Decisión nº IGO12010000056 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 21 de Enero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 21 de Enero de 2010

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2009-003326

ASUNTO : IP01-R-2009-000192

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

Mediante oficio Nº 2CO-1668-2009 fueron remitidas a esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, por parte del Tribunal Segundo de Control con sede en esta ciudad, a cargo de la Jueza Suplente O.B.S., con motivo del recurso de apelación ejercido por los Abogados S.J.G.C. y J.R.L.N., titulares de la cedula de identidad Nros. 13203872 y 17178787, inscritos en el IPSA con el N° 101.837 y 137.592, ambos con domicilio en la calle Falcón con calle Iturbe, Centro Comercial Paseo San Miguel, edificio Banco del Tesoro, local 7, Escritorio Jurídico San J.B., de esta ciudad, contra el auto publicado el 27 de septiembre de 2009 en el asunto Nº IP01-P-2009-003326, por ese Despacho Judicial durante la celebración de la audiencia presentación y de calificación de flagrancia, donde se decretó la privación judicial preventiva de libertad de los ciudadanos D.A.B., titular de la cedula de identidad Nº V-14.263.292, casado, pescador, de 32 años de edad, domiciliado en la urbanización Monseñor Iturriza, segunda etapa, calle 5, casa Nº 3, de color verde, y AMABILES Y.L.V., titular de la cedula de identidad Nº V- 7.488.586, soltero, pescador, de 48 años de edad, domiciliado en la urbanización S.M., calle 6, casa Nº 18, cerca de la escuelita y de la cancha, Coro, Estado Falcón, imputados por la presunta comisión del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 31 encabezamiento de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y El Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

El 16 de diciembre de 2009 fueron ingresadas ante esta Corte de Apelaciones las actuaciones descritas, luego de que se reanudaran las audiencias ordinarias por la designación de la Abogada C.N.Z., como Jueza Provisoria integrante de este Tribunal Colegiado, en sustitución del Abogado A.A.R., cuya designación como Juez Temporal de la Corte de Apelaciones fue dejada sin efecto por la Comisión Judicial desde el 13 de noviembre de 2009.

Ingresadas las actuaciones se designó como ponente para conocer sobre el recurso a la Jueza quien con tal carácter suscribe, declarándose admisible el recurso de apelación el 08 de enero de 2010, motivo por el cual, conforme a lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal esta Alzada procede a resolver el fondo del recurso de apelación de autos, en los siguientes términos:

El auto impugnado estableció en su Dispositiva lo siguiente:

En nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, este Tribunal Segundo de Control de la Circunscripción Judicial Penal del estado Falcón con sede en la ciudad de Coro, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos imputados ED.A.B. y AMABILES Y.L.V. por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÒPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 31 encabezamiento de la Ley orgánica Contra el trafico ilícito y El Consumo de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, por encontrarse llenos los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se DECRETA LA APREHENSION EN ESTADO DE FLAGRANCIA, pero a solicitud del Ministerio Público se ordena que el presente asunto, se rija según las reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con el artículo 373 en armonía con el artículo 248, todos de la norma adjetiva penal.

Se Ordena la destrucción de la sustancia incautada conforme al artículo 119 de la Ley Orgánica Contra el trafico ilícito y El Consumo de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas y la incautación preventiva del dinero descrito en el asunto, de conformidad con el artículo 63 y 66 ejusdem, así mismo Se declara SIN LUGAR la solicitud hecha por la defensa, en la cual solicita la imposición de una Medida menos Gravosa para sus defendidos…

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DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN Y LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Como se estableció anteriormente, el recurso de apelación que se eleva al conocimiento de esta Corte de Apelaciones va dirigido a impugnar los efectos del auto que declaró la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad de los imputados, ejercido conforme a lo previsto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal numeral 4° por sus Defensores Privados, bajo los argumentos que a continuación se detallarán y resolverán separadamente, visto que la Representación de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público no dio contestación al mismo una vez emplazado, por lo cual se pasa a establecer que la parte Defensora manifestó que perseguía, a través del recurso de apelación, se deje sin efecto la medida decretada en contra de sus patrocinados, se les reintegre la garantía constitucional de sus libertades, por haber subvertido el tribunal de la causa el orden público constitucional y procesal al carecer el auto recurrido de Fundados elementos de convicción para estimar que el o los imputados han sido autores o partícipes en la comisión del delito, y por resultar incongruente e inmotivada la aludida decisión.

Indicó la parte Defensora que en auto recurrido, el Tribunal de Control estableció que los hechos que se le imputan a sus defendidos fueron los siguientes:

… Se desprende de las actuaciones que el mismo fue detenido el señalado día por una comisión de la Policía del estado Falcón, Comandancia General de Investigaciones Penales integrada por los funcionarios CABO/1RO. L.H., C/2DO. E.C., DTGDO. R.S. y DTGDO. L.V., dicha acta policial corriente a los folios 4,5 y su vuelto suscrita por el CABO/1RO. L.H.. En dicha acta dejaron constancia circunstanciada del procedimiento policial efectuado en la Av. C.S. específicamente en la entrada de la urbanización S.M. de esta ciudad de coro (sic), de la cual se desprende que “…Siendo aproximadamente las 04:45 horas de la tarde del día de hoy, me encontraba realizando patrullaje preventivo por los perímetros de la ciudad en momentos que en la dirección entes indicada avistan un vehiculo tipo Jeep Marca Nissan, de color amarillo que se desplazaba con sentido urbanización S.M.-Urbanización las Velitas, específicamente por la avenida principal que unes estas urbanizaciones percatándose que los ocupantes del mencionado vehiculo al ver la presencia de la comisión policial aceleran la velocidad del mismo para tratar de evadir la comisión, motivo por el cual proceden a iniciar una persecución para darle alcance ya que se presumía ocultaban algún objeto de interés criminalistico procediendo a darle la voz de alto e identificándose como funcionarios policiales de conformidad con el articulo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo caso omiso a esta orden, es cuando se les apaga el vehiculo en la parte del frente de un paraje deshabitado y estos sujetos lanzan una caja de cartón vegetal de color marrón desde el interior del vehiculo, procediendo de esta manera a acercarnos con las seguridades del caso ordenándoles a los ocupantes del vehiculo que descendieran del mismo dos personas el primero de tez morena, de contextura gruesa, de medina estatura quien vestía para el momento una bermuda de jeans de color negra y franelilla de color azul quien funge como conductor del vehiculo, el segundo de tez morena de mediana estura de contextura delgada, quien vestía para el momento bermuda a cuadros de color verde con blanco y suéter de color blanco con rojo, procediendo a neutralizarlos comisionando al DISTINGUIDO R.S. para que colectara una (01) caja de cartón vegetal de color marrón con una inscripción en letras de color negro que se lee Beauti Control, la cual contenía en su interior un (01) envoltorio de gran tamaño, de material sintético de color verde, envuelto en una cinta adhesiva transparente en forma de panela rectangular, contentivo en su interior de semillas y residuos vegetales, con olor fuerte y penetrante peculiar a la de una sustancia ilícita de acuerdo a lo establecido en el Articulo 115 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas se presume MARIHUANA, en la misma caja se localizo un (01) envoltorio de material sintético de color amarillo, anudado en su único extremo con el mismo material, contentivo en su interior de un (01) envoltorio semi rectangular de material sintético de color verde con fondo de material sintético de color azul, envuelto con cinta adhesiva transparente, con un corte en uno de sus extremos donde se observa el contenido en su interior de semillas y residuos vegetales con olor fuerte y penetrante peculiar a la de una sustancia ilícita de acuerdo a lo establecido en el Articulo 115 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas se presume MARIHUANA, procediendo amparado en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal le realizara un registro corporal de rutina a los ciudadano, localizándole al sujeto que vestía para el momento una bermuda de jeans de color negra y franelilla de color azul, en el bolsillo delantero de la bermuda la cantidad de mil doscientos (1200) bolívares fuetes en billetes de diferentes denominaciones de aparente curso legal en el país (…), presumiblemente de la venta de esta sustancia ilícita, es cuando este sujeto manifiesta que me entregaba el dinero a cambio de que lo dejara ir en libertad, igualmente se le localizo en el bolsillo derecho delantero de la misma bermuda un (01) teléfono celular marca Motorola, de color negro, serial 8JUG3446AA, con su batería, en el bolsillo izquierdo delantero se le localizo y colecto un (01) teléfono celular marca Motorola, de color gris, modelo V3, serial FCCIDIHDT56FT1, con su batería, al segundo que vestía para el momento bermuda a cuadros de color verde con blanco y suéter de color blanco con rojo, se le encontró adherido entre el cinto de la bermuda y la cintura un (01) teléfono celular, marca LG, modelo LG-MD3500, serial 811MXHB0433057, con su batería continuando con el procedimiento se procede a realizar una inspección ocular como lo establece el artículo 207 Código Orgánico Procesal Penal al vehiculo descrita de la siguiente manera: MARCA NISSAN, MODELO JEEP, COLOR AMARILLO, PLACAS IAN-419, colectando en la parte trasera del vehiculo tres envases tipo bidones dos de color negro contentivos de una sustancia liquida incolora y sin olor alguno presumiblemente agua y uno de color azul con una sustancia liquida con olor fuerte e inflamable presumiblemente gasolina se deja constancia en acta que no hubo testigo del procedimiento debido a que la zona es desabitada…”

Con fundamento a lo anterior y ante las evidencias colectadas hacían presumir a los efectivos policiales la comisión de uno de los delitos de drogas procedieron a la aprehensión e identificación de los sujetos perseguidos quedando individualizados como D.A.B. y AMABILES Y.L.V.…

Con base en esta acta policial, señalaron los impugnantes que el Tribunal trató de colocar los hechos que más le encuadraban para justificar lo injustificable para decretar la medida de coerción personal, reflejando el acta policial, en sus opiniones, lo que los Cuerpos de Seguridad del Estado se han dado a la tarea de realizar, como lo es el practicar procedimientos a espaldas de lo que disponen los artículos 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la norma legal es clara cuando consagra que al momento de practicarse una inspección deben estar en presencia de, por lo menos, testigos que den fe de la actuación policial.

