Decisión nº N°034-12 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 23 de Febrero de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 23 de Febrero de 2012

201º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2011-023090

ASUNTO : VP02-R-2011-000993

DECISIÓN N° 034-12.-

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: DRA. D.N.R..

Visto el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano A.A.B.R., venezolano, mayores de edad, titular de la cédula de identidad N° 15.405.446, abogado en ejercicio, inscrito en el instituto de previsión social del Abogado, bajo el número 128.605, actuando con el carácter de defensor del imputado D.M.P.C., en contra de la decisión dictada en la causa 1C-19979-11, de fecha 06-12-2011, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del estado Zulia, mediante la cual se declaró con lugar la orden de aprehensión y decretó Medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano antes mencionado, se declaró sin lugar la solicitud del apoderado judicial de la víctima de medida de protección y se ordenó proseguir al presente asunto por el procedimiento ordinario, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal primero, en concordancia con el artículo 80 segundo aparte ambos del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano L.A.M.A..

Recibida la causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Jueza Profesional Dra. D.N.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Posteriormente en fecha 13 de febrero de 2012, se admitió el referido recurso de conformidad con lo previsto en el numerales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal; llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace con base en los fundamentos que a continuación se exponen:

1. DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   El ciudadano EURO BLANCHARD CUAURO, actuando con el carácter de DEFENSOR del ciudadano D.M.P.C., interpuso su recurso de apelación en los siguientes términos:

   DE LA INDEBIDA E INJUSTA ORDEN DE APREHENSION:

   Expresa el apelante que el presente asunto se inicia el día 11 de junio de 2.010 con ocasión del accidente de transito (arrollamiento de peatón con lesionado) ocurrido en la calle 92 con avenida 70D de la Urbanización S.F.I., donde resulto lesionado el ciudadano L.A.M.A..

   Y desde el día 22 de junio de 2.010 hasta el día 16 de junio de 2.011, rindieron entrevista en esta causa, el imputado de autos D.M.P.C. y los ciudadanos J.E.F.Q., D.A.T.Q., K.P.S., V.R.S.M., M.D.L.A.M., J.A.A.I., D.E.L., C.A.D.P., M.M.M.D.I., J.C.M.G., L.A.M.A. y D.M.A.R..

   Establece además que la sola circunstancia de que en esta causa hayan rendido entrevista la casi totalidad de las personas que estaban presentes cuando ocurrió el hecho, a excepción de la persona que conducía la camioneta Ford Explorer causante del arrollamiento de la victima, evidencia, sin temor a equívocos, que esta investigación se ha desarrollado normalmente desde el día 11 de junio de 2.010 hasta el presente, sin que conste en autos elemento alguno que haga presumir que el ciudadano D.M.P.C., la haya obstaculizado o que ofreciera prebenda o infringiera amenaza alguna en contra de los testigos que rindieron entrevista en este asunto.

   Por ello, resulta absurdo pensar, que luego de transcurrido mas de un (1) año de ocurrido el arrollamiento del ciudadano L.A.M.A., que fue suficientemente investigado, injustificadamente se presuma, que D.M.P.C., efectué actos que entorpezcan u obstaculicen el normal desarrollo de esa investigación, por cuanto considera, que en el presente asunto no existe nada mas por investigar, a excepción de que se acuerde tomarle entrevista al ciudadano J.N., la cual, a estas alturas de la investigación, resultaría prácticamente inoficiosa, pues la misma debió evacuarse desde el mismo inicio de la investigación y antes de que la Fiscalía procediera a hacerle entrega al nombrado ciudadano del vehiculo causante del accidente.

   La indebida e injusta ORDEN DE APREHENSION solicitada y decretada en contra de su defendido, nunca debió ocurrir, máxime si se toma en consideración, que en el presente asunto no estan dadas las condiciones de modo, tiempo y lugar para considerar al ciudadano D.M.P.C., como responsable del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION cometido en perjuicio del ciudadano L.A.M.A. y por ello insisten en señalar, que se esta frente a un hecho desgraciado donde no privo la intención de causarle daño a persona alguna y a todo evento, pudiera considerarse responsable de lesiones culposas y debido a ello, su defendido debía continuar en libertad, pues consta de actas, que desde el mismo inicio de la investigación se presentó y rindió de manera voluntaria entrevista por ante la Fiscalia Primera del Ministerio Publico, donde consigno escrito manifestando expresamente, que era perfectamente ubicable; que se presentaría cada vez que le fuese requerido; que no obstaculizo ni entorpeció el desarrollo de la investigación; que a pesar de conocer la gravedad de las lesiones sufridas por la victima, no ha evadido ni evadirá la justicia, tal y como puede evidenciarse de las actas procesales.

   DE LA ERRONEA IMPUTACION POR FALSO SUPUESTO

   Indica la defensa que las circunstancias de modo, tiempo y lugar que alega la Fiscalia en el Acto de la nueva Audiencia de Presentación de Imputado, no estan dadas en el presente caso, pues es incierto, que el sitio donde resulto arrollado el ciudadano L.A.M.A., haya ocurrido dentro de un estacionamiento, como falsa y erróneamente lo señala la Representante de la Vindicta Pública, pues este arrollamiento ocurrió en la calle 92 con avenida 70D de la Urbanización S.F.I., tal como se evidencia del croquis de posición final que corre inserto al inicio de la investigación y en virtud de ello, la Fiscalia Primero señalo un sitio muy diferente con respecto al sitio verdadero donde ocurrió el arrollamiento y esta sola circunstancia, altera sustancialmente lo que aparece reflejado en las actas procesales y asi debe decidirse.

   La Fiscalia Primera del Ministerio Público, no señala ni establece las circunstancias que antecedieron antes de ocurrir el hecho que nos ocupa y, como bien lo dejo establecido la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia que anulo el fallo dictado en esta causa, el Representante de la Vindicta Publica estaba en la obligación de proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan y eso no ocurrió en el presente caso, razón por la cual, la Fiscalía Primera del Ministerio Público no actuó con apego a la Ley y ha demostrando un inusitado interés en esta causa y un evidente ensañamiento en contra su defendido, pues a exprofeso, no manifestó en el acto de la nueva Audiencia de Presentación de Imputado, que el día en que ocurrieron los hechos, todos los involucrados en este caso tenían sus facultades mentales completamente alteradas y perturbadas producto de la gran cantidad de alcohol que habían consumido. Agrega además que el hecho donde resulto lesionado el ciudadano L.A.M.A., es un hecho desgraciado que perfectamente pudiera ser considerado como no punible, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 numeral 3, literales a y d del Codigo Penal.

   No deja de causar extrañeza, que la Fiscalia Primera del Ministerio Público, no demostró interés alguno por entrevistar al ciudadano J.N., quien aparte de ser el propietario de la camioneta Ford Explorer causante del accidente, era la persona que la condujo desde que salieron de la Discoteca Gabana hasta la Urbanización S.F.I., sitio en donde ocurrió el accidente y quien estaba presente cuando ocurrió el hecho y ese testimonio), en su debida oportunidad, era de vital importancia.

   Y, no deja de causar igualmente extrañeza, que en casos como este, ninguna Fiscalia del Ministerio Público hace entrega de vehiculo alguno, si su conductor no ha rendido previamente entrevista. En el caso de marras, la citada Fiscalía Primera, ordeno la entrega de ese vehículo, sin que su conductor habitual y testigo de primera en este hecho, rindiese la correspondiente entrevista.

