Decisión nº 167-2006 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 20 de Marzo de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGION LOS ANDES

195° Y 147°

I

En fecha 20/12/2004, este tribunal dio entrada al Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano P.G.Q.M., titular de la cédula de identidad N° V- 2.458.810, con domicilio en la Avenida las Americas, Urbanización Humboldt, Edificio Farmacia Humboltd, M.E.M., actuando en su carácter de propietario del FONDO DE COMERCIO DENOMINADO FARMACIA HUMBOLDT, con Registro de Información Fiscal N° 02458810-2, e inscrita en el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, bajo el Nro. 1.672, Tomo XVI, de fecha 24 de Marzo de 1980, asistido por la abogada C.G.d.D., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 49.622, contra las Resoluciones Nros. GRA-DSA-1245, GRA-DSA-1246, y GRA-DSA-1247, todas de fecha 15/11/1996, por concepto de multa, emitidas por la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En fecha 21/12/2004, se tramitó el recurso y se ordenaron las notificaciones mediante oficios del: Gerente de la División Jurídico Tributaria del SENIAT., Contralor y Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, Fiscal de la Fiscalia 13 del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, y al recurrente. Las cuales constan debidamente practicadas a los folios ochenta y uno (81); ochenta y nueve (89); noventa y uno (91), noventa y tres (93), ciento cinco (105).

En fecha 09/11/2005, este tribunal dicta sentencia de admisión del Recurso Contencioso Tributario. (Folios 108 al 109).

En fecha 14/11/2005, diligencia suscrita por el ciudadano abogado A.J.M.R., donde consigna copia certificada del respectivo Poder autenticado por la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital de fecha 12/07/05, que la acredita como representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo, presentó escrito de promoción de pruebas. (Folios113 al 118).

En fecha 06/12/2005, auto admitiendo el escrito de pruebas presentado por el abogado A.J.M.R.. (Folio 119).

En fecha 02/03/2006, se libró auto ordenando anexar la resulta de la notificación librada al Procurador General de la Republica Bolivariana de Venezuela. (Folios 120 al 130).

En fecha 24/02/2006, el representante de la República presento escrito de informes (Folios 131 al 133).

En fecha 03/03/2006, auto donde la presente causa entro en estado de sentencia a partir del día 25/02/06. (Folio 134).

II

HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Manifiesta el recurrente que dichas infracciones fueron cometidas de manera involuntaria por quien para ese entonces llevaba la contabilidad, además que en muchas ocasiones no es posible obtener en su debida oportunidad en los puestos de ventas los formularios por estar agotados, solicita la reconsideración tomando en cuenta que más del cincuenta por ciento (50%) de los productos que comercializa están exentos del pago de Impuesto al Consumo Suntuario y a la Ventas al Mayor, asimismo tomar en cuenta las circunstancias atenuantes y cualquier otra que pueda estar exenta de las circunstancias agravantes, establecidas en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario, y que siempre se ha caracterizado como una persona respetuosa de las leyes y por no haber tenido en su trayectoria comercial ningún tipo de inconveniente de orden impositivo con el Fisco Nacional.

III

RESOLUCION RECURRIDA MOTIVACIONES

Resolución N°. GJT-DRAJ-A-2004-4266, de fecha 30 de Julio de 2004, la cual declaró Parcialmente con Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto en fecha 26 de Febrero de 1997, indicando:

“…el contribuyente P.G.Q.M., titular de la cédula de identidad N° V-2.458.810, actuando en su carácter de propietario del fondo de comercio denominado FARMACIA HUMBOLDT, presentó escrito contentivo de Recurso Jerárquico y Subsidiariamente Recurso Contencioso Tributario, por ante el Sector de Tributos Internos de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, para conocimiento de esta Gerencia Jurídica Tributaria del hoy Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), contra los Actos Administrativos contenidos en las Resoluciones Nros. GRA-DSA-1245, GRA-DSA-1246 y GRA-DSA-1247 todas de fecha 15-11-96.

