esta fase controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos tanto en el texto adjetivo penal como en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República en consonancia con lo establecido en el artículo 282 ejusdem, de lo que se desprende que el juez de control, debe ser garante, controlador y vigilante del debido proceso, a los efectos de no vulnerar los derechos constitucionales que asisten a la persona del investigado. El Juez como encargado de regular las actuaciones procesales, tiene como obligación la observancia y cumplimiento de la noción del debido proceso, entendido como aquel proceso que reúna las garantías indispensables para que exista tutela judicial efectiva, garantizando de esta manera el derecho a la defensa, el cual debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan o analicen oportunamente sus alegatos, en consecuencia existirá violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conozca el procedimiento que pueda afectarlo se le impida su participación o el ejercicio de sus derechos.

En este sentido es menester señalar lo que establece el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a saber:

Son atribuciones del Ministerio Público:

1. Garantizar en los procesos judiciales el respeto a los derechos y garantía constitucionales, asi como los tratados, convenios y acuerdos internaciones suscritos por la República.

2. Garantizar la celeridad y buena marcha de la administración de justicia, el juicio previo y el debido proceso.

3. Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, asi como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relaciones con la perpetración.-

4. Ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos en que para intentada o proseguida no fuere necesaria instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la Ley.

5. Intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad civil, laboral, militar, penal administrativa o disciplinaria en que hubieren incurrido los funcionarios o funcionarias del sector público, con motivo del ejercicio de sus funciones.

6. Las demás que le atribuyan esta Constitución y la ley. Estas atribuciones no menoscaban el ejercicio de los derechos y acciones que correspondan a los o a las particulares o a otros funcionarios o funcionarias de acuerdo con esta Constitución y la Ley".

De la norma anteriormente transcrita se colige que el Fiscal del Ministerio Público, como titular de la acción penal en los delitos enjuiciables de oficio, es quien dirige y ordena las actuaciones de investigación para la búsqueda de la verdad debiendo cumplir las exigencias de la Constitución, así como velar por el debido proceso y el cumplimiento de garantías y principios constitucionales, en el ejercicio de sus funciones o atribuciones, conforme a lo dispuesto en el artículo 285 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con lo dispuesto en el artículo 108 numeral 1 del Código Orgánico procesal Penal en concordancia con lo previsto en el artículo 34 numerales 5 y 7 de la ley Orgánica del Ministerio Público.

Así las cosas, es menester señalar que el órgano rector de la investigación penal, es decir el Ministerio Público, es el que tiene la facultad de ordenar que se practiquen todas las diligencias que considere necesarias y tendientes para hacer constar la comisión del hecho delictual, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, debiendo constar el hecho y los acontecimientos que sirvan para fundamentar la inculpación y la exculpación del investigado, con fundamento a 10 dispuesto en los artículos 280, 281 y 283 todos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la fase preparatoria, tiene como objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado.

Ahora bien, en base a las anteriores premisas y atendiendo al pedimento realizado por la defensa en la audiencia preliminar y en el escrito de Contestación de acusación el tribunal de control en forma alguna forma invadir el ámbito de la competencia del titular de la acción penal, atendiendo a la responsabilidad del ministerio público durante la fase preparatoria de allí que el legislador dispuso que sea él quien decida si es procedente la práctica de las diligencias que solicite el imputado o su defensor, y será cuando exista una negativa o retardo injustificado por parte del mismo, en emitir el respectivo pronunciamiento cuando el interesado podrá dirigir su petición directamente al tribunal de Control, a los fines de garantizarle la tutela judicial y efectiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de nuestra Carta magna, así como los derechos del debido proceso, la defensa, entre otros. De tal manera que la defensa no podía acudir al tribunal de control bajo ningún concepto como lo señala la ciudadana jueza del tribunal A-qua, ya que HUBO UNA OMISIÓN por parte del Representante de la Vindicta Pública y mal podría acudirse al tribunal correspondiente, ya que ni siquiera hubo negativa ni respuesta alguna sobre esa diligencia propuesta por la defensa del imputado C.A.L.G..

Reiteramos que en cuanto al punto planteado por la defensa del imputado C.A.L.G. de la diligencia que no fue practicada por el ciudadano Fiscal Vigésimo Cuarto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial antes de presentar su escrito acusatorio la misma se refiere a una sola diligencia y no a varias tal como se menciona en el escrito de Contestación a la acusación y que fue ratificado en la audiencia preliminar, y bajo ningún concepto está precluida.