Sobre estos argumentos de la defensa estima esta Corte de Apelaciones realizar las siguientes consideraciones:

No es cierto y así lo ha establecido esta Alzada en múltiples decisiones, que los artículos 205 y 207 del texto penal adjetivo establezcan, entre sus formalidades, que las inspecciones a personas y vehículos deban estar presididas de la presencia de testigos que den fe de la actuación policial, ya que de sus contenidos se observa que dichas normas disponen:

Artículo 205. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.

Artículo 207.La policía podrá realizar la inspección de un vehículo, siempre que haya motivo suficiente para presumir que una persona oculte en él objetos relacionados con un hecho punible. Se realizará el mismo procedimiento y se cumplirán iguales formalidades que las previstas para la inspección de personas.

Advierte entonces la Corte de Apelaciones que el registro de personas no amerita ni de orden judicial ni de la presencia de testigos, como sí se exige para los casos de registros de inmuebles o allanamientos, salvo las excepciones legales contempladas en el artículo 210 ordinales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal y ello se extrae del contenido del artículo 205 eiusdem anteriormente citado.

Respecto de la inspección de personas, importante es traer la opinión del Magistrado J.E.C.R., quien al analizar este supuesto en la Obra “Revista de Derecho Probatorio” Nº 11 (1999), comenta:

El registro de personas o cateo… tanto en su cuerpo como en sus ropas y objetos que en ellas se encuentren, viene a constituir la inspección de personas. Este registro por lo regular lo han venido practicando tanto la policía preventiva como la de investigación, sin que exista orden de allanamiento para ello y pareciera que la situación la mantiene igual el COPP…

… Es de notar que este examen no requiere la presencia de ningún testigo instrumental que dé fe del mismo, ni es necesario notificar a nadie para que lo presencie, lo que a nuestro entender demuestra claramente que no es necesaria la entrega de ninguna orden para su práctica, ya que la presencia de testigos es en parte para que constaten la notificación de la órdenes de allanamiento o cateo… (144)

Obsérvese que el legislador en la norma que se analiza (art. 205) no exige que presencie el acto alguna persona que se encuentre en el lugar o a cualquier persona mayor de edad, como sí lo exige para los casos de inspecciones o registros de lugares públicos, cosas, rastros y efectos del delito en su artículo 202, razón por la cual esta Corte de Apelaciones observa que resulta improcedente el alegato de la Defensa en este motivo del recurso que se resuelve, ya que tal exigencia (presencia de testigos) no está prevista por el legislador para esta diligencia, lo que aplica igualmente para los casos de inspecciones a vehículos, por lo cual, concluye esta Corte de Apelaciones, que la razón no asiste a la Defensa en este motivo del recurso de apelación. Así se decide.

Por otra parte, manifestó la defensa que en el caso que se analiza, el acta policial redactada por el Cabo Primero L.H. deja asentada que la supuesta sustancia jamás le fue incautada a ninguno de sus defendidos; y que la sola acta policial y el solo dicho de los funcionarios policiales no debió ser considerado por el Tribunal como elemento base de convicción, violentándose la presunción de inocencia, colocándole a sus representados una pena anticipada al enviarlos al Internado Judicial, lesionándoles su derecho a la libertad, estimando extraño que el Tribunal de la causa haya considerado el acta clara, precisa y determinante cuando colectaron unos objetos celulares y dinero y que en un adelanto de opinión, concluyeron que era provenientes de la venta de la sustancia, lo que consideran una violación a los derechos humanos de igualdad ante la ley, lesión al principio de presunción de inocencia y al debido proceso, ya que pareciera que tener celular y dinero (proveniente de la actividad propia de pescadores del Estado Falcón) es un nuevo delito que pudiera estar en alguna ley penal, por lo que la decisión apelada no estableció la relación de causalidad e ilogicidad en cuanto a que cualquiera está sujeto a llevar consigo dentro de su ropa cualquier cantidad circulante de carácter monitorio (dinero en efectivo) y algún objeto de telefonía móvil, por lo cual se pregunta la Defensa ¿Entendió el Tribunal el acta policial? ¿Entendió el Tribunal lo que la Ley establece como ocultamiento? ¿Taparon sus defendidos o disfrazaron, escondieron, qué hicieron?, ya que el acta policial reseñó que fue encontrada en una supuesta zona deshabitada.

En lo atinente a estos argumentos estima prudente esta Alzada señalar que según se evidencias de las actuaciones, el presente proceso se inició con ocasión a un procedimiento practicado por funcionarios adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales de este Estado, cuando una comisión integrada por el Cabo Primero L.H., Cabo Segundo E.C., Distinguido R.S. y el Distinguido L.V. dejan constancia de la aprehensión de los imputados de autos, al momento de realizar un Patrullaje por el Perímetro de la ciudad, específicamente, en la Avenida C.S., a la entrada de la Urbanización S.M. de esta ciudad, siendo aproximadamente las 04:45 horas de la tarde del día 14/09/2009, observando un vehiculo tipo Jeep Marca Nissan, de color amarillo que se desplazaba con sentido urbanización S.M.-Urbanización las Velitas, específicamente por la avenida principal que unes estas urbanizaciones percatándose que los ocupantes del mencionado vehiculo al ver la presencia de la comisión policial aceleran la velocidad del mismo para tratar de evadir la comisión, motivo por el cual proceden a iniciar una persecución para darle alcance ya que se presumía ocultaban algún objeto de interés criminalístico procediendo a darle la voz de alto e identificándose como funcionarios policiales de conformidad con el articulo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo caso omiso a esta orden, es cuando se les apaga el vehiculo en la parte del frente de un paraje deshabitado y estos sujetos lanzan una caja de cartón vegetal de color marrón desde el interior del vehiculo, procediendo de esta manera a acercarnos con las seguridades del caso ordenándoles a los ocupantes del vehiculo que descendieran del mismo dos personas el primero de tez morena, de contextura gruesa, de medina estatura quien vestía para el momento una bermuda de jeans de color negra y franelilla de color azul quien funge como conductor del vehiculo, el segundo de tez morena de mediana estura de contextura delgada, quien vestía para el momento bermuda a cuadros de color verde con blanco y suéter de color blanco con rojo, procediendo a neutralizarlos comisionando al DISTINGUIDO R.S. para que colectara una (01) caja de cartón vegetal de color marrón con una inscripción en letras de color negro que se lee Beauti Control, la cual contenía en su interior un (01) envoltorio de gran tamaño, de material sintético de color verde, envuelto en una cinta adhesiva transparente en forma de panela rectangular, contentivo en su interior de semillas y residuos vegetales, con olor fuerte y penetrante peculiar a la de una sustancia ilícita de acuerdo a lo establecido en el Articulo 115 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas se presume MARIHUANA, en la misma caja se localizo un (01) envoltorio de material sintético de color amarillo, anudado en su único extremo con el mismo material, contentivo en su interior de un (01) envoltorio semi rectangular de material sintético de color verde con fondo de material sintético de color azul, envuelto con cinta adhesiva transparente, con un corte en uno de sus extremos donde se observa el contenido en su interior de semillas y residuos vegetales con olor fuerte y penetrante peculiar a la de una sustancia ilícita de acuerdo a lo establecido en el Articulo 115 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas se presume MARIHUANA, procediendo amparado en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal le realizara un registro corporal de rutina a los ciudadano, localizándole al sujeto que vestía para el momento una bermuda de jeans de color negra y franelilla de color azul, en el bolsillo delantero de la bermuda la cantidad de mil doscientos (1200) bolívares fuetes en billetes de diferentes denominaciones de aparente curso legal en el país (…), presumiblemente de la venta de esta sustancia ilícita, es cuando este sujeto manifiesta que me entregaba el dinero a cambio de que lo dejara ir en libertad, igualmente se le localizo en el bolsillo derecho delantero de la misma bermuda un (01) teléfono celular marca Motorola, de color negro, serial 8JUG3446AA, con su batería, en el bolsillo izquierdo delantero se le localizo y colecto un (01) teléfono celular marca Motorola, de color gris, modelo V3, serial FCCIDIHDT56FT1, con su batería, al segundo que vestía para el momento bermuda a cuadros de color verde con blanco y suéter de color blanco con rojo, se le encontró adherido entre el cinto de la bermuda y la cintura un (01) teléfono celular, marca LG, modelo LG-MD3500, serial 811MXHB0433057, con su batería continuando con el procedimiento se procede a realizar una inspección ocular como lo establece el artículo 207 Código Orgánico Procesal Penal al vehiculo descrita de la siguiente manera: MARCA NISSAN, MODELO JEEP, COLOR AMARILLO, PLACAS IAN-419, colectando en la parte trasera del vehiculo tres envases tipo bidones dos de color negro contentivos de una sustancia liquida incolora y sin olor alguno presumiblemente agua y uno de color azul con una sustancia liquida con olor fuerte e inflamable presumiblemente gasolina se deja constancia en acta que no hubo testigo del procedimiento debido a que la zona es desabitada…”

Ahora bien, todo funcionario policial está obligado a impedir la comisión de delitos o la continuación de su comisión cuando observen o tengan conocimiento de la comisión presunta de hechos punibles y los ciudadanos a colaborar con la actuación de los mismos. Es así como se extrae en el presente caso, que la Comisión Policial asentó en el acta levantada las razones que dieron origen a su intervención y práctica del procedimiento que dio lugar a la aprehensión de los imputados de autos, reflejando en la misma el hecho de que los mismos trataron de evadir a la Comisión Policial, por lo cual se inició una persecución que culminó con el lanzamiento presunto, por parte de éstos, de un caja que a la postre resultó contener Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, incautándoles además dinero y teléfonos móviles o celulares, además de dos bidones continentes de agua y presunta gasolina.