   ERROR DE DERECHO EN LA CALIFICACION JURJDICA:

   En esta Nueva Audiencia de Presentación, la Fiscal Primero del Ministerio Publico, inicia su exposición imputándole a nuestro defendido su presunta responsabilidad en el delito de Homicidio Calificado con alevosía en grado de frustración, cometido en perjuicio del ciudadano LUlS A.M., alegando igualmente, que ratifica en todas y cada una de sus partes el escrito presentado donde se solicitó Orden de Aprehensión en contra del imputado D.M.P.C..

   En respuesta a esta errónea imputación, refuta la defensa la pre-calificación del delito atribuido a su defendido, al considerar que estamos frente a un hecho completamente desgraciado, que a todo evento, encaja perfectamente en los supuestos establecidos en el artículo 420 de Código Penal, que trata de los delitos culposos y prueba de lo afirmado lo constituye, que el órgano policial que dio inicio a la investigación, es la Policía Municipal de Maracaibo, quien procedió a levantar el respectivo informe del accidente de tránsito (arrollamiento de peatón con lesionado).

   Es completamente falso, a juicio de quien recurre que su defendido este incurso en el delito que se le imputa, pues jurídica y doctrinariamente se ha entendido la ALEVOSIA, como la cautela que se tiene para asegurar la comisión de un delito contra las personas, sin riesgo del delincuente, lo que equivale a traición y perfidia. Esto es, que se actúa sobre seguro y la FRUSTRACION, equivale a fracaso. Penalmente significa, la ejecución de todos los actos que deberían producir como resultado el delito. De las actas que conforman la investigación realizada, resulta inaplicable, que a su defendido se le impute ese delito y se le solicite en consecuencia, la aplicación del articulo 406, ordinal primero, en concordancia con el articulo 80, ambos del codigo penal, que establece una pena de 15 a 20 años, pues la pena aplicable en el presente caso, aun para el caso que se determine que su defendido actuó con imprudencia, impericia o negligencia, seria la establecida en el citado articulo 420 del Codigo Penal, pues insisten en señalar, que el hecho investigado, es un hecho completamente desgraciado, donde no medio la voluntad de querer causarlo y a todo evento, se estaría en presencia de un delito que la Ley tipifica como CULPOSO y no frente a un hecho Intencional, como erróneamente lo tipifica la Fiscalía del Ministerio Publico.

   Resulta ilógico pensar, que a D.M.P.C., se le impute el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION, cuando de actas consta, que todos esos muchachos venían de una celebración, como ya se dijo; que sus facultades mentales estaban alteradas y perturbadas por la cantidad de alcohol consumido; que mientras se desarrollo esa celebración, no ocurrió incidente o altercado alguno entre nuestro defendido y la víctima y por ello, no debe castigarse el hecho de que nuestro defendido haya acelerado imprudentemente un vehículo para tratar de escapar de una agresión injusta que estaba sufriendo. Y era tanta la perturbación mental de esos jóvenes, que se olvidaron que su defendido no posee vehículo alguno e igualmente olvidaron, que cuando salieron de la Discoteca Gabana, quien venia conduciendo la camioneta donde venia su defendido era J.N.. Por ello, establecen que a su defendido, el destino le jugo una mala pasada y prueba de ello lo constituye el hecho cierto, de que si D.M.P.C. se hubiese quedado tranquilo en el puesto de copiloto o se hubiese bajado de la camioneta como lo hicieron todos sus demás acompañantes cuando llegaron a la urbanización S.F.I., nada hubiese ocurrido. Por ello categóricamente refutan, la errónea imputación efectuada por la Fiscalía Primera del Ministerio Publico, por cuanto en la presente causa, no estan dadas las circunstancias de modo, tiempo y lugar para considerar a su defendido como responsable en el delito imputado y asi debe decidirse.

   DEL SUPUESTO PELIGRO DE FUGA INVOCADO Y DE LA PRIVACION DE L.D.:

   Con respecto a esta denuncia expresa quien apela que resulta decepcionante, que el Operador de Justicia no haya analizado debidamente las actas que conforman la investigación penal, a pesar de haber tenido la causa en su poder desde las 10:20 minutos de la mañana hasta las 02:50 minutos de la tarde, hora en la cual finalizo la nueva Audiencia de Presentación de Imputado.

   Las consideraciones efectuadas por la Juzgadora referidas al Peligro de Fuga y a la obstaculización de la investigación que antecedieron a la INDEBIDA E INJUSTA ORDEN DE APREHENSION, que conllevaron a decretar PRIVACION PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de su defendido, pareciera que estan referidas a otra causa y no al presente caso.

   En el Capitulo referido a la INDEBIDA E INJUSTA ORDEN DE APREHENSION, aparecen perfectamente señalados todos y cada uno de los elementos que demuestran, de manera fehacientemente, que su defendido ha demostrado gran responsabilidad durante toda la etapa de investigación que se ha desarrollado desde hace mas de un (1) año, por lo tanto, considera, que el Peligro de Fuga alegado por la Fiscal Primera del Ministerio Publico y acogido tan alegremente por el Operador de Justicia, carece de validez jurídica y asi debe decidirse.

   CON RESPECTO A LA OBSTACULIZACION DE LA JUSTICIA

   Si todas las personas que estaban presentes el día 11 de junio de 2.010 cuando ocurrió el arrollamiento del ciudadano L.A.M.A., rindieron entrevista en esta causa desde hace mas de un (1) año, a excepción del ciudadano J.N., resulta inadmisible por evidente contradicción, que la Juzgadora, a estas alturas de la investigación considere, que el ciudadano D.M.P.C. pueda obstaculizar la investigación e influir en el testimonio de esos testigos para inducirlos a informar falsamente o que se comporten de manera desleal o reticente poniendo en peligro la investigación la verdad de los hechos y la realización de la justicia, si ya sus testimonios habían sido rendido, como ya se dijo, desde hacia mas de Un (1) año.

   Si en esta causa rindieron testimonio casi todas las personas que estaban presentes cuando ocurrió el arrollamiento del ciudadano L.A.M.A., a excepción del ciudadano J.N., como tantas veces lo han manifestado; si ha transcurrido mas de un (1) año desde que ocurrió el hecho; si ya no existen mas diligencias que practicar en esta causa, resulta inadmisible que se mencione, a estas alturas de la investigación, que el ciudadano D.M.P.C. pueda obstaculizar el desarrollo de la investigación. A tal efecto nos preguntamos: ¿Que pudiera obstaculizar su defendido, si en la investigación solo falta por rendir testimonio el ciudadano J.N.?

   La Juzgadora, para justificar su decisión en lo referente a la Obstaculización de la Investigación por parte de su defendido, determino:

   "(...) En cuanto al PELIGRO DE OBSTACULIZACION EN LA BUSQUEDA DE LA VERDAD RESPECTO A LOS ACTOS DE INVESTIGACION, en actas consta denuncia de presuntas amenazas por parte del imputado ...asi como la constancia de que los testigos del hecho se conocen pues venían de compartir en una celebración pudiendo influir en los testigos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente poniendo en peligro la investigación la verdad de los hechos y la realización de la justicia, que incluye además la protección y el resarcimiento de las victimas...(omisis)

   Este argumento según el apelante es completamente inaceptable, máxime si se toma en consideración, que la Juzgadora, por imperio de la Ley, salvo que estemos frente a un hecho arbitrario, debe fundamentar su decisión, tomando en consideración lo que arrojen las actas procesales y, si todos los amigos de su defendido, a excepción de J.N., rindieron declaración en la causa desde hace mas de un (1) ano, que justificación valida habría, si el ciudadano D.M.P.C. en este momento, le pidiera a sus amigos se comporten de manera desleal o reticente, como lo expresa la Operadora de Justicia, si el último testimonio de estos testigos se efectuó el día 14 de julio de 2010.