…omisis…

Realizado el estudio al acto administrativo antes descrito, esta Alzada verificó que la contribuyente omitió presentar las declaraciones del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor correspondientes a los periodos de imposición de julio, septiembre y noviembre de 1995, lo que configuró el incumplimiento del artículo 60, del Reglamento de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, haciéndose acreedora de las sanciones impuestas con base al artículo 104, del citado Código. A tal efecto, esta Gerencia observa, que la multa determinada para el primer período (07-95), fue calculada en su término medio, es decir, en Treinta Unidades Tributarias (30 U.T.), y para los períodos subsiguientes procedió a incrementarla en su limite máximo.

…omisis…

En efecto, tal y como quedó asentado en la Resolución impugnada, el contribuyente omitió presentar las declaraciones del impuesto al Consumo Suntuario y a las ventas al Mayor, correspondientes a los períodos de julio, septiembre y noviembre de 1995, hechos éstos que a criterio de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, constituyen la agravante denominada “reiteración” a los fines de la determinación de la cuantía de la sanción pecuniaria aplicable por el incumplimiento del deber formal establecido en la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor.

Ahora bien, cuando la norma “supra” transcrita expresa “…Habrá reiteración cuando el imputado cometiere…” (Resaltado y Subrayado de la Gerencia), debe entenderse que el término señalado requiere la comisión de una primera infracción, en proceso o no, que viene a constituir, suficiente para detenerlo en la comisión de una nueva conducta reprochable, cuya advertencia se efectúa precisamente con la notificación del acto que impone la sanción primigenia.

…omisis…

En tal sentido, por considerar que no ha concurrido la circunstancia referida y que no existe un procedimiento administrativo o judicial pendiente, que suponga la comisión de una infracción con anterioridad a la que se reitera, esta Alza.A., estima procedente, en uso de las atribuciones conferidas en los artículos 81, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 236, del Código Orgánico Tributario, convalidar el vicio de nulidad relativa que afecta el acto administrativo contenido en la Resolución N° GRA-DSA-1247 de fecha 15-11-96, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, por lo que subsana el referido vicio, y se procede a aplicar la multa de conformidad con lo establecido en el artículo 104, del Código Orgánico Tributario de 1994, quedando determinada para cada uno de los períodos de imposición investigados, en término medio de Treinta Unidades Tributarias (30 U.T.), tal y como se describe a continuación:

Período U.T. Valor U.T. Multa en Bs.

07-95 30 1.700,00 51.000,00

09-95 30 1.700,00 51.000,00

11-95 30 1.700,00 51.000,00

Así se declara.

…omisis…

En consecuencia, por efecto de la aplicación supletoria de las reglas contenidas el encabezamiento del artículo 37, del Código Penal, cuando: i) no existan agravantes ni atenuantes, o cuando unas se compensen con las otras, la pena se aplicará en su término medio; ii) si sólo hay atenuantes, o éstas predominan sobre las agravantes, la sanción se aplicará entre el término medio y el límite inferior; y iii) en el caso de que sólo existan agravantes, o las mismas predominen sobre las atenuantes, la pena deberá aplicarse entre el término medio y el límite superior. (Subrayado de la Gerencia)

Tomado en cuenta los razonamientos anteriores, se observa en el caso bajo análisis, que la Administración Tributaria Regional al imponer la sanción establecida en los artículos 105, 105 y 108, actuó apegada a las disposiciones legales, pues consideró que no existían circunstancias atenuantes que valorar en la determinación de la sanción.

Sin embargo, la representante de la contribuyente en el escrito contentivo del recurso jerárquico, menciona que debían considerarse las atenuantes establecidas en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario, pero no señala expresamente cuales debían ser valoradas a favor de su representada, razón por la cual esta Alzada estima improcedente tan incompleto alegato. Así se declara.

Con base en lo anterior, este Despacho confirma las apreciaciones formuladas por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes en la determinación de las multas, y así se declara.

IV

INFORME DE LA REPUBLICA.