Este procedimiento, se desprende el acta policial, fue puesto en conocimiento a la Fiscalía del Ministerio Público, concretamente, al Dr. D.M., quien les dio orden de poner a la orden del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a los aprehendidos para su reseña, así como los objetos colectados para sus experticias respectivas, levantando además el acta de aseguramiento, procediendo al pesaje de la sustancia presuntamente ilícita, dando como consecuencia un peso bruto de Un kilogramo 227 gramos, conforme a lo establecido en el artículo 115 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En consecuencia, estas actuaciones fueron las que sirvieron de base al Ministerio Público para solicitar la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados, los cuales apreció el Tribunal de la causa para fundar la decisión recurrida, por lo que valga expresar que, los funcionarios policiales no hicieron más que dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal y en la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en cuanto a la obligación de los órganos de investigaciones penales de asentar en una acta todas las diligencias o informaciones que obtengan o perciban acerca de la perpetración de hechos punibles, de quiénes son sus presuntos autores o partícipes y de las evidencias colectadas o incautadas, todo lo cual servirá de fundamento al Ministerio Público para fundar su acusación.

Así, pertinente traer la opinión del Ex Magistrado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Dr. J.E.C.R., en su revista de Derecho Probatorio N° 11, cuando comenta que “los miembros de la policía judicial son funcionarios públicos que actúan bajo la supervisión y dirección del Ministerio Público, quedando exceptuados de tal autorización en los casos de práctica de diligencias necesarias y urgentes cuando la policía reciba noticias del acaecimiento de un hecho punible o cuando actúa en supuestos de flagrancia, por lo que fuera de esos casos excepcionales, la dirección del Ministerio Público tiene que constar en alguna forma, ya que ella es la que legitima la actuación policial (Pág. 27). En el caso que se analiza, en el acta policial los funcionarios dejaron constancia de haber informado al Representante Fiscal del procedimiento practicado, girándoles éste orden de presentar o poner a disposición del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a los imputados para su reseña, así como a los objetos de interés criminalísticos practicados.

Obsérvese que, con relación al valor PROBATORIO de las actas policiales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha asentado que:

… al examinar el contenido del Acta levantada el día 23 de junio de 2000, que cursa en el expediente de los folios 6 al 8 del Anexo “ 1 B”, y se encuentra suscrita por los funcionarios actuantes, los testigos y por el Fiscal Auxiliar Cuarto del Ministerio Público, siendo éste último, el que le otorga autenticidad externa al acta, es decir, la reviste de certeza legal en cuanto a quienes son sus autores, su cualidad y de que en la oportunidad referida en ella se realizaron las actuaciones allí contenidas, siendo por demás fecha cierta la que se indique para la confección del acta, pues, en este sentido, el acta individualiza fehacientemente al funcionario que la suscribe y se identifica en ella (lo que es una garantía para el imputado), y en principio es auto autenticante, en cuanto a que se tiene por cierto que quien la suscribe es el funcionario que se identifica como su autor. La autenticidad extrínseca que se le reconoce al acta deriva del artículo 1-A de la Ley Aprobatoria del Convenio para Suprimir la Exigencia de legalización de los Documentos Públicos Extranjeros, suscrito en la Haya el 5 de octubre de 1961 (G.O. Nº 36.446 del 5 de mayo de 1998), el cual preceptúa entre los documentos públicos a los emanados del Ministerio Público, y es un principio de derecho documental que todo documento público es auténtico (artículo 1.357 del Código Civil). Así, si el Ministerio Público produce documentos públicos, ellos, al menos en lo externo, deben ser auténticos y dar fe de la autoría. (Vid. Revista de Derecho Probatorio Nº 11).

Lo expuesto conduce a esta Sala a afirmar que, dada la fe de autenticidad que le brinda la sola rúbrica del Fiscal Auxiliar del Ministerio Público que intervino en el allanamiento practicado al acta que lo contiene, esta Sala, al igual que lo hizo la Corte de Apelaciones, debe dar por cierto el consentimiento asentado en la misma, y el que haya sido otorgado por los ciudadanos identificados en dicha acta, razón por la cual, comprobada la autorización para ingresar al domicilio de una de las imputadas, que no hace necesaria la orden judicial, esta Sala considera que la sentencia accionada no incurrió en la violación del derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico, y así se declara… (Sent. Del 15/05/2001; Expediente Nº 01-0017)

En consecuencia, en el caso en concreto que se analiza, las actas policiales que se anexaron como fundamento de la petición del Ministerio Público para el decreto de la medida que se impugna ante esta Sala aparecen avaladas por la Representación de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de este Estado, al evidenciarse del acta policial levantada por los funcionarios policiales actuantes, que en la misma fecha se informó a dicho representante del Ministerio Público el inicio del procedimiento, dictando este funcionario los lineamientos para la investigación y presentando al aprehendido ante el Juzgado de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal para ser oído, conforme a lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, se advierte que en el presente caso no se está discutiendo la culpabilidad o no de los imputados en la comisión del delito, sino si hay o no la necesidad de sus aseguramientos a los actos del proceso mediante la imposición de una medida de coerción personal, concretamente, la prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al concurrir todos sus extremos, siendo la oportunidad de debatir y contradecir las pruebas que en definitiva se presenten, de llegar el proceso a esa fase, en la etapa de juicio. Esto se aclara, toda vez que en la fase preparatoria del proceso pueden cambiar las circunstancias que dieron apoyo al decreto de la medida cautelar que se impugna, incluso, por la actividad del propio imputado a través de su defensa, conforme a lo establecido en el artículo 125.5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

En otro orden de ideas y con apoyo en párrafos de la decisión recurrida, la Defensa denuncia que el tribunal no apreció las declaraciones de los Imputados en Sala, y de la cual se obtiene que tienen buena conducta predelictual y que el dinero que les fue incautado (y que el Tribunal estimó como proveniente de la Sustancia Ilícita), es producto del comercio y venta del pescado, no adminiculando dichas declaraciones con las actuaciones procesales, sólo valorando y dando por ciertos los dichos de los funcionarios policiales, obviando el derecho que tenían sus defendidos, por lo menos de decirles por qué no se apreciaban sus declaraciones, por lo que se pregunta ¿Para qué el Tribunal les informó a los imputados que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal los exime de declarar en su contra y si lo hacen se inspiran en libertad de apremio y sin coacción, si no le importan lo que dicen los imputados?. Manifestando además, que los Tribunales no pueden ver al imputado como objeto del proceso, sino como sujeto procesal, ya que su finalidad no es enviar gente inocente a la cárcel, sino extraer la verdad por las vías jurídicas aceptadas dentro del proceso.

Ciertamente, esta Corte de Apelaciones efectuó una lectura exhaustiva al auto objeto del recurso de apelación y constató que los imputados rindieron declaración durante la celebración de la audiencia de presentación, cuando manifestaron por separado:

… haciendo pasar al estrado al ciudadano D.A.B., a los fines de que rinda su declaración exponiendo este: “… Yo vivo en Monseñor, tengo mi hija, trabajo en la playa, el señor es mi ayudante y el me ha dicho que lo pase buscando por ahí que es zona roja, yo lo fui a buscar y en ningún momento vi que nos estuvieran persiguiendo, yo no tengo por que huir de cuerpos policiales, no tengo nada que temer, eso de que tiramos una caja es mentira, yo soy pescador y no tengo necesidad de eso, ello nos agarraron a nosotros nos quitaron 1.500 bolívares fuertes que no era mío sino de los pescadores y que nos iban a soltar, yo no se que es lo que tienen contra de nosotros, yo soy un padre de familia mis intenciones es trabajar, yo tengo hijos a los cuales alimentar, lo que me esta pasando es injusto, a mi nunca me han visto en cosas malas, ahí esta mi señora con mis hijos pensando, ellos dijeron que donde había comprado eso y yo no se, es todo. Seguidamente se hace pasar al estrado al ciudadano AMABILES Y.L.V., a los fines de que rinda su declaración exponiendo este: “… El fue para mi casa, vamos a buscar pescado en la playa para yo venderlo y vinieron los motorizados nos pararon, en ningún momento nos consiguieron la droga, nos llevaron a la comandancia, ellos nos pidieron un dinero para soltarnos, después que el señor se fue nos llevaron a la comandancia y en la mañana dijeron que nos habían encontrado una droga y eso es mentira yo soy un padre de familia, trabajador, en ningún momento nosotros teníamos esa droga, es todo…

El párrafo antes transcrito da cuenta de las declaraciones de los imputados ante el Juez de Control en la audiencia de presentación, verificando esta Corte de Apelaciones del auto que se revisa, que sus testimonios no fueron apreciados adminiculadamente con los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público. No obstante sus declaraciones se constituyen en una antitesis de la tesis y pretensión sostenida por el Ministerio Público, en el entendido de que los funcionarios manifestaron haber observado que del vehículo que perseguían y que era conducido por los imputados, fue lanzada una caja que a la postre resultó contener en su interior presuntas sustancias ilícitas, lo que es negado por los imputados, lo que conlleva a la necesidad de la investigación para la procura del esclarecimiento de los hechos.