   Ninguno de los testigos del hecho, alego, en la oportunidad que rindieron declaración sobre este arrollamiento, que el ciudadano D.M.P.C. los conmino a declaran distinto a lo ocurrido y esta circunstancia tampoco aparece reflejada en la declaración que rindió el ciudadano L.A.M.A., el día 13 de diciembre de 2010.

   No deja de causar extrañeza, que la Fiscalia Primera del Ministerio Público, no demostró interés alguno por entrevistar al ciudadano J.N., quien aparte de ser el propietario de la camioneta Ford Explorer causante del accidente, era la persona que la condujo desde que salieron de la Discoteca Gabana hasta la Urbanización S.F.I., sitio en donde ocurrió el accidente. Por haber estado presente en el hecho, su testimonio, en esa oportunidad, era de vital importancia.

   Por ello, carece de fundamento jurídico, que a estas alturas de la investigación, se piense que el ciudadano D.M.P.C. pretenda obstaculizar la investigación, cuando de actas aparece suficientemente demostrado, que casi todas las personas que tuvieron conocimiento del hecho rindieron declaración sobre lo ocurrido, a excepción de J.N., razón por la cual, resulta inadmisible aceptar como valido este argumento y asi debe decidirse.

   Resulta contrario a derecho, que la Fiscalia Primera del Ministerio Publico, haya solicitado medida privativa de libertad en contra de su defendido y es igualmente contrario a derecho, que el Juzgador haya infringido flagrantemente el derecho que tiene el ciudadano D.M.P.C. a ser juzgado en libertad, aun para el caso que se demuestre que efectivamente actuó de manera imprudente en el hecho donde resulto arrollado el ciudadano LUJS A.M.A..

   Tanto el representante de la Vindicta Pública como el Juzgador, consideraron que en la presente causa, estan llenos los extremos legales establecidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando injusta e injustificadamente un peligro de fuga y de obstaculización de la investigación que solo existe en sus mentes, pues de las actas que conforman esta investigación y la conducta demostrada por el ciudadano D.M.P.C., contradicen notablemente esta errónea apreciación y asi debe decidirse.

   PRUEBAS: El apelante promueve como pruebas: PRIMERO: copias debidamente certificadas de todas y cada una de las actuaciones que forman parte integrante de la causa signada N° 19979-11 que cursa por ante este Tribunal, a los fines de que uno de esos juegos sea remitido junto con este escrito de Apelación a la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer. SEGUNDO: Se sirva requerir de la Fiscalia Primero del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con la urgencia que el caso amerita, copia debidamente certificada de las siguientes actuaciones: Del croquis de posición final del accidente de fecha 11 de junio de 2.011, emanado del Municipio Autónomo de la Policía del Municipio Maracaibo;

   De las actas de entrevistas rendidas por los ciudadanos D.M.P.C., J.E.F.Q., D.A.T., K.P.S.V.R.S.M., M.D.L.A.M., 0ESUS A.A.I., D.E.L.V., C.A.D.P.M.M.M.D.I., J.C.M.G., L.A.M.A. y D.M.A.R.., que corren insertas en la causa N° 24-F1-0752-10

   PETITORIO: Solicita que la apelación interpuesta sea admitida y sustanciada conforme e derecho y en consecuencia se revoque la medida de privación judicial preventiva de l.d. en contra del ciudadano D.M.P.C., el día 06 de diciembre de 2011 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por ser la misma contraria a derecho y se ordene mantener la medida de l.c. bajo fianza otorgada a su defendido, prive a su favor la aplicaci6n del articulo 243 del Código Organico Procesal Penal y la presunción de inocencia y asi debe decidirse.

2. DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION POR PARTE DEL MINISTERIO PUBLICO:

   El ciudadano C.A.G.P., Fiscal Primero del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, ante ese Tribunal de Alzada, contestó el recurso de apelación interpuesto bajo los siguientes particulares:

   Con fundamento en el artículo 447 Ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa impugna la mencionada Decisión, sin señalar los vicios, que a su juicio, la podrían haber afectado de nulidad, pues se limita a atacar la certificación jurídica que a los hechos le imprimió el Ministerio Público, y a señalar que no existe peligro de fuga ni de obstaculización, pero no explica de que manera la Decisión impugnada le causa un gravamen irreparable a su defendido. Es decir, el recurrente no ataca la Decisión Judicial, no esgrime que la misma este viciada de nulidad, si limita a atacar la actuación del Ministerio Público, cuando lo impugnable es la Decisión Judicial, circunstancia esta que dificulta la contestación del recurso. Sin embargo, se hará referencia a los puntos, que no como vicios ni denuncias, se mencionan en el escrito recursivo, de la siguiente manera:

   "DE LA INDEBIDA E INJUSTA ORDEN DE APREHENSION" . Con respecto a este particular, nada tiene que contestar el Ministerio Publico, pues la apelación versa en todo caso sobre la Decisión del Tribunal producida en el acto de la presentación e individualización del imputado, en la que se decreto en su contra la PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, decisión esta que se encuentra ajustada a derecho, pues se encuentran demostrados los extremos del articulo 250 del Codigo Organico Procesal Penal, tal y como lo explica la recurrida.

   "DE LA ERRONEA-IMPUTACION POR FALSO SUPUESTO". En lo que se refiere a este particular, pretende el recurrente desacreditar la imputaci6n porque a su manera de ver existe un error en la indicación de la dirección del sitio del suceso, en el supuesto negado que dicho error exista el mismo no desvirtúa la existencia del hecho de la acreditación de los elementos de convicción que señalan al imputado como autor del delito, quien no esta amparado por un estado de necesidad como lo invoca el recurrente, ya que no hubo agresión en su contra por parte de la victima, de modo que no existía por parte del imputado la necesidad de salvarse de un peligro grave o inminente por la conducta de alguna de las personas presentes en el sitio del suceso, entre ellos la victima de autos, tal y como se desprende de las declaraciones de los ciudadanos J.F.Q., D.T.Q., K.S., V.S.M., M.M., J.L.I., D.L., C.D.P., M.M., J.M.G., D.A., y de la misma declaración de la victima, quienes son contestes en afirmar que no hubo alguna provocación por parte del ciudadano L.A.M.A., que provocara la reacción violenta del imputado D.P.C., muy por el contrario este se encontraba en el interior de la camioneta, la cual abalanzo contra la victima, produciéndole el daño físico cuya demostración se encuentra acreditada con el correspondiente examen medico forense. En consecuencia, no existe un falso supuesto, sino la existencia de un hecho no justificado.

   "ERROR DE DERECHO EN LA CALIFIOCAClON (SIC) JURlDICA". Con relación a este particular, considera el Ministerio Publico que la conducta del imputado de autos encuadra perfectamente en la calificante de actuar con alevosía, tomando en consideración el medio con el cual el imputado arremetió contra la victima, pues es una circunstancia demostrada que el ciudadano D.P.C. arremetió contra la victima con un vehiculo (camioneta) en cuyo interior se encontraba como conductor y una vez que logro tumbar al piso a la victima, le paso el vehiculo por encima en una segunda oportunidad, no puede haber otro actuar mas alevoso que este, pues el imputado ya había neutralizado a la victima, cuya capacidad de defensa quedo anulada con el primer impacto que recibió. En consecuencia, no cabe la posibilidad fáctica ni jurídica de considerar las heridas sufridas por la victima como unas lesiones culposas, pues la gravedad de las mismas pusieron en peligro su vida, según la opinión calificada de los expertos forenses y de los médicos que atendieron la recuperación de la victima, aunado a ello ha quedado demostrado que la conducta del imputado D.P.C. no es una conducta culposa, sino intencional, ya que con dolo arremetió en contra de la victima, contra quien acelero el vehiculo, tal y como lo afirma la victima y lo corroboran los mencionados testigos del hecho. No existe pues error en la calificación jurídica.