A través del recorrido procesal que contienen las actas del presente proceso hasta la presente etapa observamos una serie de irregularidades que el tribunal Aquo obvio y que no le dio ninguna relevancia al igual que el Ministerio Público, pues la intención de ambos funcionarios no fue la más correcta ni la ajustada a derecho, pues todo lo relacionado con el hecho punible investigado y debatido por ante el tribunal de control correspondiente son de una gran incertidumbre pues la conducta de mi defendido se encuentra sobre una base hipotética, irreal, no comprobada ya que la misma no se ajusta a la realidad jurídica penal sustanciada y a la realidad de los hechos.

Analizando el objeto de esta apelación, la defensa considera que la verdad como identidad entre el conocimiento y su objeto en el presente caso esta muy lejos de ser aplicada, pues de lo alegado por los funcionarios operarios de justicia la injusticia se impuso ya que la verdad no se juzga por el testimonio ajeno; y tanto la jueza del tribunal de la causa como el ciudadano Fiscal del Ministerio Público a falta de mejores elementos y en los casos de necesidad extrema no tiene frecuentemente mas tareas a su cargo que comprobar si reside en su testimonio la verdad o el error, pero en este caso se debate o se plantea que ambos funcionarios incurrieron en un error gravísimo que es enemigo de la justicia al no responder a la defensa lo solicitado tanto en la audiencia preliminar como en el escrito de la contestación a la acusación por ser necesaria, útil y pertinente en el esclarecimiento del hecho en cuestión, circunstancia ésta que evidentemente afecta la intervención en el presente proceso de nuestro defendido, pues el representante de la vindicta pública no solo debe recabar los elementos de convicción que comprometan la responsabilidad del investigado sino también aquellos que puedan exculpado por lo tanto el ministerio público no garantizó un ejercicio pleno del derecho a la defensa, argumentos que fueron convalidados por el Tribunal de la Causa.

Cabe destacar en este escrito de apelación que los historiadores han adelantado a los juristas en relación de los principios básicos para no alterar la verdad, y digo lo argumentado ya que en la decisión por la jueza del tribunal de la causa y en el escrito acusatorio hay errores de lógicas y errores de invención por la credibilidad excesiva que se le da a la acusación Fiscal y no a lo solicitado por la defensa lo que constituye un desequilibrio entre las partes. Cabe hacer mención en relación a la motivación de la decisión dictada por el tribunal Aquo, esta defensa considera que no tiene fuerza normativa y que debe ser desestimada por la superioridad de la Corte de Apelaciones que ha de conocer del presente asunto, ya que se estima útil en la presente causa citar la distinción conceptual de la doctrina y de la jurisprudencia patria en los conceptos de "obister dicta y de ratione decidendi", entendiéndose estos conceptos como fundamentales en la decisión tomada por el tribunal Aquo.

E igualmente en el acta de la audiencia preliminar quedó asentado lo que textualmente transcribimos a continuación:

"La defensa igualmente hace cuestionamiento reiterados de la violación al derecho a la defensa de su defendido, y solicita la nulidad absoluta del procedimiento y acusación, el Tribunal al observar las actas que observan del expediente estima que para estar en presencia de nulidad absoluta no debemos colocamos frente al principio de la trascendencia, no puede existir nulidad sin perjuicio ... "

De acuerdo con lo anteriormente expuesto la defensa se pregunta si no es un perjuicio no dar respuesta a una diligencia solicitada por la defensa a favor del ciudadano C.A.L.G., tomando en cuenta que en el escrito acusatorio presentado por el ciudadano fiscal del ministerio público por ante el Tribunal de la Causa en el CAPITULO II HECHOS OBJETOS DEL PROCESO hace mención de que la ciudadana N.C.R.E., fue despojada de una cadena de oro, imputándole ese hecho a nuestro patrocinado; y denunciada esa irregularidad por ante el tribunal de control correspondiente la jueza no hizo nada al respecto.

SEGUNDO

También observa la defensa que la ciudadana Jueza del Tribunal de la Causa incurrió en error de derecho cuando procedió a plantear cuestiones de fondo en la prenombrada audiencia preliminar, y a tales efectos expuso en su decisión lo que a continuación se transcribe:

"...las acciones desplegadas por el acusado constituye delito pues derivado del procedimiento no hubo ruptura nexo causal y la defensa hasta la presente etapa del proceso no ha enervado lo contrario pues no desvirtuó el indicio de presencia de su representado en el sitio donde ocurrieron los hechos ..."