En fecha 24/02/2006, el representante de la República Bolivariana de Venezuela, abogado A.J.M.R., presentó escrito de informes donde indicó:

…omisis…

Solicitándole respetuosamente ciudadana Juez, en la oportunidad procesal de dictar sentencia definitiva, tomar en consideración, el expediente de sumario, contentivo de los folios cincuenta y cuatro al sesenta y siete (54 al 67), del cuerpo del expediente inmerso dentro de este Tribunal; donde se evidencia que el citado contribuyente incumplió el deber formal establecido en el artículo 126 numeral 1 del Código Orgánico Tributario de 1994, en concordancia con los artículos 92 y 97 de la vigente ley de Impuesto Sobre la Renta (Registro de Activos Revaluados), al efectuar el RAR y pago respectivo en forma extemporánea, procediendo la Administración Tributaria a sancionarlo, con multa de 50 unidades tributarias equivalente al termino medio de los limites establecidos en el artículo 105 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable de de conformidad a lo dispuesto en los artículos 71 ejusdem y 37 del Código Penal, ahora bien ciudadana Juez aunado a ello, el contribuyente omitió la declaración estimada de Impuesto a los Activos Empresariales correspondientes al periodo fiscal 1995, incumpliendo de esta forma el deber formal establecido en el artículo numeral 1 del Código Orgánico Tributario de 1994, en concordancia con el artículo 14 de la Ley de Impuesto a los Activos Empresariales y artículos 10 y 12 de su reglamento; sancionándose con 30 unidades tributarias, la multa establecida; hecho este cerciorado en la declaración de verificación s/n de fecha 14/02/1996, como producto de la actuación fiscal practicada por el funcionario J.M.C., C.I. v.- 8.706.947, en su carácter de fiscal nacional de hacienda, adscrito a esta Gerencia Regional. Por todos los motivos anteriormente expuestos solicito muy respetuosamente al Tribunal declare sin lugar con todos los pronunciamientos de ley el presente Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la empresa (firma personal) Farmacia Humboldt), representada por el ciudadano Q.M.P.G., ya identificado; y el el supuesto negado que sea declarado con lugar, se exonere al fisco nacional del pago de las costas procesales, por haber tenido motivos racionales para litigar.

V

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

Al folio 11, se encuentra auto de recepción N° 4, de fecha 26/02/1997, debidamente firmada por el funcionario receptor y el recurrente.

Del folio 15 al 16, corre inserto copia simple del certificado provisional de inscripción registro de contribuyentes, lo que evidencia su inscripción ante la administración tributaria, asimismo copia simple de la cedula de identidad del ciudadano P.G.Q.M..

Del folio 19 al 20, se encuentra copia simple del Registro Mercantil del Fondo de Comercio, el cual se encuentra inscrito en el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, y del cual se desprende que el ciudadano P.G.Q.M., posee el carácter de presidente.

Del folio 55 al 67, riela en el expediente copias simples de los documentos constitutivos del expediente administrativo constante de: a) acta de requerimiento b) acta de recepción, c) declaratoria de verificación, d) acta de requerimiento para declarar y pagar, debidamente firmada en fecha 14/02/1996, e) relación de verificación de pagos planillas de pago por tributo, f) planillas forma 30 declaración y pago del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor correspondiente a los meses de Julio, Septiembre y Noviembre de 1995, g) declaración de ajuste inicial por inflación RAR 23, correspondiente al ejercicio gravable de 1992, del expediente administrativo se desprende la administración tributaria como resultado de la actuación fiscal efectuada al recurrente, y vista la declaración de verificación s/n de fecha 14/02/1996, que corre inserta a los folios (59 al 61), se determinó que el recurrente efectuó el Registro de Activos Revaluados y pago respectivo en forma extemporánea, omitió la declaración estimada de Impuesto a los Activos Empresariales correspondiente al ejercicio económico de 1995, y presentó las declaraciones de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor correspondientes a los períodos; Julio, Septiembre, y Noviembre de 1995, en forma extemporánea, procediendo a aplicarle unas sanciones de conformidad con lo establecido en los artículos 105, 108, y 104 del Código Orgánico Tributario de 1994.