   "EL SUPUESTO PELIGRO DE FUGA INVOCADO Y DE LA PRIVAClON DE L.D. "y "LA OBSTACULIZAClON DE LA JUSTICIA". En lo atinente a estos dos particulares, considera esta Fiscalia, como lo estableció el Tribunal de la Causa en la recurrida, que tanto el peligro de fuga como el peligro de obstaculización se encuentran plenamente demostrados. Asi la presunción razonable del peligro de fuga en el caso de autos, es una presunción legal que deriva directamente de la gravedad del hecho, de la mayor entidad de la pena que podría llegarse a imponer y del daño causado a la víctima cuyas lesiones físicas y morales son irreversibles como lo explica el medico forense y lo evidencia el estado físico del ciudadano L.A.M..

   DEL OFRECIMIENTO DE MEDIOS DE PRUEBA: Como medios de prueba para demostrar los alegatos contenidos en la presente contestación al recurso de apelación, se ofrece la Causa N° 1C-19979-11, contentiva de las actuaciones en original, y de la Decisión recurrida.

   DE LA SOLICITUD DEL MINISTERIO PUBLICO: Solicita al Tribunal de Alzada, declare SIN LUGAR el Recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Defensor del ciudadano D.M.P.C., contra la Decisión de fecha 06 de DICIEMBRE de 2011, dictada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decreto con lugar la PRIVACION PERVENTIVA DE LIBERTAD del mencionado imputad, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Codigo Organico Procesal Penal, por considerar esta Fiscalía, que no existe la violación del debido proceso, por parte de la recurrida.

3. DE LA CONTESTACION POR PARTE DE LA VICTIMA AL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   El ciudadano O.V., actuando como Apoderado judicial del ciudadano L.A.M.A., en su condición de VICTIMA, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa de autos, en los siguientes términos:

   Expresa quien contesta que el defensor privado del imputado de auto D.M.C., presentó Recurso de Apelación con fundamento en el artículo 448 y 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, narrando unos hechos donde quiere hacer valer actos y hechos cometidos por su defendido distintos a los que estan planamente demostrados en todas y cada una de las Actas del Expediente de la investigación Fiscal, y que determinan suficientemente fundados elementos de convicción de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos el día 11 de Junio de 2010, para estimar que el imputado de auto, es el autor y responsable de la Comisión del Hecho Punible Precalificado por la representación Fiscal del Ministerio Publico como lo es el Delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION; expresa además que pretende la Defensa Privada del imputado hacer mención a los testigos presénciales de los hechos ocurridos y señalando que todos se encontraban en estado de ebriedad por el solo hecho de que el día anterior jueves 10 de Junio del año 2010, se encontraban reunidos en la discoteca Gabana, en la celebración de uno de estos, con el propósito de insistir en las condiciones físicas en que se encontraban no solo su defendido, sino el resto de las personas y testigos que presenciaron los hechos cometidos en contra de su representado VICTIMA ciudadano L.A.M.A., argumentos de defensa que han mantenido desde la presentación del imputado en fecha 24 de Septiembre de 21011, por ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito judicial Penal del estado Zulia, decisión que fue ANULADA por la Sala Nº 2, de la Corte Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, ordenando la realización del acto de audiencia de presentación de imputado; audiencia que fue celebrada el día 06 de Diciembre de 2011, donde nuevamente la defensa del imputado mantiene los mismos argumentos y alegatos a favor de su defendido con la intención de lograr un cambio a la precalificación jurídica, a la suficientemente fundada por parte de la Fiscalia Primera del Ministerio Público con todos los elementos de convicción de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos el día 11 de Junio de 2010, para estimar que el imputado de auto, es el autor y responsable de la Comisión del Hecho Punible precalificado por la representación fiscal del Ministerio Público como lo es el Delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION; por una precalificación jurídica, de HOMICIDIO CULPOSO EN GRADO DE FRUSTACION solicitud que fue declarada SIN LUGAR, motivadamente por la jueza del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, una vez revisada y a.t.l.a. que conforman la presente causa asi como los argumentos y declaraciones manifestadas por la víctima ciudadano L.A.M.A., su Apoderado Judicial, como al igual la declaración del imputado D.M.C. y su Abogado Defensor. Por lo que considera el representante legal de la víctima, que ha todas las partes presentes e intervinientes en la referida audiencia de presentación de imputados se le garantizaron todos los derechos Constitucionales y legales, respetando igualmente el debido proceso. Por consiguiente mal puede la defensa del imputado de auto pretender fundamentar su RECURSO DE APLACION con la intención de cuestionar la decisión de la audiencia antes mencionada, para obtener una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, solicitándole a la Corte de Apelaciones se ordene mantener la Medida Cautelar de L.C. bajo fianza otorgada a su defendido la cual fue otorgada sin fundamento ni motivación por el Juzgado Décimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, decisión que fue ANULADA, como anteriormente lo señalo.

   Continua y pretende la Defensa, del imputado fundamentar y argumentar el presente Recurso de Apelación, en el supuesto de la indebida en injusta orden de aprehensión debidamente solicitada y sucintamente con la relación del hecho punible claramente demostrado y evidenciado de modo, tiempo y lugar por la representación de la Fiscalia Primera del Ministerio Público en contra de su defendido D.M.C., decretándose mediante resolución expedir la referida orden de aprehensión; argumento de la defensa del imputado queriendo dar motivos de ilegalidad de la misma por el solo hecho que su defendido había otorgado en nombramiento a sus defensores privados y haber rendido una simple entrevista ante el Órgano Fiscal, como también el hecho de no evadirse ni oponer resistencia alguna la momento de presentarse la comisión policial para cumplir dicha orden de aprehensión.

   Asimismo, expresa que según la defensa del imputado es falso que su defendido esta incurso en el delito que se le imputa al momento de la presentación ante el Órgano Jurisdiccional, pretendiendo argumentar según criterio doctrinales el entendido, la ALEVOCIA y la FRUSTRACION, pretende la defensa nuevamente mantener ante esta Corte de Apelaciones el criterio que estamos en un hecho completamente desgraciado, donde no me dio la voluntad de querer causarlo y a todo evento se estaría en presencia en un delito que la ley tipifica como CULPOSO, y no frente a un hecho intencional como erróneamente lo tipifica la Fiscalia del Ministerio Público. Es importante hacer del conocimiento que en las audiencias de presentación de imputados ante el Órgano Jurisdiccional la representación Fiscal fundamenta su escrito de presentación en las Actas de inicio por la presunta comisión de un hecho punible donde esta precalifica el hecho cometido por el presunto imputado, y estos argumentos son debidamente fundamentados con los elementos de convicción de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los mismos. Precalificación jurídica que queda sujeta a la fase de inicio de la investigación, es decir (la fase preparatoria) le corresponded al Órgano Fiscal mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción para determinar otro cambio de calificación jurídica distinta a la señalada en la audiencia de presentación de imputados otorgándole la debida defensa del mismo, determinando con esto todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y responsabilidad del autor del hecho punible presentado la correspondiente acusación fiscal, o de lo contrario cualquier otro de los actos conclusivos señalados por la ley. En consecuencia, según el representante de la víctima, la decisión dictada por la jueza del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, según decisión Nºi 2169/2011, esta debidamente motivada y ajustada a derecho.

