Decisión nº OP01-R-2007-000037 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 2 de Mayo de 2007

En fecha tres (03) de abril de 2007, se recibe constante de veinticinco (25) folios útiles, asunto contentivo de Apelación interpuesta por el Fiscal V del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente, a quien suscribe con tal carácter la actual decisión J.A.G.V., tal como consta al folio veintiséis (26) de las respectivas actuaciones.

En fecha 11 de abril de 2007, se admite cuanto ha lugar en derecho, el Recurso de Apelación, conforme al artículo 450 del Código Adjetivo Penal, notificándose a las partes sobre el auto acordado.

En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el asunto N° OP01-R-2007-000037, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones:

DE LA RECLAMACIÓN DEL RECURRENTE

En el presente asunto, la parte impugnante interpone escrito de apelación contra el auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha 02 de abril de 2007, que negó la ejecución forzosa de la medida cautelar dictada por el Ministerio Público, al amparo del artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal y solicita a este Despacho Superior Colegiado, ordene al Tribunal Primario de Control N° 02 la ejecución forzosa de la medida referente a la salida del hogar del ciudadano W.R.F.B..

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En correspondencia a las medidas cautelares, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 09 de mayo de 2006, Exp. Nº 03-2401, estableció lo siguiente:

En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que “[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales”. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.

Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.

En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225, pues existe el supuesto, como en el caso de autos, no contemplado en dicha norma legal, en el cual tampoco resulta necesaria la orden judicial, que es cuando la persona que habita determinado domicilio o morada, autoriza o consiente voluntariamente su ingreso a ella, lo cual obedece al deber que tiene todo ciudadano de la República de colaborar con la justicia como expresión de los principios de solidaridad y corresponsabilidad social que orientan el nuevo orden institucional y social del Estado actual, y que se encuentran previstos en el artículo 135 constitucional

(Destacado de la Sala).

Ahora bien, esa inviolabilidad se traduce en que no puede haber allanamiento, esto es, no puede haber entrada forzosa por parte de autoridades públicas o de particulares que no habiten en ese recinto sino en los supuestos que establezca la norma constitucional y con las condiciones que, conforme a tales supuestos, disponga la Ley, tal como lo corrobora, además, el criterio de esta Sala que antes se citó. De manera que esa garantía de inviolabilidad lo que proscribe es la entrada forzosa al hogar, no así la prohibición de limitaciones relativas al acercamiento, entrada o salida de éste por parte de quienes lo habitan, limitaciones que podrían, en principio, conseguir anclaje legal.

Precisamente es ese el caso que se plantea en esta oportunidad: se trata de una orden de salida de la parte agresora de la residencia común, lo que no implica necesariamente el allanamiento de la morada, salvo el supuesto de que fuera necesaria la ejecución forzosa de la medida. En consecuencia, considera la Sala que el precepto que recoge el artículo 39, cardinal 1, de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia no viola el artículo 47 de la Constitución de 1999, en tanto que no implica una orden de allanamiento al hogar doméstico. Incluso, resulta acorde con el Texto Constitucional el caso en que dicha medida cautelar sea ordenada por alguno de los órganos administrativos a que se refiere el artículo 32 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, medida que, en esos casos, se expide a través de providencias que son, orgánicamente, actos administrativos, y que, como tales, son de obligatorio e inmediato cumplimiento para la parte agresora, una vez que adquieran eficacia.

Se insiste, lo que eventualmente podría constituir violación a ese precepto constitucional sería la necesidad de ejecución forzosa de la medida cautelar que se dicte de conformidad con el artículo 39, cardinal 1, de la referida Ley por parte de órganos no judiciales, en los casos en que el supuesto agresor no la cumpla voluntariamente. De manera que debe la Sala analizar en qué términos habría de realizarse esa ejecución forzosa.

Según la letra del artículo 47 constitucional, el allanamiento de la morada doméstica sólo procede mediante orden judicial, y en los casos allí determinados, uno de los cuales es cuando sea necesario evitar la perpetración de un delito. En tales casos, según entendió esta Sala en la sentencia que antes se citó, se justifica el allanamiento en la ponderación que ha de hacer el legislador, en cada supuesto de hecho, respecto de la prevalencia de otros derechos fundamentales frente a la inviolabilidad del hogar –y viceversa-, derechos que pueden ser individuales o bien colectivos, y cuya protección haga necesario que se ceda frente a esa inviolabilidad.

Ahora bien, tal limitación legal debe ser siempre de interpretación restrictiva, bajo pena de que se lesione uno u otro derecho fundamental. Por ello, la Sala interpreta que en resguardo del precepto del artículo 47 constitucional, en concordancia con el artículo 79 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuando la cautela a que se refiere el artículo 39, cardinal 1, de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia sea alguno de los órganos administrativos que regula el artículo 32, cardinales 3, 4 y 5 eiusdem, para su ejecución forzosa se requerirá de autorización judicial previa. Así se decide esto (…)”.