Señala la defensa que en el auto recurrido se hace referencia al acta de aseguramiento de la sustancia, en la que se deja constancia de las características de la sustancia incautada en el procedimiento así como el Registro de Cadena de Custodia, dejando constancia el tribunal que con la misma se demuestra que el órgano policial cumplió con la exigencia requerida por la norma adjetiva penal, sirviendo a la vez de elemento de convicción que se adjunta al acta policial, lo que cuestiona la parte apelante porque dicho elemento deriva del acta policial y así lo hizo saber la Juzgadora cuando lo adjunta para justificar la inmotivada decisión, lo que consideran inoficioso que el auto apelado considerase esa acta de aseguramiento y la cadena de custodia, siendo éstas consecuencias del mal procedimiento efectuado y que quedó plasmado en el acta policial.

Respecto de este alegato valga advertir que un acta policial deja constancia de los hechos por los cuales se activó la intervención policial, y de ella derivarán una serie de diligencias de investigación en una especia de relación de causa – efecto. En efecto, del acta policial que suscriben los funcionarios intervinientes y donde asientan el procedimiento donde lograron la aprehensión de un ciudadano por la comisión presunta de hechos punibles y de los objetos pasivos y activos involucrados en el hecho, derivan las actas de entrevistas que se levantarán respecto de los funcionarios y testigos que intervinieron, las actas de aseguramiento de los objetos incautados, las experticias que se practicarán a esos objetos, las inspecciones que se practicarán en el sitio del suceso y a los objetos, lo que demuestra que sí tienen relevancia las actas policiales en la resolución de las investigaciones y todas darán cuenta de lo reflejado en cada una de ellas y servirán para que el Ministerio Público sustente el acto conclusivo respectivo, por lo que no luce acertado el argumento de la Defensa, en cuanto a que el dichas actas policiales no debieron ser apreciadas por el tribunal de Instancia para el decreto de la medida.

Cuestiona por otra parte la Defensa, que el tribunal de Control haya sustentado su decisión en una sentencia del mes de abril de 2007 que suspende la aplicación del último aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y que la norma Constitucional prohíbe el otorgamiento de beneficios en los delitos de lesa humanidad, porque no hace mención a cuál jurisprudencia se refiere, estimando que si bien esos delitos son altamente dañinos para la colectividad, no por ello los Tribunales van a decretar medidas de coerción personal a diestra y siniestra con la excusa de tales planteamientos, ya que si no hay motivos, si el procedimiento está errado, no pueden los Tribunales decretar medidas privativas de libertad por el hecho de que sean de lesa humanidad.

Sobre este particular ha sido reiterado el criterio de esta Corte de Apelaciones en cuanto a la obligación que tienen los Jueces en aplicar las doctrinas reiteradas y vinculantes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto al no otorgamiento de los beneficios procesales en los delitos referidos al Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en cualquiera de sus modalidades, ni medida cautelar sustitutiva ni el principio de proporcionalidad que previenen los artículos 256 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando el asunto que se someta al conocimiento del Juez se subsuma en los tres supuestos que comprende el artículo 250 eiusdem, tal como se desprende de reciente sentencia dictada por la mencionada Sala que estableció:

… de conformidad con la doctrina establecida por esta Sala Constitucional, no le resulta permitido a un Juez de la República otorgar medidas sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad a favor de un ciudadano procesado por un delito de lesa humanidad, como lo son, igual que el presente caso, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cualquiera que sea su modalidad, los cuales, se reitera, quedan excluidos de beneficios que puedan conllevar a su impunidad, como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, motivo por el cual, visto que en el caso de autos no existe fundamento alguno que demuestre a esta Sala la procedencia de la pretensión de amparo constitucional ejercida, a tenor de lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se estima que la misma debe declararse improcedente in limine litis; y así se decide.

Esta doctrina de la Sala aparece ratificada en la siguiente sentencia dictada con posterioridad por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al establecer:

… la Sala advierte que el pronunciamiento emitido, el 13 de mayo de 2009, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, transcrito supra, resulta conforme con el criterio reiterado de la Sala respecto a la imposibilidad de dictar medidas cautelares sustitutivas de libertad en aquellos procesos penales seguidos con ocasión de la comisión de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

En efecto, a pesar de que la Sala, en sentencia N° 635, del 21 de abril de 2008 (caso: C.Y.C. y otros), admitió una demanda de nulidad y suspendió, como medida cautelar, la aplicación del último aparte de los artículo 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ha sido doctrina pacífica y reiterada de esta M.I.C. que “…los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad”. Así lo ha señalado la Sala, con posterioridad a la referida sentencia N° 635/2008, en las decisiones números 1874 del 28 de noviembre de 2008, caso: M.C.A.B.; 128 del 19 de febrero de 2009, caso: J.R.V.; 596 del 15 de mayo de 2009, caso: P.L.D. y otro; 1095 del 31 de julio de 2009, caso: S.A.V.; y 1278 del 7 de octubre de 2009, caso: O.C.A.. (N° 1596 del 23/11/2009)

En consecuencia, si el Juez de Control estima que en el caso que le correspondió conocer y decidir concurren los tres extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal debe proceder impretermitiblemente a imponer o decretar a los imputados la medida de privación judicial preventiva de libertad; por argumento al contrario, de faltar o no cumplirse uno de dichos extremos legales, procederá entonces el juzgamiento en libertad de los mismos. Así se decide.

En cuanto al argumento de la Defensa de que el tribunal no debió apreciar, como lo hizo, unos elementos de convicción que fueron obtenidos con posterioridad a la aprehensión y redacción del Acta Policial, porque la participación activa o pasiva de sus defendidos no quedó demostrada, el mismo es improcedente, ya que como antes se estableció, de un acta policial derivan muchos actos que tienen que ver con la misma investigación, a los fines de la comprobación de lo reflejado en ella, por lo cual resulta probable que el Fiscalía del Ministerio Público funde su solicitud con los elementos de convicción indispensables practicados en esa etapa incipiente y que con ocasión a la celebración de la audiencia oral para oír al imputado, presente otros que se vayan sucediendo con la diligencia que el caso amerita, vale decir, como las inspecciones, actas de entrevistas, experticias, etc, lo que en modo alguno afecta el derecho a la defensa de los imputados ni el debido proceso, porque en la misma audiencia se impondrán de ellas y la controlarán para el ejercicio de de tales derechos y garantías constitucionales.

Señaló la Defensa, que en cuanto al peligro de fuga y de obstaculización alegaron en la audiencia que los imputados tienen arraigo en la ciudad de Coro, por ser pescadores, tienen excelente conducta predelictual, por lo cual se preguntan ¿cómo van a evadir las resultas del proceso dichos ciudadanos, que tienen escasos recursos y con asientos familiares y laborales en la región? ¿Qué investigación van a obstaculizar si ni siquiera testigos del procedimiento existen y así poder llegar a la conclusión por parte de la Jueza, que ellos podían alterar evidencias o influenciar en testigo alguno?, citando también criterio de esta Corte de Apelaciones en sentencia emitida en el Asunto N° IP01-R-2009-000133.

Sobre este particular debe señalar esta Corte de Apelaciones que el Juez de Control ponderará en cada caso y dentro de su apreciación discrecional si en el asunto existe o no uno de esos extremos (peligro de fuga o de obstaculización respecto de un acto concreto de la investigación) exigidos en el artículo 250.3 del Código Orgánico Procesal Penal, verificándose del auto recurrido que el Tribunal Segundo de Control apreció el peligro de fuga y de obstaculización con relación a los imputados por las siguientes razones:

… se evidencia que el delito imputado es un delito grave conforme a la penalidad asignada por el legislador sustantivo penal especial, es decir, supera en su límite superior la pena de 3 años de prisión, pero como si fuera poco su gravedad viene dada además de la sanción probable a imponer, de la imprescriptibilidad de su acción para perseguirlo conforme a los artículos 29 y 271 constitucional y su carácter de Lesa Humanidad calificada por la Jurisprudencia Patria en fallos reiterados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (9-11-05, expediente 03-1844 Ponente: Jesús E. Cabrera Romero), que además impide imponer los beneficios procesales establecidos en la Ley que puedan contribuir a su impunidad tales como las medidas cautelares sustitutivas de libertad.

Además de estas consideraciones hechas respecto al peligro de fuga, también valen para el peligro de obstaculización contenido en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que bien al imponer la jurisprudencia y la propia Constitución la imposibilidad de conceder beneficios procesales que pudieran conllevar a la impunidad en los delitos de drogas, esta presumiendo el legislador Patrio que tal impunidad puede venir no sólo por el peligro de fuga sino además por la influencia que el imputado pudiera tener en la investigación para borrar rastros, alterarlos, etc.; o, influir en los testigos, expertos etc. De modo tal que queda palmariamente demostrado el peligro de obstaculización. Y así se decide.

Establecido lo anterior no cabe duda de la gravedad de los hechos criminales imputado a los ciudadanos D.A.B. y AMABILES Y.L.V., a los efectos de determinar la magnitud del daño causado conforme al numeral 3º del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y el peligro de obstaculización, previsto en el artículo 252 eiusdem.

Ahondando sobre el peligro de fuga la Sala Constitucional, estableció en sentencia de fecha 15 de mayo de 2001, que “…es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga…se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto en los autos…” (Ponencia Dr. A.G.G.E.. 01-0380)….