   PRUEBAS: Promueve como pruebas lo siguiente: 1.- Acta de presentación de imputados de fecha 06 de diciembre de 2011, dictada por el juzgado primero de primera instancia en funciones de control del circuito judicial penal del estado, Zulia según decisión nº 2169/2011, 2.- solicitud de orden de aprehensión presentada por la fiscalía primera del ministerio publico de la circunscripción judicial del estado Zulia, 3.- decisión Nº 234-11, de fecha 04 de noviembre de 2011 dictada por la sala Nº 2 de la corte de apelaciones del circuito judicial penal del estado Zulia, 4.- actas de investigación penal Nº 24-F1-0752-10, seguida en contra el imputado por ante la fiscalia del Ministerio Público de la circunscripción judicial del estado Zulia.

   PETITORIO: Por todos los fundamentos de hecho y de derecho, y partiendo de que la decisión fue ajustada a derecho y que le asiste la razón a la victima ciudadano L.A.M.A. es que solicita sea admitidido el presente escrito de contestación al Recurso de Apelación conforme a lo establecido en el articulo 449 del Codigo Organico Procesal Penal y sobre las bases de los previsto en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declarando SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación y se CONFIRME en su totalidad la decisión publicada en fecha Seis (06) de Diciembre del 2011, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la causa signada bajo el No 1C-19979-11; asunto VP02-P-2011-023090, manteniendo la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano imputado D.M.C..

3. DECISION RECURRIDA:

   La decisión apelada corresponde a la causa 1C-19979-11, de fecha 06-12-2011, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del estado Zulia, mediante la cual se declaró con lugar la orden de aprehensión y decretó Medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano antes mencionado, se declaró sin lugar la solicitud del apoderado judicial de la víctima de medida de protección y se ordenó proseguir al presente asunto por el procedimiento ordinario, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal primero, en concordancia con el artículo 80 segundo aparte ambos del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano L.A.M.A..

4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por el recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

   Se deja constancia que todos los motivos de denuncia se resolverán de manera conjunta por estar estrechamente vinculados entre si, toda vez que se refieren a la precalificación otorgada por el Ministerio Público de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal primero, en concordancia con el artículo 80 segundo aparte ambos del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano L.A.M.A., y que a juicio de la defensa de autos tal precalificación no se encuentra ajustada a derecho, y la misma conllevó a la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano D.M.P.C., la cual no comparte solicitando se revoque la medida de privación judicial preventiva de l.d. en contra del ciudadano D.M.P.C., el día 06 de diciembre de 2011 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por ser la misma contraria a derecho y se ordene mantener la medida de l.c. bajo fianza otorgada a nuestro defendido, prive a su favor la aplicación del articulo 243 del Código Orgánico Procesal Penal y la presunción de inocencia y asi debe decidirse.

   Así las cosas, quienes aquí deciden consideran que es preciso recordar, que es criterio reiterado de esta Sala, señalar que la libertad consagrada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es la regla y, la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso, constituyen la excepción, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 44 Constitucional y 9 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, la posibilidad que con ocasión a un p.p., pueda imponérsele al imputado, medidas de coerción personal restrictivas o limitativas de la libertad personal, aparece prevista en diferentes instrumentos de carácter Internacional. En este sentido, es pertinente citar que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en sus artículos 9 y 3, que dispone: “…la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del Juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo”.

   En ese mismo sentido, es menester recordar que, las medidas cautelares o de coerción personal, tienen como finalidad primordial asegurar las resultas del proceso, siendo únicamente utilizadas de forma restrictiva. A tal marco normativo, no ha escapado la legislación procesal penal venezolana y, en ese orden, el Código Orgánico Procesal Penal, declara “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Artículo 243). De allí su carácter netamente temporal y provisional, que establece la instrumentalidad de estas medidas en el proceso, cuyo alcance y finalidad es estudiar las circunstancias que rodean el caso para que, a través de los requisitos propios de las medidas coercitivas, pueda determinarse la presencia procesal del imputado o acusado a fin de garantizar las resultas del proceso, por ello se le otorga tanto al Juzgador como al imputado, la posibilidad de solicitar y de revisar las circunstancias que operaban para el momento del dictamen de la medida.

   Aunado a lo anterior, resulta además oportuno señalar para este Tribunal de Alzada señalar que en el presente caso, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del P.P., y de conformidad con lo establecido en los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, esta fase tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

   En torno a ello, este cuerpo colegiado considera oportuno traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° 397, de fecha 13-03-2004, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, la cual expresa:

   …entre los principios y garantías procesales que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en sus primeros 23 artículos, destaca la afirmación de libertad contenida en el artículo 9 ejusdem, que establece el carácter excepcional, la interpretación restrictiva y la aplicación proporcional de las normas del referido Código que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad, caracteres estos que se encuentran desarrollados, especialmente, en los artículos 243, 244 y 247 ejusdem; de modo que la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el aparte único del artículo 243 de la ley procesal penal, procede cuando concurran los supuestos establecidos en el artículo 250 ejusdem

   .

   De tal forma, que las disposiciones del Código Adjetivo Penal, consagran lo excepcional de cualquier medida que prive o restrinja la libertad, y cualquier norma que prevea alguna vulneración al principio de la libertad debe interpretarse de manera restrictiva.

   Asimismo, en el presente caso resulta necesario mencionar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 101 de fecha 02-03-05, con ponencia del aludido Magistrado Pedro Rafael Rondon Haaz, sobre el derecho a la libertad, afirmándose en la misma: “…el de la libertad es un derecho que interesa al orden público, cuya tutela, por tanto, debe ser provista por los órganos jurisdiccionales”.

   En este mismo orden de ideas, se trae a colación la Sentencia N° 1079, de fecha 19-05-2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondon Haaz, que expresa:

   Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el p.p. son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal

   …omissis…“El aseguramiento de las finalidades del proceso es en virtud del carácter restrictivo de la interpretación a las normas sobre restricción a la libertad, el fundamento legal de la excepción, que esta desarrollada en los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al principio constitucional y legal del juicio en libertad”.

   En tal sentido, ha quedado establecido, que la regla dentro del p.p. venezolano es que el imputado afronte dicho proceso en libertad, y del efecto, según ese instrumento legal, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en el código adjetivo penal.

   De tal manera, que el Juez competente, en este caso el de Control, está en la obligación de constatar de las actas llevadas al proceso, el contenido o exigencias previstas en dicha disposición, para poder decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad o Sustitutiva de la Privación de Libertad, previamente solicitada por el representante del Ministerio Público, pues, de lo contrario, estaría infringiendo los principios fundamentales del debido p.p., establecidos en los Tratados, Acuerdos y Pactos Internacionales, suscritos por Venezuela, la Constitución de la República y el Código Orgánico Procesal Penal, puesto que su misión y función en un sistema procesal penal predominantemente acusatorio, como es el venezolano, es salvaguardar el respeto y cumplimiento de las garantías judiciales de las partes en el p.p., más aún las del imputado, considerado éste como el débil jurídico en la imposición de las Medidas de Coerción Penal, al estimar de que es a través de la coerción penal donde el Estado ejerce la mayor violencia institucional, la cual lógicamente va dirigida a los sujetos imputados en la comisión de un delito. Por ello es que las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de libertad tienen carácter excepcional y sólo pueden ser interpretadas en forma restrictiva.