De acuerdo a lo señalado por la ciudadana Jueza del Tribunal de la Causa en su decisión se observa que la misma ha abordado aspectos trascendentales que no deben ser esgrimidos por ninguna de las partes en esta etapa del proceso, al señalar el nexo causal que es un argumento para ser debatido en juicio, lo que hace que la misma sea nula de nulidad absoluta ya que se estima que siendo la finalidad de la apelación, la revisión, lograr la uniforme interpretación de normas procesales y fundamentales dicho mecanismo debe responder a un objetivo como lo es aplicar la justicia con equidad y objetividad, pues lo que se pretende a todo evento es depurar un fin en aras de lograr la integridad de la Constitución, y como señalamos anteriormente que la decisión de la ciudadana jueza del tribunal de la causa está plasmado de incertidumbre pues la conducta de nuestro defendido se encuentra sobre una base hipotética, irreal, no comprobada ya que la misma no se ajusta a la realidad jurídica penal sustanciada y a la realidad de los hechos para que la ciudadana jueza se haya pronunciado sobre la culpabilidad de nuestro representado cuando señala:" " ... las acciones desplegadas por el acusado constituye delito." ..

PEDIMENTO

a.).- Por todo lo anteriormente expuesto solicitamos a los ciudadanos Magistrados de esta Corte de Apelaciones que ha de conocer del presente RECURSO DE APELACIÓN que sea declarada nula de nulidad absoluta el acto de celebración de la Audiencia Preliminar del día 2 de septiembre del presente año, al ocasionársele una lesión esencial o perjuicio grave al acusado que conlleva implícito el derecho a la defensa y al debido proceso, y que por tanto de acuerdo al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra afectado de NULIDAD ABSOLUTA la sentencia aquí recurrida como consecuencia de la celebración de la Audiencia Preliminar, de acuerdo a lo establecido en el artículo 196 ejusdem, razón por la cual solicitamos muy respetuosamente a Los ciudadanos Magistrados de esta Corte de Apelaciones que ordene en consecuencia a que un Juzgado de Primera Instancia con funciones de Control distinto al que pronunció el fallo aquí apelado, celebre nuevamente la Audiencia Preliminar del ciudadano C.A.L.G. ….

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN

Los abogados R.J.G.S. y L.A.B.V., Fiscal Titular y Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentaron escrito de contestación, cursante a los folios 41 al 42 del cuaderno especial, en los términos siguientes:

…Yo, R.J.G.S., L.A.B.V., procediendo en nuestro carácter de Fiscales Vigésimo Cuarto del Ministerio Público y Vigésimo Cuarto Auxiliar respectivamente de esta misma Circunscripción Judicial encomendándonos en oportunidad a la cual se contrae el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, (toda vez que fuimos Emplazados en fecha diecisiete de Septiembre del año en curso según se evidencia de c.d.E. que consignamos en el presente escrito) para dar contestación al Recurso de Apelación interpuesto por los abogados: DAMELIS MOTA J.N. y R.V., plenamente identificados en la causa numero 33C-15064-10, llevados por el tribunal trigésimo tercero de control de esta misma circunscripción judicial en contra de los acusados MOLINA R.J.E. y LANDAETA GUEVARA CARLOS, contra la Sentencia de Autos proferida en fecha 02 de Septiembre de dos mil diez, en la cual se admite la acusación interpuesta por estos representantes fiscales en fecha 16 de Junio de dos mil diez y se declara sin lugar todas y cada una de las excepciones opuestas por la defensa así como también las nulidades invocadas.

CAPÍTULO I

DE LA CONTESTACIÓN DE LA APELACIÓN

Ciudadanos magistrados la defensa mal interpreta el alcance y contenido de la sentencia numero 231 expediente 08-01-08 de fecha 22-04-2008 con ponencia la Doctora B.R.M.D.L. de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la cual pretende invocar para sustentar jurídicamente su confusión. En efecto, en sus partes pertinentes dicha sentencia señala lo siguiente:

"(OMISSIS) ... esta sala en jurisprudencia reiterada ha dicho que constituye vicio de nulidad absoluta la ausencia de respuesta del Ministerio Publico sobre solicitud de pruebas de la defensa, (negrillas del Fiscal), de conformidad con lo establecido en los articulas 191 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal ... "

Considera la defensa, que el Ministerio Publico no debió presentar su acto conclusivo, sin antes pronunciarse sobre todas y cada unas de las diligencias de investigación solicitadas por la defensa del imputado, tal omisión afecta directamente el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso, previsto en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, constituyendo un vicio del proceso... " (OMISSIS).