De la decisión que se revisa se observa que el tribunal fundó el peligro de fuga en la probable pena a imponer y la gravedad del delito, por ser imprescriptible y de lesa humanidad, obviando pronunciarse sobre otros extremos exigidos en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, concretamente, si los imputados tienen o no arraigo en el país determinado por su domicilio o residencia y lugar de trabajo, la conducta o comportamiento del imputado durante el proceso o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal así como su conducta predelictual.

No obstante, el artículo 441 del texto penal adjetivo atribuye a esta Sala la competencia para resolver sobre los puntos de la decisión que han sido cuestionados y así se obtiene que en el caso de autos, los funcionarios policiales intervinientes en el procedimiento asentaron en el acta que los imputados intentaron evadir la presencia policial, acelerando la velocidad del vehículo en el que se transportaban, lo que produjo una persecución para darles alcance, dándoles la voz de alto y no acatar la orden; lo que evidencia un intento de evasión; amén de ser pescadores, lo que pudiera permitir su sustracción del proceso, visto que lo que caracteriza la Región es el ser de índole costera, aunado a la cantidad de droga que presuntamente lanzaron dentro de una caja, según lo reflejado por los funcionarios en el acta policial, cuyo peso bruto fue de 1 kilogramo con 225 gramos de presunta marihuana, permitiendo inferir a los integrantes de esta Corte de Apelaciones sobre la existencia del peligro de fuga, más que el de obstaculización, el cual no se encuentra materializado en el presente asunto, visto que los imputados se encuentran privados de su libertad desde el día de sus aprehensiones y estar el procedimiento en manos del Ministerio Público y el órgano de investigación penal, no existiendo testigos en el procedimiento que pudieran ser influenciados a comportarse de manera reticente.

En otro orden de ideas, alegan los recurrentes que el Ministerio Público, entre sus deberes y obligaciones está la de promover y realizar durante la fase preparatoria o de investigación penal todo cuanto estime conveniente al mejor esclarecimiento de los hechos y llegar a la audiencia de presentación con los elementos motivados para tal solicitud y no dejar que el órgano impartidor de justicia, cual inquisitivo, realice las funciones propias del Ministerio Público, por lo cual, señalan, que la naturaleza de nuestro sistema acusatorio implica la realización de una serie de actos tendientes a garantizar la tutela judicial efectiva que incluye el principio de presunción de inocencia, el derecho a la defensa y el debido proceso, los cuales no pueden ser relajados durante el proceso pues no constituyen simples formalismos, sino que son principios inviolables, por lo cual invocan doctrina de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, contenida en sentencia dictada el 27/07/2006, en el expediente N° A06-0221, para argumentar sobre el deber del Fiscal del Ministerio Público, de fundamentar cada uno de los extremos que sustentan la solicitud de la medida de privación judicial preventiva de libertad, en cuanto a la calificación y el tipo del delito, tomando en cuenta los elementos de convicción traídos a la audiencia y que considera la Defensa “nulos”, explicando por escrito y de manera oral el por qué considera tal solicitud, siendo el Juez de marras quien hizo las veces de director de la acción penal, colocando unos elementos a los cuales el Fiscal jamás hizo mención, y no por el hecho de ser los delitos de drogas causantes de muchos males, dejar los Jueces de actuar con imparcialidad y objetividad con las partes, tal como lo hizo el Tribunal en la decisión apelada, ya que hizo un esfuerzo para justificar la medida de coerción personal y adoptó la precalificación de la concurrencia de delitos en el auto, pero a pesar de que la Corte de Apelaciones ha considerado que en la fase de investigación puede el Tribunal acoger la Pre Calificación dada por el director de la acción penal y es con el escrito acusatorio donde se lograr la supuesta calificación, luego de haber transcurrido el lapso establecido en la norma adjetiva penal habiendo culminado con la investigación penal, siendo que las decisiones deben ser armónicas con los elementos de convicción que explique la Fiscalía del Ministerio Público para fundar o motivar su solicitud y luego el Tribunal tomar la decisión correcta.

Insistió la Defensa en expresar que la tutela judicial efectiva no puede ser manejada de manera despiadada por los impartidotes de justicia para decretar una medida privativa de libertad con tan mala motivación, ya que el Fiscal del Ministerio Público lo que hizo en la audiencia fue leer el acta policial levantada por los funcionarios actuantes, sin explanar de manera detallada los elementos de convicción que conforman el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, condiciones que deben ser observadas por el Ministerio Público, ya que si bien goza de autonomía e independencia reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se estipula su carácter de titular de la acción penal, el imputado, conforme al artículo 49.1 de la Carta Magna tiene la defensa como garantía inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso, así como a una debida calificación jurídica del delito imputado y una solicitud de medida privativa de libertad que nunca fundamentó en su intervención oral ni escrita, coartándoles la libertad con esa serie de aspectos violatorios al debido proceso, arriesgando el principio de libertad consagrado hasta en tratados internacionales con carácter de derechos humanos, por lo cual invocan doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia conforme a la cual existen una serie de actos que necesariamente requieren la presencia del imputado, no siendo delegables en mandatarios, siendo uno de ellos la apelación de autos, pues tal condición se desprende del párrafo segundo del artículo 250 y que el Ministerio Público y no el Juez deben motivar en su solicitud de la medida privativa de libertad, representando la fase de investigación dentro del proceso, conforme a doctrina de la Sala Penal, una garantía tanto para el estado como para las demás partes involucradas en el mismo, en la cual se recaban los elementos de convicción para establecer la responsabilidad o no de los imputados y la determinación de los hechos punibles, con la debida calificación del delito que permitan al juez, previa solicitud del Ministerio Público, bien fundamentada, decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo el Ministerio Público el guardián de la libertad y de los derechos humanos, aspectos en los que se hace énfasis en la nueva manera de enjuiciar a la persona que ha cometido delito, para cuyo ejercicio el Código Orgánico Procesal Penal ha dispuesto una serie de principios orientadores, pareciendo que la Jueza confundió, en criterio de la defensa, las funciones de cada órgano interviniente dentro del proceso y asumió esa falsa concepción de que es la directora de la acción penal, cuando en realidad debió ser la garante de la constitucionalidad y las leyes, confiriéndole la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 334 la facultad de asegurar la integridad y el primado de las normas constitucionales en aquellos procesos concretos que conozcan, debiendo declarar de oficio la inaplicabilidad de la ley o la nulidad de todo procedimiento que viole o m3noscabe garantías fundamentales, tal cual ocurrió en el presente caso, motivo por el cual invocó la parte recurrente criterio asentado por esta Corte de Apelaciones en sentencia del 25/03/2008, en el asunto IP01-P-2008-000117, donde se señaló: “… el Ministerio Público en su escrito de presentación de los detenidos, no dio explicación ni fundados motivos para justificar la solicitud de la medida privativa de libertad, ni si quiera se refiere a cuáles son las circunstancias por las cuales considera que se encuentra acreditado el peligro de fuga, por lo cual mal podría el Tribunal de oficio efectuar el análisis de tal supuesto si el Ministerio Público no lo acreditó ni en el escrito ni en la audiencia oral, donde lo que hizo fue ratificar el escueto escrito presentado ante el Tribunal Quinto) de Control, por lo que el Juez al entrar a motivar el peligro de fuga invadió la actividad del Ministerio Público, porque de hacerlo sería volver al sistema inquisitivo y no al acusatorio que actualmente impera en Venezuela….”, con lo cual culminó la Defensa expresando que en el presente caso incurrió el Tribunal segundo de Control en los mismos vicios de creerse Fiscal del Ministerio Público, al explicar en los numerales 1, 2 y 3 del (artículo 250) del Código Orgánico Procesal Penal fundamentos que sacó de oficio y que el Fiscal nunca explanó, excediéndose en sus funciones y asumiendo actos propios del director de la acción penal.

Sobre los alegatos anteriormente especificados procederá esta Corte de Apelaciones a realizar las siguientes argumentaciones:

Por una parte, alega la defensa que el Ministerio Público debe realizar durante la fase de investigación todo cuanto estimen conveniente para el esclarecimiento de los hechos y llegar a la audiencia de presentación con los elementos motivados para tal solicitud de imposición de medida de coerción personal, lo que técnica y legalmente no es del todo cierto, ya que es imposible que el Ministerio Público inicie y culmine una fase de investigación en el lapso de cuarenta y ocho horas que es el tiempo que tiene para la presentación del aprehendido en flagrancia ante el Tribunal, constituyendo ello una parte incipiente de la investigación que apenas se inicia, conforme a lo previsto en los artículos 250 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta afirmación se hace por las razones siguientes: Tal como aconteció en el presente caso, la aprehensión de los imputados se produjo en situación de flagrancia, por lo que la autoridad policial que intervino contaba con un lapso de 12 horas para poner en conocimiento del Ministerio Público el procedimiento, quien dentro de las 36 horas siguientes presentará a los imputados ante el Tribunal de Control para exponerle cómo y por qué se produjo sus aprehensiones y según sea el caso solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado y la imposición o no de una medida de coerción personal, de las que contemplan los artículos 250 o 256 del texto penal adjetivo.

Obsérvese que, conforme a esta previsión legal (artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal) y del auto que se revisa, en este caso el Tribunal Segundo de Control declaró la aprehensión en flagrancia de los imputados y la continuación del proceso por las trámites del procedimiento ordinario, por lo que, al haber privado de sus libertades a los mismos, conforme al artículo 250 eiusdem, era a partir de ese momento que se iniciaría formalmente la investigación penal o fase preparatoria del proceso, donde el imputado junto a su defensa tienen la oportunidad de proponer diligencias que tiendan a desvirtuar la imputación Fiscal, conforme a los derechos que le otorga el mismo texto legal en sus artículos 125.5 y 305, lo que demuestra que es poco probable que en esa fase incipiente del proceso (presentación ante el Juez de Control) y dentro de esas primeras 48 horas pueda el Ministerio Público contar con una investigación contundente que permita fundar razonablemente la imposición de una medida de coerción personal, como lo hace ver la Defensa, ya que sólo presentará ante el Juez las diligencias preliminares, normalmente el acta policial de consta el procedimiento, el acta de aseguramiento de las sustancias, inspecciones y hasta actas de entrevistas, porque, se insiste, en ese lapso irrisorio resulta imposible contar con una exhaustiva investigación.