De los folios 115 al 117, Copia certificada del Instrumento Poder autenticado en la notaria undécima del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano en fecha 12 de julio de 2005, anotado bajo el Nro. 81 Tomo 130 de los libros llevados por esta notaria, de donde se desprende el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela por sustitución del Dr. C.A.P.G.G.d.S.J. del SENIAT quien ha su vez la ciudadana Procuradora General de la República le sustituyó la representación que constitucional y legalmente le corresponde sobre actos de contenido tributario que cursen por ante los Tribunales de la República; a todos estos documentos se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario.

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

El acto administrativo sometido a revisión es el Recurso Jerárquico, sin embargo el mismo solo resolvió la Resolución Imposición de Sanciones N° GRA-DSA-1247, se procede a analizar los alegatos presentados.

Ahora bien, en cuanto al alegato de que dichas infracciones fueron cometidas de manera involuntaria por quien en ese momento llevaba la contabilidad, al respecto esta juzgadora observa, que las disposiciones contenidas en el Código Orgánico Tributario, no puede el recurrente alejarse de una responsabilidad de carácter tributario, que necesariamente debió cumplir dentro del lapso establecido.

Por tal razón, el Código Orgánico Tributario de 1994, vigente para la fecha, establece la siguiente normativa:

Artículo 14

La obligación tributaria surge entre el Estado en las distintas expresiones del Poder Público y los sujetos pasivos en cuanto ocurra el presupuesto de hecho previsto en la ley.

Constituye un vínculo de carácter personal aunque su cumplimiento se asegure mediante garantía real o con privilegios especiales.

Artículo 19

Es sujeto pasivo el obligado al cumplimiento de las prestaciones tributarias, sea en calidad de contribuyente o de responsable.

Artículo 22

Son contribuyentes los sujetos pasivos respecto de los cuales se verifica el hecho imponible de la obligación tributaria.

Dicha condición puede recaer:

1º. En las personas físicas, prescindiendo de su capacidad según el derecho privado.

2º. En las personas jurídicas y en los demás entes colectivos a los cuales otras ramas jurídicas atribuyen calidad de sujeto de derecho.

3º. En las entidades o colectividades que constituyan una unidad económica, dispongan de patrimonio y tengan autonomía funcional.

Artículo 23

Los contribuyentes están obligados al pago de los tributos y al cumplimiento de los deberes formales impuestos por este Código o por normas especiales.

De lo anterior se desprende que al incurrir el recurrente en acciones u omisiones, que constituyen incumplimientos de las obligaciones tributarias, establecidas por las normas jurídicas, éste no podrá evadirse de su responsabilidad, en consecuencia improcedente este alegato manifestado, y así se declara.

Con respecto a que en muchas ocasiones no es posible obtener en su debida oportunidad los formularios (planillas) por estar agotados, quien juzga le advierte, que tenia que cumplir con el deber formal, no siendo eximente de tal obligación la falta de planillas, pues la emisión de estas constituye una labor de facilitación de la Administración Tributaria para el cumplimiento de los deberes formales, de los sujetos pasivos de los Tributos y no una condición para dicho cumplimiento, es decir, la contribuyente independientemente de la existencia o no de los formularios destinados a dicha presentación de pago debía cumplir su obligación, mediante la aportación de datos y documentos necesarios para tal fin, de igual manera la oficina correspondiente debía recibir los documentos suministrados por la contribuyente y dejar constancia de tal recepción, sin poder negarse a recibirla, conforme a lo que establece los Artículos 45 y 46 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administración, en consecuencia se desvirtúa tal alegato. .

En relación a las atenuantes establecidas en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario, el recurrente en su escrito no señalo expresamente cuales debían ser valoradas a favor de su representada.