Siendo que, la anteriormente señalada jurisprudencia, no es aplicable a la pretensión de la defensa, toda vez, que en fechas 24 de Mayo de dos mil diez y 4 de Junio del mismo año, la Fiscalía 24 del Área Metropolitana de Caracas, se pronunció motivadamente en cuanto al merito que le merecían todas y cada una de las diligencias solicitadas por los Abogados defensores, las cuales fueron negadas mediante actas fundadas.

A mayor abundamiento, la defensa solicitó extemporáneamente el control judicial al cual se contrae el articulo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre las anteriormente señaladas negativas, es decir, después de interpuesto el acto conclusivo de acusación que fue recibido por el Tribunal de la causa el 16 de Junio de 2010, razón por la cual el Tribunal A-quo se reservó sabiamente pronunciarse sobre el control judicial solicitado, en el propio acto de Audiencia Preliminar.

Razones de hecho y de derecho por los cuales esta representación fiscal solicita muy respetuosamente a esta honorable alzada, que declare sin, lugar la apelación interpuesta por los Abogados defensores en la presente causa.…

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Juzgado Trigésimo Tercero (33ª) de primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, realizó Audiencia Preliminar, en fecha 02 de septiembre del presente año, en cuyo pronunciamiento acordó, cursante a los folios 1 al 15 del cuaderno especial, entre otras cosas lo siguiente:

“…Este Tribunal visto lo alegado por las partes, pasa a pronunciarse sobre las excepciones solicitadas por las partes, en la forma siguiente: En cuanto a lo solicitado por la Defensa del imputado C.A.L.G., en la cual solicita la nulidad absoluta del escrito acusatorio presentado por el Fiscal del Ministerio Publico por cuanto no practico las diligencias requeridas por la defensa, en múltiples diligencias en fase precluida, no obstante la defensa menciona que solicito data 19-08-10 reiterando nuevamente una serie de diligencias que no fueron practicadas por el ministerio público, contestando el tribunal que se reserva el acto de audiencia preliminar, para emitir el pronunciamiento que estimara pertinente. La defensa igualmente hace cuestionamientos reiterados de violación al derecho a la defensa de su defendido, y solicita la nulidad absoluta del procedimiento y acusación, el Tribunal al observar las actas que observan del expediente estima que para estar en presencia de nulidad absoluta no debemos colocarnos frente al principio de la trascendencia, no puede existir nulidad sin perjuicio, la irregularidad del acto procesal debe ser tan sustancial que afecte garantías o derechos fundamentales, o que irrumpa las bases propias del debido proceso, las acciones desplegadas por el acusado constituyen delito, pues derivado del procedimiento no hubo ruptura del nexo causal pues hubo un resultado como lo fue la aprehensión del acusado instantes después de cometido el delito y señalado por las múltiples victimas que laboraban en la tienda, y la defensa hasta la presente etapa del proceso no ha enervado lo contrario pues no desvirtuó el indicio del presencia de su representado en el sitio donde ocurrieron los hechos. En sistensis(sic) hasta la presente etapa del proceso no se encuentran llenos los extremos del artículo 190 y 191, en relación con la dimensión de nulidad prevista en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal. En lo tocante a lo alegado por la defensa: El tribunal observa: que en lo referente al escrito de solicitud de diligencias efectuadas ante la Fiscalía del Ministerio Público de los exámenes toxicológicos a efectuar a su representado, que las pretendió hacer valer ante esta audiencia, tales argumentos debieron presentarse en su oportunidad ante el juzgado de control, como garante de la Constitución y del cumplimiento del debido proceso, lo cual no se hizo y no es procedente, la defensa no utilizó los mecanismos idóneos para la activación del mecanismo procesal establecido en el articulo 282 ejusdem para lograr su pretensión, y demostró su conformidad con lo acontecido, en fase ya prec1uida.