En consecuencia, de producirse la aprehensión de los imputados en la comisión de un delito flagrante, deberá el Ministerio Público, con los elementos de convicción recabados hasta ese momento, presentar al imputado y solicitar la imposición o no de una medida cautelar, sea ésta privativa de libertad o sustitutiva de ésta, previa subsunción de los hechos en la norma penal sustantiva que permita comprobar, prima facie, si se está en presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no está evidentemente prescrita, lo cual es una calificación provisional como lo será, incluso hasta el momento de la conclusión del juicio oral y público, de llegar el proceso hasta esa fase, porque, incluso, con ocasión a la interposición de los recursos de apelación y de casación puede variar esa calificación por falta o error en la aplicación de la norma jurídica.

Ahora bien, en lo que respecta a la denuncia de que el Ministerio Público en el presente asunto no expuso ni oral ni por escrito los elementos de convicción que acreditó en contra de los imputados y que sus funciones fueron cumplidas de oficio por la Juzgadora, de la revisión que esta Sala ha efectuado al acta levantada en la audiencia de presentación y que corre agregada en copias certificadas en las presentes actuaciones, se logra extraer que la sentenciadora dejó constancia de que el Representante Fiscal “… ratificó la solicitud presentada por ante el tribunal, realizando una narración de los hechos y solicita de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, le sea decretado Medida Privativa Preventiva de Libertad a los ciudadanos DENNY D.A.B.… y al ciudadano AMABILES Y.L.V.… por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 31 encabezamiento de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, enumerando todos y cada uno de los elementos de convicción. Igualmente solicita que el procedimiento se lleve por la vía ordinaria y solicito la destrucción de la sustancia incautada, de conformidad con el artículo 119 de la Ley…” (Resaltado de esta Corte de Apelaciones)

Nótese que el acta es un elemento con el que cuenta esta Alzada para conocer la forma o manera cómo se realizó la audiencia, los sujetos procesales que intervinieron, pero que en todo caso constituye una narración sucinta de lo acontecido y que es redactada por el secretario, de la que se puede inferir, al contrario de lo alegado por la parte recurrente, que el Ministerio Público sí plasmó por escrito y ratificó de manera oral los hechos que imputaba a los encausados y los elementos de convicción que había recabado en esa fase incipiente, los cuales les fueron impuestos a los mismos por la Juzgadora, tal como se desprende del acta que se analiza, cuando asentó:

… Seguidamente la ciudadana Jueza de conformidad con lo establecido en el Artículo 347 del Código Orgánico Procesal Penal, explicó a los imputados los hechos que se le imputan, advirtiéndoles que podían abstenerse de declarar sin que su silencio los perjudique y que la audiencia continuará aunque no declaren y en caso de consentirlo a no hacerlo bajo juramento, libres de apremio y coacción, imponiéndolos del Precepto Constitucional consagrado en el Ordinal 5to del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y explicándoles que su declaración es un medio defensa y por consiguiente tienen derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las imputaciones hechas por la parte fiscal. Manifestando los imputados (cada uno por separado) que SI QUERÍAN DECLARAR…”

De lo anterior, se desprende que el Tribunal impuso a los procesados de los hechos que les imputó el Ministerio Público, no verificándose que se les haya vulnerado la tutela judicial efectiva, el debido proceso y su derecho a la Defensa, ya que, incluso, su defensa, al momento de efectuar sus alegatos orales, no objetó ante el Tribunal de Control lo que ahora constituyen los argumentos del recurso de apelación, en cuanto a que el Ministerio Público no presentó ni por escrito ni por vía oral en la audiencia los elementos de convicción que fundaban su solicitud, sino que, antes, por el contrario, estos fueron los alegatos de la defensa:

… Seguidamente se le concede la palabra a la Defensa Privada en la persona de la Abg. S.G. quien expuso: “Escuchada las declaraciones de nuestros defendidos, parece inexplicable lo ocurrido, ya que luego de analizar esto, las máximas de experiencia estoy seguro que a escasos 12 folios, lo que se vivió en la mañana con la audiencia anterior, esta es un acta policial donde los funcionarios dejan constancia de haber incautado alguna sustancia y manifestaron que en la variante los ciudadanos lanzan un paquete, es bastante cuesta arriba y alarmante, ya que el Ministerio Público de manera automática esta pidiendo la medida privativa de libertad por la cantidad de sustancia incautada, pero ahí que tomar en cuenta que la misma no fue incautada a mis defendidos, por que el Ministerio público no buscó a los dos testigos que presenciaran el procedimiento, es imposible que se pueda obstaculizar el proceso, no hay testigos en el procedimiento, porque no los trajeron, para eso esta la fase de investigación, no hay peligro de fuga, estas personas son pescadoras y trabajadoras, además es imposible que estas personas salgan de la jurisdicción ya que son de escasos recursos económicos, pero es inconcebible que se acuse a unas personas por la cantidad de sustancia, la cual no se le incautó a mis defendidos o al menos no se ha demostrado que se le haya incautado a los mismos, asimismo solicito al Tribunal decrete a mis defendidos una medida menos gravosa, es todo”…

De todo lo anteriormente analizado, no pudo constatar esta Corte de Apelaciones que el Ministerio Público haya incumplido su deber de motivar su solicitud de imposición de medida cautelar o de coerción personal contra los imputados ni logró la Defensa probar tal argumento, porque, por el contrario, del acta analizada (fuente de prueba para verificar cómo se desarrolló el acto) se infiere que el Fiscal del Ministerio Público narró ante los presentes los hechos que se imputan y detalló los elementos de convicción acreditados, mientras que los imputados fueron impuestos de los mismos, acogiéndose a su derecho constitucional de rendir declaración ante el Juez y su Defensa para nada objetó que los elementos de convicción no fueran plasmados por el Ministerio Público de manera motivada, por escrito ni oralmente y, al contrario, solicitó para sus defendidos la imposición de una medida cautelar menos gravosa, lo que presupone en él el conocimiento de que en el caso que se ventilaba sí concurrían los tres extremos a los que alude el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, como es bien sabido y así lo ha dictaminado esta Sala en múltiples decisiones, para la procedencia de las medidas cautelares sustitutivas han de estar presentes los tres requisitos exigidos por el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual se declara sin lugar este motivo del recurso de apelación. Así se Decide.

En lo atinente al fundamento del recurso de apelación referido a la falta de motivación del auto que decretó la privación judicial preventiva de libertad de los imputados, al existir un total desprendimiento y separación de la apreciación y valor de los elementos señalados supra con la decisión que declara la presunta responsabilidad penal de los imputados y que le era señalada supuestamente por la Fiscalía del Ministerio Público, ya que al quedar comprobadas las contradicciones que guardan relación con los hechos que supuestamente se debatieron en la audiencia oral de presentación y emanadas de las actas policiales, mal pudo considerar el Tribunal la procedencia de la medida contra los imputados cuando la actuación del Ministerio Público fue casi nula, porque la consecuencia natural y legítima del proceso oral penal es la de determinar la presunta participación exacta y no sui géneris de un sujeto activo del delito, elemento que no asentó el Juez en este caso, por lo que el hecho que se les imputa supuestamente está acreditado con los elementos de convicción de convicción, siendo en opinión de la defensa que esa contradicción es tal que llega a la ilogicidad en el pensamiento que se pretendió plasmar como fundamento de la decisión, motivo por el cual impugnó la decisión por no estar llenos los extremos del artículo 250 del texto penal adjetivo.

En cuanto a estos argumentos del recurso de apelación debe precisar esta Corte de Apelaciones que ha sido doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que al auto que acuerda la privación judicial preventiva de libertad no puede exigírsele las mismas condiciones de motivación que a otros pronunciamientos judiciales, como los que devienen de la audiencia preliminar y del juicio oral y público,

Esto es como consecuencia de que el volumen de trabajo en los Tribunales de Control incide en que los Jueces plasmen sus argumentos de una manera implícita, pero no desbordada en argumentaciones, por aplicación del principio reddere rationem y de economía procesal, conforme al cual:

...la necesidad de motivación de la sentencia, además de constituir una garantía fundamental del derecho a la defensa, y, en fin, del debido proceso y de la tutela judicial efectiva, da lugar al principio reddere rationem.

En efecto, entre las exigencias de la tutela judicial efectiva y del debido proceso se encuentra la de dar respuesta motivada y fundada en derecho, a las cuestiones suscitadas en el proceso que ameritan un pronunciamiento judicial, pues como lo afirma el jurista italiano L.F., ‘es por la motivación como las decisiones judiciales resultan avaladas y, por tanto, legitimadas por aserciones, en cuanto tales verificables y refutables, aunque sea de manera aproximativa’ (Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razón. Segunda edición, Trotta, Madrid, 1997, pág. 623).

Sin embargo, no es menos cierto que el principio reddere rationem debe armonizarse con otros principios, entre los que cabe mencionar, el principio de economía procesal, pues, aunque si bien en el caso concreto sería sumamente satisfactoria la decisión que supera con creces el mínimo necesario de motivación, no es menos cierto que la propia necesidad de garantizar la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia a otros justiciables, en otras causas, imposibilita que en muchos casos no se alcancen tales niveles deseados de motivación, sino sólo los mínimo suficientes.