La Resolución Imposición de Sanciones N° GRA-DSA-1245, de fecha 15/11/1996, se emitió por cuanto el recurrente presentó extemporáneamente el Registro de Activos Revaluados (RAR), tal como se desprende de la Declaratoria de Verificación, la cual corre inserta al folio (59 al 61) del expediente, correspondiente al ejercicio gravable del 01/01/92 al 31/12/92, existiendo entonces una omisión que se encuentra prevista en el Código Orgánico Tributario, revistiendo el incumpliendo de un deber formal, que se convierte en una infracción tributaria establecida en el mismo Código Orgánico Tributario de 1994, razón por la cual se confirma la presente Resolución, y así se decide.

La Resolución Imposición de Sanciones N° GRA-DSA-1246, de fecha 15/11/1996, se desprende lo siguiente, la Administración Tributaria en dicha Resolución hace mención que el contribuyente omitió la declaración estimada de Impuesto a los Activos Empresariales, a tal efecto la administración incurrió en un error, por cuanto la declaración corresponde al pago de anticipo de impuesto mensual equivalente a un dozavo (12) del impuesto de esta naturaleza causado en el ejercicio anual inmediatamente anterior, asimismo, se evidencia al folio (57) en el acta de recepción, donde el fiscal actuante deja constancia que el recurrente “No presenta Porciones (Doceavos)” así como también que no presentó la Declaraciones Estimadas y pagos del Impuesto Sobre la Renta de los (02) últimos ejercicios fiscales “por no obtener los enriquecimientos exigidos por la Ley”, igualmente se desprende al folio (63), que el recurrente presentó en fecha 31/03/95 un pago único de Impuesto a los Activos Empresariales, mediante planilla Forma 31; ahora bien el Juez contencioso tributario, como control jurisdiccional de los actos administrativo posee poderes inquisitivos y el deber de aplicarlos cuando actos sometidos a su consideración sean violatorios de las normas constitucionales y legales que los rigen, siendo este el único caso, en que el juez debe actuar de oficio. En el caso de autos ha sido criterio reiterado de la Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio Nacional de Administración Tributaria y Aduanera que el hecho de no pagar los anticipos de los activos empresariales, no constituye incumplimiento de un deber formal sino sustancial pues se trata del pago de la obligación tributaria, aunque sea por anticipado, razón por la cual no debe seguirse el procedimiento de verificación, en consecuencia sancionarse con normas relativas a incumplimiento de deberes formales, unido a ello han sostenido que al no haber establecida la sanción, para este caso, sancionarles viola el principio de legalidad tributaria base fundamental del derecho tributario y especialmente del derecho sancionador administrativo; constitucionalmente consagrado en el artículo 317 en concordancia con el artículo 49 numeral 6 to de la Carta Magna.

El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa se ha pronunciado indicando que efectivamente se trata de un tributo y su pago es entonces cumplimiento de la obligación tributaria, a saber:

ello en atención al carácter mismo de tales anticipos o dozavos, los cuales constituyen verdaderas obligaciones tributarias, líquidas y exigibles, a tenor de la citada normativa. Para confirmar tal afirmación, basta observar la circunstancia relativa a su ejecución en donde puede el Fisco Nacional demandarlas, a fin de cobrar y hacer efectivas dichas deudas, si hubiere un incumplimiento por parte de los contribuyentes; lo cual procedería porque dicha obligación comporta el carácter de líquida, ya que la misma norma establece el quantum del anticipo a pagar, es decir, está plenamente determinado por el monto del impuesto causado en el ejercicio inmediato anterior, y de exigible porque la propia disposición prevé que debe ser enterado dentro de los primeros quince días continuos de cada mes calendario. (Sentencia N° 1.178 del 01/10/02,)

sentencia (27) de mayo del año dos mil tres, Nº 00759.Magistrado Ponente, L.I.Z. , caso: Transporte Caura, s.a

Es importante resaltar, que en casos completamente similares las administración tributaria ha decido con lugar los recursos administrativos siendo los últimos de ellos el Bodegón de Cheo y Agencia de Aduanas Berla C.A de fecha 31 de mayo de 2004, M.E.R.d. fecha 02 de junio de 2004, y A.T.V. y Turismo de fecha 05 de junio de 2004, procediendo a anular la multa.