….. omisis…

Oídas como han sido las partes este Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes Pronunciamientos: Acto seguido, toma la palabra la ciudadana Juez quien expone: “Oídas como han sido las partes este Juzgado TRIGESIMO TERCERO de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 330, ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal se ADMITE LA ACUSACIÓN, presentada por la ciudadana Fiscal Vigésimo Cuarto (24º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas en contra de los ciudadanos MOLINA R.J.E. Y LANDAETA GUEVARA C.A., por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO , previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, por cuanto la misma cumple con los requisitos enumerados en el artículo 326 de la ley adjetiva penal, SEGUNDO: Se admiten todos y cada uno de los medios de pruebas presentados en el escrito de acusación, ya que establece lo que pretende demostrar con ella ya que tiene relación racional con lo que se pretende demostrar y dichas pruebas son las que el fiscal insto a juicio; ya que dichas pruebas promovidas se reproducirán en el juicio oral dicha pertinencia conducentes y necesarios para que sean presentados en el juicio oral y público, en virtud que el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal prevé que se pueden probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso por cualquier medio de prueba con excepción únicamente expresa previsión en contrario de la ley y no encontrándose expresamente prohibida su utilización, de dichos medios de convicción alegados y visto que se refieren al objeto de la investigación por útiles al descubrimiento de la verdad, obtenidos por un medio lícito se admiten, habida cuenta que en la definitiva la valoración es materia del conocimiento del Juez de juicio que le corresponda conocer del proceso, los medios de prueba admitidos son: 1.- Declaración testimonial del funcionaria M.B., Experta adscrito a la División de Avalúos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien suscribe la Experticia de Avaluó Real Nº 9700-247-0783, de fecha 14-06-2010, practicada a seis teléfonos celulares, propiedad de los ciudadanos: AGUILERA CAMPOS J.A., CONTRERAS COMEZ M.B., R IVERO ESCALONA N.C., H.S.D.R. Y R.M.N. THAYNACHE; 2.- Testimonial de los funcionarios JENIFER SANOJA Y F.D.G., Expertos adscrito a la División de Balísticas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes suscribieron la experticia Balísticas Nº 9700-018-2542, de fecha 15-06-2010, a un facsímil de arma de fuego, similar a una pistola, marca omega, 3..- Testimonial de los funcionarios SUB INSPECTOR OROPEZA FRANKLIN, credencial 70407, Oficial III P.H., credencial 71272, P.Y., credencial 72137, adscrito a la Brigada de Patrullaje Motorizado del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador, quienes suscriben el acta policial de fecha 02-05-2010; 4.- Testimonio de la victima RIVERO ESCALONA N.C., por ser testigo presencial de los hechos. 5.- Testimonial de la victima AGUILERA CAMPOS J.A., por ser testigo presencial de los hechos, 6.- Testimonial de la victima CONTRERAS G.M.B., por ser testigos presencial de los hechos, 7.- Testimonio de la victima R.M.N.T., por ser testigo presencial de los hechos, 8.- Testimonial de la victima ciudadana H.S.D.R., por ser testigo presencial de los hechos. Se admiten las pruebas documentales ofrecidas por el Fiscal del Ministerio Publico a saber, 1.- Experticia de Avalúos Real Nº 9700-247-0783, de fecha 14-06-10, suscrita por la funcionaria M.B., Experto adscrito a la División de Avalúos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien fue promovido para rendir su declaración como experto. 2.- Experticia Balísticas Nº 9700-018-2542, de fecha 15-06-2010, suscrito por los funcionarios YENIFER SANOJA Y F.D.G., Expertos adscritos a la División de Balísticas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de conformidad con lo establecido en el articulo 197 del Código Orgánico Procesal Penal. Se admiten las pruebas ofrecidas por la Defensa del imputado C.A.L., como son: 1.