En ese orden de ideas, el Tribunal Constitucional español ha sostenido lo siguiente:

‘...tal necesidad de motivación no excluye la posible economía de los razonamientos, ni que éstos sean escuetos, sucintos o incluso expuestos de forma impresa o por referencia a los que ya constan en el proceso. Lo importante es que guarden relación y sean proporcionados y congruentes con el problema que se resuelve y que, a través de los mismos, puedan las partes conocer el motivo de la decisión

(S. 184/1988, del 13 de octubre)...’.

‘...Que el indicado derecho requiere ciertamente que las decisiones judiciales sean motivadas. Esta exigencia no comporta, sin embargo, que el Juez o Tribunal deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, ni le impone un concreto alcance o intensidad en el razonamiento aplicado’ (S. 150/1988, del 15 de julio -vid. G.P., Jesús. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional. Segunda edición, Madrid, Civitas, 1989, págs. 187 ss-)...

(Sentencia N° 580 del 30 de marzo de 2007, ratificada en la Nº 1260 del 01/08/2008)

Ahora bien, discrepa esta Alzada del argumento de la defensa, en cuanto a que el auto recurrido contiene un total desprendimiento y separación de la apreciación y valor de los elementos señalados con la decisión que declara la presunta responsabilidad penal de los imputados y que le era señalada por el Ministerio Público, toda vez que en la audiencia oral de presentación lo que se debate ante el Juez y éste deberá resolver es, si sobre los imputados existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir que son los autores o partícipes en la comisión del hecho punible y si existe o no el peligro de fuga o de obstaculización, si resulta o no necesario asegurarlos al proceso a través de la imposición de medidas de coerción personal, ya que su responsabilidad penal se debate en los casos de celebración del juicio oral y público y excepcionalmente en las audiencias preliminares y en los procedimientos abreviados antes de la constitución del Tribunal, cuando el procesado resuelve admitir los hechos que le son imputados; pero en la fase anterior (de presentación y preparatoria) lo que debe dilucidarse es si concurren los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de las medidas en él comprendida o las del artículo 256 eiusdem, verificando esta Sala que en el caso de autos la Juzgadora consideró que el Ministerio Público sí había acreditado tales extremos, imponiéndoles por ello a los imputados la medida judicial de privación preventiva de libertad, tal como puede verificarse de los siguientes párrafos de la sentencia:

… A los imputados D.A.B. y AMABILES Y.L.V., se les atribuye ser los presuntos autores o participes de la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÒPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 31 encabezamiento de la Ley orgánica Contra el trafico ilícito y El Consumo de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, cuya acción penal no se encuentra prescrita en razón de la fecha de su perpetración, esto es, el día 14 de Septiembre de 2009.

Se desprende de las actuaciones que el mismo fue detenido el señalado día por una comisión de la Policía del estado Falcón, Comandancia General de Investigaciones Penales integrada por los funcionarios CABO/1RO. L.H., C/2DO. E.C., DTGDO. R.S. y DTGDO. L.V., dicha acta policial corriente a los folios 4,5 y su vuelto suscrita por el CABO/1RO. L.H.. En dicha acta dejaron constancia circunstanciada del procedimiento policial efectuado en la Av. C.S. específicamente en la entrada de la urbanización S.M. de esta ciudad de coro, de la cual se desprende que “…Siendo aproximadamente las 04:45 horas de la tarde del día de hoy, me encontraba realizando patrullaje preventivo por los perímetros de la ciudad en momentos que en la dirección entes indicada avistan un vehiculo tipo Jeep Marca Nissan, de color amarillo que se desplazaba con sentido urbanización S.M.-Urbanización las Velitas, específicamente por la avenida principal que unes estas urbanizaciones percatándose que los ocupantes del mencionado vehiculo al ver la presencia de la comisión policial aceleran la velocidad del mismo para tratar de evadir la comisión, motivo por el cual proceden a iniciar una persecución para darle alcance ya que se presumía ocultaban algún objeto de interés criminalistico procediendo a darle la voz de alto e identificándose como funcionarios policiales de conformidad con el articulo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo caso omiso a esta orden, es cuando se les apaga el vehiculo en la parte del frente de un paraje deshabitado y estos sujetos lanzan una caja de cartón vegetal de color marrón desde el interior del vehiculo, procediendo de esta manera a acercarnos con las seguridades del caso ordenándoles a los ocupantes del vehiculo que descendieran del mismo dos personas el primero de tez morena, de contextura gruesa, de medina estatura quien vestía para el momento una bermuda de jeans de color negra y franelilla de color azul quien funge como conductor del vehiculo, el segundo de tez morena de mediana estura de contextura delgada, quien vestía para el momento bermuda a cuadros de color verde con blanco y suéter de color blanco con rojo, procediendo a neutralizarlos comisionando al DISTINGUIDO R.S. para que colectara una (01) caja de cartón vegetal de color marrón con una inscripción en letras de color negro que se lee Beauti Control, la cual contenía en su interior un (01) envoltorio de gran tamaño, de material sintético de color verde, envuelto en una cinta adhesiva transparente en forma de panela rectangular, contentivo en su interior de semillas y residuos vegetales, con olor fuerte y penetrante peculiar a la de una sustancia ilícita de acuerdo a lo establecido en el Articulo 115 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas se presume MARIHUANA, en la misma caja se localizo un (01) envoltorio de material sintético de color amarillo, anudado en su único extremo con el mismo material, contentivo en su interior de un (01) envoltorio semi rectangular de material sintético de color verde con fondo de material sintético de color azul, envuelto con cinta adhesiva transparente, con un corte en uno de sus extremos donde se observa el contenido en su interior de semillas y residuos vegetales con olor fuerte y penetrante peculiar a la de una sustancia ilícita de acuerdo a lo establecido en el Articulo 115 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas se presume MARIHUANA, procediendo amparado en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal le realizara un registro corporal de rutina a los ciudadano, localizándole al sujeto que vestía para el momento una bermuda de jeans de color negra y franelilla de color azul, en el bolsillo delantero de la bermuda la cantidad de mil doscientos (1200) bolívares fuetes en billetes de diferentes denominaciones de aparente curso legal en el país (…), presumiblemente de la venta de esta sustancia ilícita, es cuando este sujeto manifiesta que me entregaba el dinero a cambio de que lo dejara ir en libertad, igualmente se le localizo en el bolsillo derecho delantero de la misma bermuda un (01) teléfono celular marca Motorola, de color negro, serial 8JUG3446AA, con su batería, en el bolsillo izquierdo delantero se le localizo y colecto un (01) teléfono celular marca Motorola, de color gris, modelo V3, serial FCCIDIHDT56FT1, con su batería, al segundo que vestía para el momento bermuda a cuadros de color verde con blanco y suéter de color blanco con rojo, se le encontró adherido entre el cinto de la bermuda y la cintura un (01) teléfono celular, marca LG, modelo LG-MD3500, serial 811MXHB0433057, con su batería continuando con el procedimiento se procede a realizar una inspección ocular como lo establece el artículo 207 Código Orgánico Procesal Penal al vehiculo descrita de la siguiente manera: MARCA NISSAN, MODELO JEEP, COLOR AMARILLO, PLACAS IAN-419, colectando en la parte trasera del vehiculo tres envases tipo bidones dos de color negro contentivos de una sustancia liquida incolora y sin olor alguno presumiblemente agua y uno de color azul con una sustancia liquida con olor fuerte e inflamable presumiblemente gasolina se deja constancia en acta que no hubo testigo del procedimiento debido a que la zona es desabitada…”

Con fundamento a lo anterior y ante las evidencias colectadas hacían presumir a los efectivos policiales la comisión de uno de los delitos de drogas procedieron a la aprehensión e identificación de los sujetos perseguidos quedando individualizados como D.A.B. y AMABILES Y.L.V..

Como consecuencia de esto se les impuso a los imputados del precepto constitucional previsto en el articulo 49 ordinal 5 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, que lo exime de declarar en causa penal que se siga en su contra, que puede declarar si lo desea en cuyo caso lo hará sin juramento y libre de todo tipo de coacción o apremio, o abstenerse de hacerlo sin que su negativa se tome como elemento en su contra, y que es la oportunidad que la ley les brinda para decir todo cuanto quiera para desvirtuar los hechos que le imputa el representante del Ministerio Público. Se le informó de la causa por la que se le sigue averiguación, con los artículos en que se funda, manifestando los imputados de manera individual libre de coacción y apremio haber entendido la imputación hecha en su contra, y así mismo que Si deseaban declarar ….

Como bien se indicó en la parte inicial de este capítulo, esos son los hechos que se le atribuye a los imputado, de conformidad con lo plasmado en el acta policial sin número de fecha 14 de Septiembre de 2009, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del estado Falcón, Comandancia General de Investigaciones Penales, la cual riela a los folios cuatro (04), cinco (05) y su vuelto de la presente causa.