Pues bien, por cuanto el acto administrativo resolución de imposición de sanciones Nro. 1246, viola el principio de legalidad por haber sido impuesto multa por hechos no contemplados en la Ley y haber aplicado normas que no se corresponden con la realidad de los hechos, todo lo cual vicia de nulidad absoluta el acto, en uso de los poderes inquisitivos del juez y del control de la legalidad y constitucionalidad de los actos administrativos como supremo de la Administración Tributaria se anula las resolución indicada, y así se decide.

La Resolución N° GJT-DRAJ-A-2004-4266, que declaró parcialmente con lugar el Recurso Jerárquico, corrigiendo el vicio de nulidad relativa y procede a aplicar la multa de conformidad con lo establecido en el artículo 104, del Código Orgánico Tributario de 1994, quedando determinada para cada uno de los períodos de imposición: Julio, Septiembre y Noviembre de 1995, determinados en su término medio de Treinta Unidades Tributarias (30 U.T.), para cada período, sin embargo, conforme al criterio expresado por el Supremo Tribunal, cuando se trata de una serie de actos antijurídicos desarrollados por el sujeto activo producto de una única resolución o de una única intencionalidad, no hay un delito aislado por cada infracción, sino un mismo delito continuado en el tiempo, que debe ser sancionado según lo dispuesto en el articulo 99 del Código Penal, aplicando un aumento de la pena correspondiente al hecho, de una sexta parte a la mitad, ello por remisión del articulo 71 del Código Orgánico Tributario vigente ratione temporis. En virtud de lo explicado, la sanción aplicable por haber presentado extemporáneamente las declaraciones de Impuesto al Consumo Suntuario y a la Ventas al Mayor correspondiente a los periodos julio, septiembre y noviembre de 1995, se computa de la forma siguiente: considera este órgano de la Administración de Justicia que la sanción aplicable para el caso de autos es la prevista en el artículo 104 del Código Orgánico Tributario vigente en razón del tiempo, el cual estatuye la sanción de 10 a 50 UT, para el incumplimiento de cualquier deber formal sin sanción. De este modo es preciso determinar el término medio de dicha sanción, para lo cual se ha de acudir a lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, el cual prevé:

Artículo 37.- Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el termino medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se la aumentara hasta el superior, según el merito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie.

De la aplicación supletoria de dicho Artículo, en materia tributaria se entiende que cuando se proceda a imponer una sanción contemplada en la Ley entre dos límites, esta deberá promediarse y será el término medio el punto de partida sobre el cual habrán de calcularse las disminuciones y aumentos en razón de unidades tributarias en cada caso.

Así el término medio de la sanción establecida en el artículo 104 del Código Orgánico Tributario derogado, seria la cantidad de 30 U.T, pues bien, como se ha determinado que en el presente caso existe lo que el Código Penal ha denominado concurso continuado o delito continuado, la sanción debe calcularse aplicando la pena correspondiente al ilícito aumentado de una sexta parte a la mitad, así según el criterio prudencial de este tribunal, debe aumentarse en una sexta parte, considerando la particularidad del caso, de suerte que la sanción aplicable es de 30 UT más 5 Unidades Tributarias, (30/6=5 5x1=5), que equivalen a una sexta parte de 30, para un total de treinta y cinco (35) Unidades Tributarias como sanción aplicable por la presentación extemporánea omisión de las declaraciones de Impuesto al Consumo Suntuario y a la ventas al Mayor. Por tal razón, se hace forzoso anular el monto correspondiente a las multas originadas en virtud de las Resolución de Imposición de Sanción, N° GRA-DSA 1247, de fecha 15/11/1996, en vista de que el delito fue cometido durante la vigencia de la unidad tributaria calculada a Un Mil Setecientos Bolívares (1.700,00). Monto este que deberá multiplicarse por las 35 U.T, que representan la sanción aplicable, para un total de CINCUENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 59.500,00). Y así se declara.