- declaración de los funcionarios aprehensores SUB INSPECTOR OROPEZA FRANKLIN, credencial 70407, Oficial III P.H., credencial 71272, PACHEO YOEL, credencial 72137, adscrito a la Brigada Motoriza.d.I.A.d.S.C. y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador, quienes suscriben el Acta Policial, por cuanto los mismos expondrán sobre las circunstancias de tiempo modo y lugar como se produjo la aprehensión de su defendido; 2 Ofrezco las actas de entrevistas de los ciudadanos RIVERO ESCALONA N.C., AGUILERA CAMPOS J.A., CONTRERAS G.M.B., R.M.N.T., H.S.D.R., ya que estos testigos observaron como ocurrieron los hechos; 3.- Prueba testimonial de los ciudadanos que suscribieron la Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-018-2542, de fecha 15-06-2020, expertos en Balísticas YENNIFER SANOJA Y F.G., por ser quienes realizaron el reconocimiento al cargador presuntamente incautado en el procedimiento policial, con el objeto de demostrar si cursan las huellas digitales de mi patrocinado en dicha arma de juguete, para el esclarecimiento de los hechos; 4.- Prueba Testimonial de los ciudadanos que suscribieron el Avalúo Real Nº 9700-247-0783, DE FECHA 14-06-10, suscrito por los funcionarios M.B., Experta adscrita a la División de Avalúos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, realizado a seis teléfonos celulares, propi9edad de los ciudadanos AGUILERA CAMPOS J.A., CONTRERAS G.M.B., RIVERO ESCALONA N.C., H.S.D.R. Y R.M.N.T., de conformidad con lo establecido en el articulo 197 del Código Orgánico Procesal Penal. SE INADMITEN LAS pruebas documentales ofrecidas por la defensa del imputado C.A.L.G., como son - Copia de cedula de identidad de nuestro representado, que no es indocumentado, 2.- Original de la partida de nacimiento de mi defendido, 3.- Constancia de inscripción en el Sistema Nacional de Ingresos a la Educación Universitaria 2010, numero RUSNIEU: 10195549511, donde se demuestra que cursaría estudios universitarios; 4.- Original de Carta de Buena Conducta de fecha 10 de mayo del año 2010, emanada del Instituto Universitario Politécnico S.M., donde se demuestra que ni defendido no registra antecedes desfavorables 5.- Ofrezco prueba documental la lista de ciudadanos que firmaron que mi defendido es una persona pacifica, honesta colaboradora responsable, 6.- Solicito se inste a las presuntas victimas a consignar las facturas de los teléfonos celulares objeto para demostrar si son propiedad de ellos o no, por ser las mismas impertinentes, no guarda relación con los hechos objeto del proceso. Se declara sin lugar las excepciones opuestas por la defensa privadas por los imputados C.A.L.G. Y MOLNA R.J.E.. Acto seguido, la Juez impuso al ciudadano C.A.L.G. Y MOLINA R.J.E., nuevamente de los artículos 44 ordinal 1º y 49 ordinal 5º, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de los artículos 125, 126 y 131, todos del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a los derechos del imputado; asimismo la ciudadana Juez informó acerca de las alternativas de la prosecución del proceso, referidas al principio de oportunidad, los acuerdos reparatorios, y la suspensión condicional del proceso, previstas respectivamente, en las secciones 1ª, 2ª, 3ª y 4ª del capítulo III, título I, libro primero, del código adjetivo penal (artículos 37, 40 y 42), del mismo modo se le notifica del procedimiento por admisión de los hechos, previsto en el artículo 376, del libro tercero, título III, de la n.a.P.. Seguidamente se le pregunta al imputado C.A.L.G., quien expuso “No deseo acogerme al procedimiento por admisión de hechos, por cuanto soy inocente de los hechos. Es todo” Seguidamente se le cede la palabra al imputado MOLINA RODRITGUEZ J.E., quien expuso: “Me voy a juicio, son inocente de los hechos. TERCERO: Se acuerda mantener la Medida Privativa Preventiva de Libertad a los ciudadanos C.A.L.G. Y MOLINA R.J.E., solicitada por el Ministerio Público, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 250, ordinales 1º, 2º y 3º en relación con el artículo 251 numerales 2 y 3, y 252 ordinal 02, del Código Orgánico Procesal Penal decretada en fecha 03 de Mayo de 2009, por cuanto no han variados las circunstancias que dieron su origen….”