   Ahora bien, este Tribunal de Alzada, una vez establecido lo anterior considera en lo que respecta al argumento de que se incurrió en un error en la precalificación, puesto que se imputo al ciudadano D.M.P.C., Homicidio Calificado con alevosía en grado de frustración, cometido en perjuicio del ciudadano LUlS A.M., cuando lo que procede a juicio de quien recurre, en el presente caso es que los hechos encajan perfectamente en los supuestos establecidos en el articulo 420 de Codigo Penal, que trata de los delitos culposos; debe señalarse, que la calificación jurídica que normalmente, dan los representantes del Ministerio Público, a los hechos imputados, en las respectivas audiencias de presentación, tiene una naturaleza ciertamente eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por los imputados, de modo que tales calificaciones provisorias resultan necesarias a los fines de fundamentar las correspondientes solicitudes de medidas de coerción personal; habida cuenta de su naturaleza eventual, considerando lo inicial e incipiente en que se encuentra el p.p., por lo que, puede ser modificada con posterioridad por el ente acusador, al momento de darle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, al tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra ley penal sustantiva; es decir, que se trata de una precalificación, vale decir, tal imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado el Ministerio Público, como tanta veces lo ha sostenido esta Sala, siendo que la misma podría ser desechada o sufrir modificaciones, bien sean útiles o sustanciales, al momento de decretar el acto conclusivo a que hubiere lugar. Lo mismo ocurre con la determinación del modo de participación que pudo haber tenido el imputado de actas en los hechos que originaron la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cual fue la participación, si la hubo, del imputado por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal primero, en concordancia con el artículo 80 segundo aparte ambos del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano L.A.M.A..

   En este sentido, el Código Orgánico Procesal Penal establece el momento cuando puede producirse al cambio de calificación jurídica, y a tal efecto se indican las oportunidades procesales que se establecen para realizar las posibles modificaciones a la misma por el Juez de la causa, siendo estas oportunidades, las que se indican:

   En la fase intermedia, durante el acto de audiencia preliminar (calificación jurídica provisional); y en la fase de juicio, en el curso del debate o inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas (calificación jurídica definitiva). Se observa entonces, que a la l.d.D.P. en ambos casos conoce de los hechos el Juez de Primera Instancia, quedando estos bajo su óptica, análisis y conocimiento científico tanto en la audiencia preliminar momento en el cual debe controlar la acusación, como en el juicio oral y público, cuando son debatidas las pruebas por las partes, para demostrar sus alegatos.

   Igualmente, es necesario acotar, que a través de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal en fecha 14-11-2001, al Juez de Control le fue conferida la posibilidad de revisar los hechos que dan fundamento al derecho invocado por el Ministerio Público para otorgarle a los mismos determinada calificación jurídica provisoria y modificarla si así lo considera pertinente, en cuyo caso deberá explicar las razones por las que se aparta de la calificación fiscal, ya que, tales hechos pueden ser apreciados inadecuadamente, por el titular de la acción penal, debiendo el Juez de Control ser muy cuidadoso al decidir un cambio de calificación jurídica distinta a los hechos que el Ministerio Público le atribuye al acusado, en virtud de no tener la titularidad de dicha acción penal.

   Siguiendo este orden de ideas, y por cuanto en el caso de marras nos encontramos en la fase preparatoria del proceso -como ya se dejó asentado anteriormente-, la imputación realizada por el Ministerio Público, en este estado constituye una precalificación que puede sufrir modificaciones en el decurso del proceso. Al respecto, es pertinente señalar la opinión que ha manifestado la doctrina, en relación a este cambio realizado por el Juez, encontrando incluso opiniones calificadas que consideran que sólo el fiscal del Ministerio Público puede hacerlo, las cuales se expresan de la siguiente forma

   "Cómo puede el juez (un tercero) cambiar la calificación si el fiscal y el querellante, si lo hubiere, son los que deben acusar, los argumentos presentados por el acusador son para sustentar la calificación que él imputa no otra, si varía sustancialmente con qué justificará esa calificación. En todo caso, el juez deberá o remitirlo a que verifique su sugerencia teniendo la posibilidad de modificar su acusación (sólo al fiscal, el querellante le es viable desechar) o permitirle que vaya a juicio con esa calificación, porque no puede obligar al que acusa a acusar por tipos penales para los cuales sus alegatos no están dispuestos; en casos extremos tendrá que desestimar y sobreseer, pero por nuestro lado, no, el cambio de la calificación, ya que actúa e interfiere en la actuación propia de las partes violando el sistema acusatorio (conjunto tripartito).

   El iura novit curia se considera tiene vigencia limitada en esta etapa del proceso, cambiar la calificación significaría actuación propia de parte acusadora (alegatos, pruebas, etc.) o defensora. La actuación de parte se descubre conociendo si hay fuentes para la pretendida actuación y, además, con la pertinencia de la prueba” (Balza Arismendi, L.M.C.O.P.P., comentado. Segunda Edición. Mérida, Venezuela Indio Merideño. 2002. p. 548).

   Por otro lado, el autor E.P.S. al referirse al punto discutido señala:

   "…Al mismo tiempo el juez de control puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima, que se dice provisional, en razón de que puede ser variada o recompuesta en juicio oral producto de un incidente de nueva calificación o ampliación de la acusación. Lo dicho demuestra que el juez de control, en la audiencia preliminar, ejerce un control jurisdiccional sobre la acusación y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal...”. (Pérez Sarmiento, E.L. en "Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal". Valencia-Caracas-Venezuela. Cuarta Edición. Vadell Hermanos Editores, 2002, p: 376).

   Asimismo, es oportuno traer a colación lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 52 de fecha 22 de febrero de 2005 en relación a este punto señalo lo siguiente:

   …Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

   .

   De manera que, no puede aducirse por parte de la Defensa que, la calificación impuesta por el juez en esta fase incipiente del proceso, vulnera la tutela judicial efectiva y al debido proceso, ya que, el Juez en atención al control jurisdiccional que debe atender, puede realizar una modificación provisional, lo cual además no hace invalido el acto de imputación formal, pues los elementos de convicción señalados por la Representación Fiscal en su imputación por la aprehensión del imputado D.M.P.C., fueron los mismos analizados por el Juez de Control. En ese sentido, la Sala de Casación Penal, ha señalado:

   El juez, siendo rector del proceso y atendiendo al control judicial que prevé el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, interviene de forma protagónica en la realización de este instrumento fundamental para la realización de la justicia, para la efectiva resolución de los conflictos y el mantenimiento de la paz social; en tal sentido, no puede postrarse ante la inactividad de las partes, ni adoptar una actitud inerte o estática, sino asumir la posición activa que le exige el propio Texto Fundamental.

   (Sentencia No. 295, Fecha 17-06-09).

   En atención a las consideraciones de derecho antes expuestas, esta Alzada desestima la presente denuncia efectuada por la Defensa, por cuanto el Juez de Control está facultado para mantenimiento o el cambio de la precalificación fiscal, y ello no invalida el acto de imputación formal realizado por la Vindicta Pública en la Audiencia de Presentación realizada en fecha 06 de diciembre de 2011, toda vez que la precalificación dada a los hechos presuntamente cometidos por el ciudadano D.M.P.C., a juicio de estos juzgadoras se encuentra ajustada a derecho. Así se declara.