En lo atinente a las costas procesales el artículo 327 del Código Orgánico Tributario señala:

Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda

…omissis

De conformidad con la jurisprudencia del máximo tribunal, las costas son una sanción que se le impone al totalmente vencido, así lo señalan las siguientes sentencias:

N° 186 de fecha 08/06/2000, Sala de Casación Civil

"Las costas procesales no forman ni pueden formar parte de la pretensión deducida, desde luego que ellas no son sino la sanción que se impone al litigante que resulta totalmente vencido en el proceso o en una incidencia. De allí que su pronunciamiento está supeditado al acontecimiento futuro e incierto del vencimiento total. En este sentido, las costas son un accesorio del fracaso absoluto y es deber del juez pronunciarse sobre su declaratoria sin necesidad de que se le exija y sin posibilidad de exoneración dado el supuesto dicho."

En consecuencia al ser el juicio contencioso declarado parcialmente con lugar, no puede haber condenatoria en costas, si se atiende a que es este el supuesto de hecho que prevé el artículo 327 del Código Orgánico Tributario Vigente. En este sentido se ha pronunciado el Supremo Tribunal, así el Magistrado Dr. L.I.Z. en Sentencia N° 128 de fecha 19/02/04 fue preciso al señalar que:

“…totalmente vencida una de las partes, en otras palabras, cuando el dispositivo del fallo del tribunal sea: “con lugar”, “sin lugar”, “procedente” o “improcedente”, según el caso; por lo que, cuando la decisión sea “parcialmente con lugar”, mal puede hablarse de una parte totalmente vencida, siendo improcedente entonces, condenatoria en costas alguna.”

Según la norma y jurisprudencia trascrita no cabe duda de que en el caso de autos las costas procesales son improcedentes y así se decide.

VII

DECISION

De acuerdo a lo anterior este TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

1. - PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el recurrente P.G.Q.M., titular de la cédula de identidad N° V- 2.458.810, con domicilio en la Avenida las Americas, Urbanización Humboldt, Edificio Farmacia Humboltd, M.E.M., actuando en su carácter de propietario del Fondo de Comercio denominado FARMACIA HUMBOLDT, con Registro de Información Fiscal N° 02458810-2, e inscrita en el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, bajo el Nro. 1.672, Tomo XVI, de fecha 24 de Marzo de 1980, asistido por la abogada C.G.d.D., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 49.622, contra las Resoluciones Nros. GRA-DSA-1245, GRA-DSA-1246, y GRA-DSA-1247, todas de fecha 15/11/1996, por concepto de multa, emitidas por la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En consecuencia Se Confirma el acto administrativo contenido en la Resolución Imposición de Sanciones N° GRA-DSA-1245, de fecha 15/11/1996, Se Anula la Resolución Imposición de Sanciones N° GRA-DSA-1246, de fecha 15/11/1996, y Se Confirma con diferentes motivaciones el acto administrativo contenido en la Resolución del Recurso Jerárquico N° GJT-DRAJ-A-2004-6467, de fecha 30/07/2004, ordenándose a la Administración Tributaria emitir planilla de liquidación por la cantidad de Cincuenta y Nueve Mil Quinientos Bolívares (Bs. 59.500,00), de conformidad con los términos de la presente decisión.

2. - NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS, de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

3. - De conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela notifíquese.

Dada, sellada y refrendada en el despacho de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los veinte (20) días del mes M.d.D.M.S. (2006) 195° de la Independencia y 147° de la Federación.

A.B.C.S.

JUEZ TITULAR

B.R.G.G.

LA SECRETARIA

En la misma fecha siendo las dos y treinta (2:30) de la tarde, se publicó la anterior sentencia bajo el Nº 0483 y se libró oficio N° 8825, 8826.

LA SECRETARIA

Exp N° 0483

ABCS/jamd