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidir sobre el recurso de apelación interpuesto, por los abogados DAMELYS MOTA y J.G.N., defensores privados del ciudadano C.A.L.G., de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión emanada del Tribunal Trigésimo Tercero (33º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana, de fecha 02 de septiembre del presente año, con motivo de la audiencia preliminar.

En tal sentido, es conveniente precisar que debe entenderse por el gravamen irreparable estipulado en el numeral 5 del artículo 447 de la n.A.P., y no es más que el pronunciamiento que lesiona a alguna de las partes que intervienen en proceso penal, y será irreparable, cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediado durante el transcurso del mismo. Como bien lo afirma Couture - citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196, año 1981 – “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”. Es decir, el gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora.

En este orden de ideas, es menester de esta Alzada, en relación a las apelaciones de pronunciamientos en fase intermedia, señalar el contenido del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

...Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;

2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;

3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;

4. Proponer acuerdos reparatorios;

5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;

6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;

7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;

8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal...(omisis)

.

Finalizada la Audiencia Preliminar, el juez de control resolverá los planteamientos de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

…1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;

2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima;

3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;

4. Resolver las excepciones opuestas;

5. Decidir acerca de medidas cautelares;

6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;

7. Aprobar los acuerdos reparatorios;

8. Acordar la suspensión condicional del proceso;

9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.

En todo estado y grado del proceso se garantiza la Tutela Judicial efectiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que contiene lo siguiente:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente…

En el presente recurso, los apelantes como primera denuncia alegan Punto Previo, en el que manifiestan haber presentado tanto en la audiencia preliminar como en el escrito de contestación a la acusación de fecha 12 de julio de 2010, que el ciudadano Fiscal del Ministerio Público no dio respuesta a una diligencia (prueba) que fue solicitada de manera oportuna ante la fiscalía en fecha 2 de junio del año en curso, y el Tribunal a-quo omitió emitir pronunciamiento en relación al punto planteado, observando la defensa que la ciudadana Juez a quo, incurrió en violación al derecho a la defensa y al debido proceso, al inobservar lo establecido en el artículo 125 ordinal 5, 108 ordinal 3 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

El juez de Control en el pronunciamiento impugnado señala textualmente, entre otras cosas lo siguiente:

…Este Tribunal visto lo alegado por las partes, pasa a pronunciarse sobre las excepciones solicitadas por las partes, en la forma siguiente: En cuanto a lo solicitado por la Defensa del imputado C.A.L.G., en la cual solicita la nulidad absoluta del escrito acusatorio presentado por el Fiscal del Ministerio Publico por cuanto no practico las diligencias requeridas por la defensa, en múltiples diligencias en fase precluida, no obstante la defensa menciona que solicito data 19-08-10 reiterando nuevamente una serie de diligencias que no fueron practicadas por el ministerio publico, contestando el tribunal que se reservaba el acto de audiencia preliminar, para emitir el pronunciamiento que estima pertinente. La defensa igualmente hace cuestionamiento reiterados de violación al derecho a la defensa de su defendido, y solicita la nulidad absoluta del procedimiento y acusación, el Tribunal al observar las actas que observan del expediente estima que para estar en presencia de nulidad absoluta no debemos colocarnos frente al principio de la trascendencia, no puede existir nulidad sin perjuicio- la irregularidad del acto procesal debe ser tan sustancial que afecte garantías o derechos fundamentales, o que irrumpa las bases del debido proceso, las acciones desplegadas por el acusado constituye delito, pues derivado del procedimiento no hubo ruptura del nexo causal pues hubo un resultado como lo fue la aprehensión del acusado instantes después de cometido el delito y señalado por las múltiples victimas que laboraban en la tienda, y la defensa hasta la presente etapa del proceso no ha enervado lo contrario pues no desvirtuó el indicio de presencia de su representado en el sitio donde ocurrieron los hechos. Sistensis (sic) hasta la presente etapa del proceso no se encuentran llenos los extremos del artículo 190 y 191, en relación con la dimensión de nulidad prevista en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal. En lo tocante a lo alegado por la defensa: El Tribunal observa: que en lo referente al escrito de solicitud de diligencias efectuadas ante la Fiscalía del Ministerio Público de los exámenes Toxicologicos a efectuar a sus representados, que las pretendió hacer valer ante esta audiencia, tales argumentos debieron presentarse en su oportunidad ante el Juzgado de Control, como garante de la Constitución y del cumplimiento del debido proceso, lo cual no se hizo y no es procedente, la defensa no utilizó los mecanismos idóneos para la activación del mecanismo procesal establecido en el artículo 282 ejusdem, para lograr su pretensión, y demostró su conformidad con lo acontecido, en fase ya precluida.