   Por otra parte, este Tribunal Colegiado pasa a examinar la decisión recurrida, a los fines de determinar si realmente fueron aplicados por la Jueza de Instancia los supuestos requeridos para el decreto de la Medida Cautelar de Privación de Libertad, puesto que la recurrente ha señalado que la Juez a quo decretó Medida Privativa de Libertad conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin estar llenos los extremos del referido artículo, específicamente en cuanto al numeral 3° del mismo, sobre el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad.

   En razón a tal denuncia este Tribunal ad quem da respuesta conforme a la doctrina que aporta el autor E.P.S. en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, quien sostiene que el Juez penal podrá decretar la detención judicial del imputado como medida cautelar, previa orden de arresto o aprehensión, a solicitud del Ministerio Público -nunca de oficio-, siempre se cumplan las circunstancias establecidas en los tres numerales que consagra la norma ut supra de forma acumulativa, y en tal sentido, el mismo autor ha señalado lo siguiente:

   ... los requisitos que establece este articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición al imputado de una medida cautelar o de coerción personal son acumulativos. Es decir, el Ministerio Público, o el querellante en su caso, debe probar: primero, que existe delito y que sea penado con pena privativa de libertad si se pretende la prisión provisional como medida cautelar; segundo, que hay elementos de convicción para atribuir participación al imputado en el delito comprobado; y tercero, que existe peligro de que el imputado se fugue o entorpezca la investigación. Por lo tanto, el juez o tribunal de la causa, debe analizar si están cubiertos esos tres extremos y motivar su decisión...

   (PÉREZ SARMIENTO, E.L.. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal Venezolano. Cuarta Edición mayo 2002. Páginas 280 y 281).

   De lo anterior se desprende que ciertamente debe existir una concurrencia entre los supuestos que conforman los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 de la ley penal adjetiva; los cuales deberán ser analizados por el juez y motivados al momento de decretar la privación de libertad provisional a través de una medida cautelar. En este orden de ideas, la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional ha señalado en relación al fin y propósito de las medidas cautelares dentro del p.p., lo siguiente:“...la medida de privación judicial preventiva de libertad como medida cautelar, es excepcional y se justifica en esencia por la necesidad de asegurar el p.p....” (Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional. Con Ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, Exp. N° 04-0101, de fecha 12 de julio de 2004).

   En consecuencia, partiendo de lo que disponen las actas corresponde a este Tribunal de Alzada efectuar un análisis de los extremos de ley contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y de la forma como estos fueron tomados en cuenta por la Juez a quo al momento de decretar la medida privativa de libertad, a saber:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

      Ciertamente de las actas se evidencia, específicamente en los folios 190 al 198 de la presente causa, contentivos del acta de la audiencia de presentación de imputados, que se trata de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, es decir, el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal primero, en concordancia con el artículo 80 segundo aparte ambos del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano L.A.M.A., el cual contempla una pena de prisión de quince (15) a veinte (20), cuya acción penal igualmente no está evidentemente prescrita.

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible; La Juzgadora estimó en su decisión que existían ciertamente suficientes elementos de convicción para presumir al imputado de autos autor o participe de los hechos punibles, por lo que resulta pertinente traer a colación lo que estableció la jueza en la decisión impugnada:

      …omissis…dejando asi constancia de que estan agregados los siguientes elementos de convicción: 1.- Acta policial de fecha 11/06/11 donde se deja constancia que la forma como las autoridades de Policía Municipal de Maracaibo tuvieron conocimiento de los hechos, asi como quedo señalado a la victima y el presunto autor del hecho. 2.-Reporte de Accidente efectuado por los funcionarios actuantes. 3.- Acta de entrevista del ciudadano D.M.P.C. de fecha 21/06/2010 quien señalo: "...me da un golpe en el ojo quede aturdido y la camioneta como estaba en D aplicada en eso del golpe quede aturdido y apreté el acelerador, y siento que le pase a algo por encima y yo estaciono mas adelante....". 4.- Acta de entrevista del ciudadano L.E.F.d. fecha 22/06/2010 quien señaló: ".... a L.M. se lo lleva en todo. el medio de la camioneta, el cayo en la capota y mi primo también fue golpeado... y nosotros le estábamos diciendo que mirara lo que había hecho, y el vuelve arrancar y se quiere dar a la fuga...." 5.- Acta de entrevista del ciudadano D.A.T.Q.d. fecha 22-06-10 quien expone entre otras circunstancias: "...escuchamos el ruido de la camioneta que venia hacia nosotros y como pudimos algunos hicimos para evitar la camioneta que venia hacia nosotros....a LUIS le da de lleno y cae encima de la capota....y D.P. vuelve acelerar la camioneta arrollándonos y a darse a la fuga...." 6.-Acta de entrevista de V.R.d. fecha 22-06-10 quien expone entre otras circunstancias: "..L.M. empuja a D.P....nos embistió con la camioneta...pero a L.M. lo golpeo y callo al piso de rodillas debajo de la camioneta, y fue cuando le paso los cauchos por encima...." 7.-Acta de entrevista de la ciudadana K.P.S.d. fecha 22/06/2010 quien expuso entre otras circunstancias: " DENNY dio la vuelta a la plaza y se dirigía hacia el grupo veo que DENNY le Mega a L.M. de frente, ...." 8.- Acta de entrevista de la ciudadana M.D.L.A.M. de fecha 28/06/2010 quien expuso: "...Todos estábamos ese día tornados...DENNI lo golpeo un chico y DENNI estaba descuidado y la reacción que tuvo DENNI fue arrancar la camioneta y allí fue cuando se llevo al chico.." 9.- Acta de entrevista del ciudadano J.A.A. quien expuso entre otras circunstancias: "...arranco la camioneta sin percatarse se llevo a LUIS...." 10.- Acta de entrevista del ciudadano D.E.L.d. fecha 12/07/2010 quien expuso entre otras circunstancias: "...arremetió contra todo el grupo con la EXPLORER verde no fue un accidente porque de la manera que estaba estacionada la camioneta del lado derecho y nosotros de lado izquierdo...." 11.- Acta de entrevista del ciudadano C.A.D. de fecha 12/07/2010 quien expuso: "...veo que la camioneta se frena siento un golpe, no tanto asi que después yo veo que la camioneta echa un poco para atrás y vuelve arrancar con fuerza y veo que la camioneta no puede pasar por que algo lo obstruye..." 12.- Acta de entrevista de la ciudadana M.M. quien refiere como tuvo conocimiento de los hechos. 13.-Acta de entrevista de J.C.

      MORENO quien refiere su conocimiento de los hechos y señala " en general estaban todos ebrios..."14.- Reconocimiento medico legal No 97000-168-3720 practicado a la victima donde Consta que las lesiones presentadas son de carácter grave. 15.-Acta de entrevista rendida por la victima. 16.- Anexos de historia clínica presentado por la victima y consignado en la investigación Fiscal. 17.- Acta de Investigación Penal, de fecha 22/09/2011, realiza.F. adscritos al Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisticas, Sub-Delegación Maracaibo, donde dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual sucedieron los hechos que hoy se investigan;18.-- Acta de Notificación de Derechos, de fecha 22/09/2011, realiza.F. adscritos al Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisticas, Sub-Delegación Maracaibo, al imputado de autos, de conformidad a lo establecido en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el articulo 125 del Codigo Organico Procesal Penal; 19.- Oficio N° 9700-135, de fecha 22/09/2011, dirigido a la Medicatura Forense de Maracaibo, a los fines de que al ciudadano detenido D.M.P.C., le sea practicado EXAMEN MEDICO LEGAL, oficio emanado del Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisticas, Sub-Delegación Maracaibo…omissis…

      .