Ahora bien, consta igualmente al folio seis (06) del expediente, Acta de Aseguramiento, de fecha 14 de Septiembre de 2009, suscrita por los funcionarios D CABO/1RO. L.H., C/2DO. E.C., DTGDO. R.S. y DTGDO. L.V., en la cual dejan constancia de las características de la sustancia incautada en el procedimiento, así como el Registro de Cadena de Custodio de fecha 14 de Septiembre, que riela al folio diez (10) y once (11) de la causa, donde dejan constancia de la evidencia física colectada tales como un “…UNA (01) CAJA DE CARTÓN VEGETAL DE COLOR MARRÓN CON UNA INSCRIPCIÓN EN LETRAS DE COLOR NEGRO QUE SE LEE BEAUTI CONTROL, LA CUAL CONTENÍA EN SU INTERIOR UN (01) ENVOLTORIO DE GRAN TAMAÑO, DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR VERDE, ENVUELTO EN UNA CINTA ADHESIVA TRANSPARENTE EN FORMA DE PANELA RECTANGULAR, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE SEMILLAS Y RESIDUOS VEGETALES, CON OLOR FUERTE Y PENETRANTE PECULIAR A LA DE UNA SUSTANCIA ILÍCITA DE ACUERDO A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 115 DE LA LEY ORGÁNICA CONTRA EL TRÁFICO ILÍCITO Y EL CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS SE PRESUME MARIHUANA, EN LA MISMA CAJA SE LOCALIZO UN (01) ENVOLTORIO DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR AMARILLO, ANUDADO EN SU ÚNICO EXTREMO CON EL MISMO MATERIAL, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UN (01) ENVOLTORIO SEMI RECTANGULAR DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR VERDE CON FONDO DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR AZUL, ENVUELTO CON CINTA ADHESIVA TRANSPARENTE, CON UN CORTE EN UNO DE SUS EXTREMOS DONDE SE OBSERVA EL CONTENIDO EN SU INTERIOR DE SEMILLAS Y RESIDUOS VEGETALES CON OLOR FUERTE Y PENETRANTE PECULIAR A LA DE UNA SUSTANCIA ILÍCITA DE ACUERDO A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 115 DE LA LEY ORGÁNICA CONTRA EL TRÁFICO ILÍCITO Y EL CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS SE PRESUME MARIHUANA, así mismo se incauto MIL DOSCIENTOS (1200) BOLÍVARES FUETES EN BILLETES DE DIFERENTES DENOMINACIONES DE APARENTE CURSO LEGAL EN EL PAÍS, UN (01) TELÉFONO CELULAR MARCA MOTOROLA, DE COLOR NEGRO, SERIAL 8JUG3446AA, CON SU BATERÍA, UN (01) TELÉFONO CELULAR MARCA MOTOROLA, DE COLOR GRIS, MODELO V3, SERIAL FCCIDIHDT56FT1, CON SU BATERÍA Y UN (01) TELÉFONO CELULAR, MARCA LG, MODELO LG-MD3500, SERIAL 811MXHB0433057, CON SU BATERÍA…”, con lo cual se demuestra que el órgano policial cumplió con la exigencia requerida por la norma adjetiva penal pero a la vez sirve como medio de convicción que se adjunta al acta policial dado que ella refleja de forma armónica y coherente lo establecido en dicha acta.

Evidenciándose así que tales registros lucen coherentes entre si y a la vez con el acta policial levantada por los funcionarios actuantes lo que da fuerza de convicción al tribunal para presumir fundamente la participación o responsabilidad del imputado en el hecho criminal que nos ocupa.

Como consecuencia de lo anterior, la defensa al momento de la celebración de la audiencia expuso que (…)

Continuando con el recorrido de los elementos de convicción que autorizan la presente determinación judicial se encuentran:

Consta igualmente al folio diez (10) del expediente inspección Nº 9700-060-506, de fecha 15 de Septiembre de 2009, practicada a la presunta droga incautada la cual permite al Tribunal conocer su descripción, características, peso aproximado, cantidad, etc. Se aprecia que arroja una cantidad de UN (01) ENVOLTORIO DE GRAN TAMAÑO, DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR VERDE, ENVUELTO EN UNA CINTA ADHESIVA TRANSPARENTE EN FORMA DE PANELA RECTANGULAR, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE SEMILLAS Y RESIDUOS VEGETALES, CON OLOR FUERTE Y PENETRANTE PECULIAR A LA DE UNA SUSTANCIA ILÍCITA, UN (01) ENVOLTORIO DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR AMARILLO, ANUDADO EN SU ÚNICO EXTREMO CON EL MISMO MATERIAL, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UN (01) ENVOLTORIO SEMI RECTANGULAR DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR VERDE CON FONDO DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR AZUL, ENVUELTO CON CINTA ADHESIVA TRANSPARENTE, CON UN CORTE EN UNO DE SUS EXTREMOS DONDE SE OBSERVA EL CONTENIDO EN SU INTERIOR DE SEMILLAS Y RESIDUOS VEGETALES CON OLOR FUERTE Y PENETRANTE PECULIAR A LA DE UNA SUSTANCIA ILÍCITA que arrojaron un peso promedio neto de 209,21 gramos, de una sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas. (Elemento de convicción que permite al Tribunal cumplir con el ordinal 1º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal),

Al respecto, observa el Tribunal que la cantidad de envoltorios reflejados en el acta de inspección y en la experticia de la droga existe perfecta armonía entre el peso neto reseñado en el acta de inspección y el acta policial las cuales fueron levantadas en estricto orden y apego a la norma adjetiva procesal y de conformidad con los artículo 115 y 116 de la Ley Especial de Drogas. Y así se decide.

Así las cosas, encuentra este Despacho Judicial que los elementos de convicción analizados previamente entre si, elevan a esta juzgadora la fuerza de convicción suficiente conforme al ordinal 2º del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para estimar la presunta participación de los imputado en la comisión del delito precalificado por el Ministerio Público como TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÒPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 31 encabezamiento de la Ley orgánica Contra el trafico ilícito y El Consumo de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, cuya acción, en amplio sentido, es, toda conducta delictiva interrelacionadas que tengan que ver con la distribución ocultamiento, transporte por cualquier medio y/o actividades de corretaje de drogas, precursores, etc. Estima el Tribunal que presuntamente los actos exteriorizados por el imputado están relacionados con la Distribución de la Sustancia seguramente para su posterior comercialización.

En otro orden de ideas y ya tratados los 2 primeros ordinales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al peligro de fuga se evidencia que el delito imputado es un delito grave conforme a la penalidad asignada por el legislador sustantivo penal especial, es decir, supera en su límite superior la pena de 3 años de prisión, pero como si fuera poco su gravedad viene dada además de la sanción probable a imponer, de la imprescriptibilidad de su acción para perseguirlo conforme a los artículos 29 y 271 constitucional y su carácter de Lesa Humanidad calificada por la Jurisprudencia Patria en fallos reiterados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (9-11-05, expediente 03-1844 Ponente: Jesús E. Cabrera Romero), que además impide imponer los beneficios procesales establecidos en la Ley que puedan contribuir a su impunidad tales como las medidas cautelares sustitutivas de libertad.

Además de estas consideraciones hechas respecto al peligro de fuga, también valen para el peligro de obstaculización contenido en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que bien al imponer la jurisprudencia y la propia Constitución la imposibilidad de conceder beneficios procesales que pudieran conllevar a la impunidad en los delitos de drogas, esta presumiendo el legislador Patrio que tal impunidad puede venir no sólo por el peligro de fuga sino además por la influencia que el imputado pudiera tener en la investigación para borrar rastros, alterarlos, etc.; o, influir en los testigos, expertos etc. De modo tal que queda palmariamente demostrado el peligro de obstaculización. Y así se decide.

Establecido lo anterior no cabe duda de la gravedad de los hechos criminales imputado a los ciudadanos D.A.B. y AMABILES Y.L.V., a los efectos de determinar la magnitud del daño causado conforme al numeral 3º del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y el peligro de obstaculización, previsto en el artículo 252 eiusdem.

Ahondando sobre el peligro de fuga la Sala Constitucional, estableció en sentencia de fecha 15 de mayo de 2001, que “…es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga…se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto en los autos…” (Ponencia Dr. A.G.G.E.. 01-0380).

Como consecuencia de lo anterior y con fundamento a los hechos y al derecho, satisfechos como están los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente es Decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos D.A.B. y AMABILES Y.L.V., por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÒPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 31 encabezamiento de la Ley orgánica Contra el trafico ilícito y El Consumo de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas…

Como se extrae de estos extractos de la sentencia que se analiza, el Tribunal de Control encontró Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, imputado por el Ministerio Público en la modalidad de ocultamiento, los cuales, como se estableció anteriormente, fueron acreditados por el Ministerio Público luego de que fueran aprehendidos por una comisión policial, conforme a los hechos que se plasmaron en la resolución de otros motivos del recurso de apelación, , no encontrando esta Corte de Apelaciones contradicciones en lo reflejado por las actas procesales que hagan dudar de dicho procedimiento, por lo que será la fase de investigación la que permitirá a los imputados proponer diligencias en descargo de la imputación Fiscal, lo que conlleva a que esta Corte de Apelaciones declare sin lugar el recurso de apelación ejercido y confirme el auto que acordó sus privaciones judiciales preventivas de libertad. Así se decide.

DISPOSITIVA

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados S.J.G.C. Y J.R.L.N., actuando como Defensores Privados de los ciudadanos D.A.B. y AMABILES Y.L.V., antes identificados, imputados por la presunta comisión del delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, contra el auto publicado por el Tribunal Segundo de Control en fecha 27 de septiembre de 2009, que decretó la privación judicial preventiva de libertad contra los mencionados ciudadanos, CONFIRMÁNDOSE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO.

Regístrese, déjese copia, publíquese. Notifíquese a las partes. Líbrense boletas de notificación

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 21 días del mes de enero de 2010. Años: 199° y 150°.

G.Z.O.R.

JUEZA TITULAR PONENTE Y PRESIDENTA

C.N.Z. M.M. DE PEROZO

JUEZA PROVISORIA JUEZA TITULAR

J.D.C. OVIOL RIVERO

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Resolución Nº IGO120100000056