Constata esta Sala que, aunado a lo transcrito anteriormente de la decisión recurrida, con relación a la solicitud de práctica de diligencias de investigación, interpuesta por los abogados DAMELYS MOTA y J.G.N., defensores privados del ciudadano C.A.L.G., en su escrito de fecha 2 de junio de 2010, y ratificado en la audiencia preliminar, que si bien es cierto se aprecia por una parte que ciertamente hizo alusión a lo solicitado por la defensa en cuanto al planteamiento de no haberse pronunciado la representación fiscal sobre las pruebas solicitadas, no menos cierto es que, dicho planeamiento no corresponde a la realidad procesal, ya el Ministerio Público si dio oportuna respuesta a las solicitudes de práctica que pruebas hecha por la defensa, expresando el motivo por el cual se niega el requerimiento formulado, ello se evidencia cursante a los folios 159 al 162 de la primera pieza del presente expediente.

No constatándose omisión por parte de la recurrida en cuanto a la solicitud del apelante, con observación que hubo un error material cuando al referirse al escrito de solicitud de diligencias efectuadas ante la Fiscalía del Ministerio Público de los “exámenes Toxicologicos”. Pero tal señalamiento de exámenes toxicológicos, en razón de lo aquí expuesto y de conformidad con lo pautado en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por formalismos inútiles, en el entendido que se trató de un error material que no justifica decretar nulidad de lo actuado, cuyo efecto produce retroceso en el proceso en fase ya precluida. (folios 148 al 150 y del 159 al 163)

Entonces, por el hecho de ser solicitadas diligencias por la defensa ante Ministerio Público, siendo que las mismas éste no las considera pertinentes negando su práctica, pues no está obligado a realizarlas, como director de la acción penal, lo que si se evidencia en la presente causa, es el cumplimiento del debido proceso contenido en el artículo 49 de La Constitución de La República Bolivariana de Venezuela y el Derecho a la Defensa contenido en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que si dio respuesta la fiscalía ante el pedimento de la defensa del ciudadano LANDAETA GUEVARA C.A.. ASI SE DECIDE.

En cuanto a la Segunda denuncia de la defensa, alegando que la ciudadana Jueza del Tribunal de la Causa incurrió en error de derecho cuando procedió a plantear cuestiones de fondo en la prenombrada audiencia preliminar, y a tales efectos expuso en su decisión lo que a continuación se transcribe:

"...las acciones desplegadas por el acusado constituye delito pues derivado del procedimiento no hubo ruptura nexo causal y la defensa hasta la presente etapa del proceso no ha enervado lo contrario pues no desvirtuó el indicio de presencia de su representado en el sitio donde ocurrieron los hechos ..."

Observan quienes aquí deciden que la Juez a quo, no ha abordado aspectos trascendentales que han de ser esgrimidos por las partes en otra etapa del proceso, ello es como lo alega la defensa del ciudadano C.A.L.G., en el entendido que en la fase intermedia cursa acusación fiscal, por lo que la condición del procesado ya no es de Imputado sino de persona Acusada, siendo que en esta etapa el Ministerio Público y así fue reflejado en pronunciamiento del tribunal de Control, el acusado es quien realizó los hechos expuestos en el escrito acusatorio.

Siendo ello así, es imperioso señalar que esta Alzada en la incidencia que nos ocupa al revisar la decisión recurrida en la que se expresa que lo solicitado por el defensor del imputado no pudo acordarse en virtud de la justificación dada por el Ministerio Público, verificada la motivación de la decisión dada por el a-quo, quienes aquí deciden, verificado el cumplimiento de las garantías Constitucionales y Legales, consideran que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados DAMELYS MOTA y J.G.N., defensores privados del ciudadano C.A.L.G., de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la audiencia preliminar de fecha 02 de septiembre del presente año, celebrada por ante el Tribunal Trigésimo Tercero (33º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana. Y ASI SE DECIDE.

D I S P O S I T I V A

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de Apelación interpuesto por los abogados DEMELYS MOTA y J.G.N., defensores privados del ciudadano C.A.L.G., de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión tomada en la audiencia preliminar de fecha 02 de septiembre del presente año, celebrada por ante el Tribunal Trigésimo Tercero (33º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana, evidenciándose el cumplimiento del debido proceso contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Derecho a la defensa del artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, Regístrese y Diarícese.

LA JUEZ PRESIDENTA

BELKYS A.G.

LAS JUECES INTEGRANTES

A.H.R.E.J.G.M.

(Ponente)

EL SECRETARIO,

Abg. L.A.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO,

Abg. L.A.

Causa N° 3053-10

BAG/EJGM/AER/LA/fl.-