      Elementos de interés criminalístico éstos, que determinaron, en criterio de la Jueza de Instancia que la conducta desplegada por el imputado de autos encuadra en el hecho punible que se le atribuyó en la Audiencia de Presentación, en razón de verificarse los elementos que constituyen el referido tipo penal. Ahora bien, el grado de participación o no que pueda tener el imputado de auto en el hecho punible que se le atribuyó, será materia de la investigación que se realice a los fines de esclarecer los hechos y de obtener la verdad, lo que a juicio de la Instancia, fueron suficientes elementos para considerar que el imputado de autos se encuentra involucrado en el hecho punible que le fue atribuido por la Vindicta Pública, los cuales refieren una serie de principios de actuación, que no se limitan a la hora y a los objetos incautados, sino que prevén una amplia gama de requisitos, entre los cuales se evidencian, el lugar de los hechos, la fecha de la detención, el señalamiento de las personas que han participado en el procedimiento, una relación suscinta de los hechos, la firma de los funcionarios actuantes, formalidades éstas que establecen también la certeza del contenido de tales actuaciones, con apego al debido proceso, pues todos guardan relación con el hecho punible investigado.

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”.

      Con respecto a este requisito la Jueza recurrida se pronunció de la siguiente manera:

      …omissis…CUARTO: Por otra parte, en cuanto a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concrete de investigación. En el caso in comento, se considera el peligro de fuga determinado por el daño causado al ciudadano L.A.M.A. asi como, la pena que podría llegar a imponerse aplicando la dosimetría penal, en cuanto al delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en los artículo 406 ordinal primero, en concordancia con el articulo 80 en su segundo aparte ambos del Codigo Penal, lo que tendría una pena que excedería de los diez (10) años de prisión; todo de conformidad con los numerales 2° y 3° del articulo 251 del Codigo Organico Procesal Penal. En cuanto a la magnitud del daño producido lo cual no solo se refiere al delito sino a la repercusión social del daño causado; por lo que en el presente caso, se considera el daño que le fue ocasionado a la victima de la presente causa. En cuanto al PELIGRO DE OBSTACULIZACION EN LA BUSQUEDA DE LA VERDAD RESPECTO A LOS ACTOS DE INVESTIGACION", en actas consta denuncia de presuntas amenazas por parte del imputado (ver folio 90-91 de la investigación), asi como la constancia de que los testigos del hecho se conocen pues venían de compartir en una celebración pudiendo influir en los testigos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente poniendo en peligro la investigación la verdad de los hechos y la realización de la justicia, que incluye además la protección y resarcimiento de las victimas. En tal sentido, expuesta las razones anteriormente aludidas, y al encontrarse llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Organico Procesal Penal; y por cuanto el articulo 253 ejusdem, establece que no procederá Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, cuando la pena supere los tres (03) anos de prisión; a sabiendas de que la detención preventiva es una medida de carácter excepcional que se dicta en un proceso con la finalidad de garantizar el éxito del mismo ante un peligro procesal…omissis… En razon a lo expuesto, cumplido como han sido los requisitos establecidos en el articulo 250 del Codigo Organico Procesal Penal, los cuales se hacen necesarios para la imposición de una medida cautelar, se declara con lugar la solicitud Fiscal y se insta al Ministerio Publico a continuar con las investigaciones, y se decreta la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano imputado D.M.P. CHIRINOS…omissis

      .

      Por tal motivo, siendo que los hechos imputados en el caso de marras es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en los artículo 406 ordinal primero, en concordancia con el articulo 80 en su segundo aparte ambos del Codigo Penal, lo que tendría una pena que excedería de los diez (10) años de prisión; ello hace presumir a todas luces tanto el peligro de fuga, como también la obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos y la realización de la justicia, tal y como lo explicó motivadamente y claramente la juez de instancia.

      Razón por la cual, demostrados como han sido los extremos requeridos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de la medida que se revisa, desde el mismo momento en que fue librada la correspondiente orden de aprehensión tal y como lo plasmó la jueza en el punto primero de sus pronunciamientos no puede evidenciarse conculcamiento alguno de garantías ni de principios constitucionales, legales o procesales alegados por la defensa.

      Sobre la base de las consideraciones que anteceden, esta Alzada estima que lo procedente en derecho como bien lo hizo la Jueza de Instancia era el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado, D.M.P.C., todo en razón de evidenciarse la concurrencia de supuestos de ley establecidos en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 y 252, del Código Orgánico Procesal Penal (folio 195 al 198), no evidenciándose una situación lesiva por parte del Órgano jurisdiccional, que atentara los principios, derechos y garantías de orden constitucional, observándose además que en el fallo apelado, se dio respuesta de manera motivada, a todas las solicitudes realizadas por las partes, en consecuencia, se determina que no le asiste la razón al recurrente, en su escrito de apelación. ASI SE DECIDE.

      Como corolario de todo lo expuesto, este Tribunal Colegiado estima procedente declarar Sin Lugar, el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano A.A.B.R., venezolano, mayores de edad, titular de la cédula de identidad N° 15.405.446, abogado en ejercicio, inscrito en el instituto de previsión social del Abogado, bajo el número 128.605, actuando con el carácter de defensor del imputado D.M.P.C., y por vía de consecuencia CONFIRMAR la decisión dictada en la causa 1C-19979-11, de fecha 06-12-2011, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del estado Zulia, mediante la cual se declaró con lugar la orden de aprehensión y decretó Medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano antes mencionado, se declaró sin lugar la solicitud del apoderado judicial de la víctima de medida de protección y se ordenó proseguir al presente asunto por el procedimiento ordinario, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal primero, en concordancia con el artículo 80 segundo aparte ambos del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano L.A.M.A., no observándose de dicha revisión, violación de garantías constitucionales, legales o procesales alguna. ASÍ SE DECIDE.

      DECISION

      Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano A.A.B.R., venezolano, mayores de edad, titular de la cédula de identidad N° 15.405.446, abogado en ejercicio, inscrito en el instituto de previsión social del Abogado, bajo el número 128.605, actuando con el carácter de defensor del imputado D.M.P.C., , SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en la causa 1C-19979-11, de fecha 06-12-2011, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del estado Zulia, mediante la cual se declaró con lugar la orden de aprehensión y decretó Medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano antes mencionado, se declaró sin lugar la solicitud del apoderado judicial de la víctima de medida de protección y se ordenó proseguir al presente asunto por el procedimiento ordinario, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal primero, en concordancia con el artículo 80 segundo aparte ambos del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano L.A.M.A..

      Publíquese y Regístrese.

      LA JUEZA PRESIDENTA.

      S.C.D.P..

      LOS JUECES PROFESIONALES

      D.N.R.. R.Q.V..

      PONENTE

      EL SECRETARIO,

      ABOG. R.M.S..

      En esta misma fecha y conforme está ordenado en la decisión anterior, se registró la misma bajo el N° 034-12.-

      EL SECRETARIO,

      ABOG. R.M.S..

      El Suscrito Secretario de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. R.M.S., hace constar: que las anteriores copias son transcripciones fieles y exactas de sus originales que cursan insertas a la causa. ASÍ LO CERTIFICO, todo de conformidad a lo dispuesto en los Artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil, en Maracaibo a los (23) día del mes de febrero de dos mil doce (2012).

      EL SECRETARIO,

      ABOG. R.M.S..