De lo inicialmente expuesto se deduce, que se encuentra vigente el artículo 39.1 de la Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia, en cuanto a la medida cautelar de emitir una orden de salida de la parte agresora de la residencia común independientemente de su titularidad sobre la misma, y que es procedente dicha medida sin que se vulnere el derecho a la inviolabilidad del hogar domestico, pues en el caso que nos ocupa, esta se dicta, para proteger la integridad física de la denunciante MIGLE Y.M.G. y de sus menores hijos.

El pedimento Fiscal, ante el Tribunal de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, estableció lo siguiente:

En fecha 16 de febrero de 2007, se realizó ante este Despacho Fiscal AUDIENCIA CONCILIATORIA prevista en el artículo 34 de la Ley Especial, entre los ciudadanos MIGLE YOSELIN… y WILLIAN RAFAEL…, en donde luego de la exposición de las partes los mismos no llegan a ningún acuerdo e igualmente se observa que la integridad física y emocional de la víctima se encuentra en riesgo, por lo que esta Representante Fiscal dictara ORDEN DE SALIDA DEL HOGAR COMUN por parte del ciudadano WILLIAN RAFAEL…, de conformidad con lo previsto en el ordinal 1° del artículo 39 de la Ley Sobre Violencia Contra la Mujer y la Familia, negándose este a firmar tanto el acta de la Audiencia Conciliatoria como la imposición de la referida medida. Oficiándose a la Comisaría de Altagracia de la Policía del Estado a los fines que una comisión se trasladara al hogar y verificara el cumplimiento o no de la Medida dictada, recibiéndose acta policial, donde dejan constancia, los funcionarios adscritos a la Comisaría de Altagracia de la Policía del Estado, de haberse trasladado a la residencia común y verificado que el ciudadano WILLIAN RAFAEL…, ha incumplido con la orden dictada por este Despacho, encontrándose residenciado en el inmueble…

Ahora bien, respecto de la Ley Sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, en sentencia dictada en fecha 09 de mayo de 2006 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, se señala lo siguiente:

Ahora bien, la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, Ley que, como se dijo, es preconstitucional, omite esta fase de investigación previa al inicio de la acción penal. Así, de conformidad con los artículos 31 y siguientes de dicha Ley, el procedimiento que se deberá seguir para el planteamiento de una denuncia es el siguiente:

La supuesta víctima presenta la denuncia ante alguno de los órganos receptores que establece el artículo 32 de la Ley, los cuales podrán dictar medidas cautelares de inmediato (artículo 39) y procurarán la conciliación de las partes a través de una audiencia de conciliación … (artículo 34 eiusdem)

… omissis… De esta manera, lo que la Ley regula es una fase prejudicial, fundamentalmente conciliatoria, que sirve de mecanismo de autocomposición y de prevención respecto de la acción penal, pero no hay, no se preceptuó, una fase de investigación penal en la que se lleven a cabo las diligencias necesarias y se califiquen los hechos que supuestamente implicaron la comisión de alguno de los delitos que tipifica la ley.

…omissis… órgano receptor de la denuncia y, en consecuencia, aunque debe comunicar la denuncia al Ministerio Público dentro de las doce (12) horas siguientes para que éste inicie la investigación penal, el órgano receptor de la denuncia deberá, paralelamente, cumplir con las normas relativas a la gestión conciliatoria de las partes (artículo 34, primera parte) y, según se dijo, comunicar posteriormente al Ministerio Público acerca de las resultas de esa gestión, como parte de los hechos y pruebas que se recaben durante la investigación penal. Así se decide.

…omissis…

Así, la gestión conciliatoria a que hace referencia la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia sí es obligatoria; de hecho, es esa la finalidad de ese procedimiento previo ante el órgano receptor de la denuncia, pues el control de la conducta violenta a través de su enjuiciamiento será objeto del proceso penal y no de esta etapa previa.

(Subrayado y resaltado de la Corte).

Como se señala en el fallo dictado por la Sala Constitucional, la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia sistematiza una materia especial y preceptúa un régimen específicamente dirigido a la protección de situaciones concretas y especiales, pautando en el ámbito procedimental, los trámites mediante los cuales pueden realizarse denuncias de comisión de las conductas que allí se disciplinan, que persiguen, en un primer momento, la conciliación entre las partes y que, probablemente, den lugar al inicio de un proceso penal en el que se juzguen las mismas.

Así, para el cumplimiento de sus finalidades, la aludida normativa legal prevé, un procedimiento previo al inicio de la acción penal, el cual es de naturaleza conciliatoria, cuyo objeto es la recepción de denuncias de conductas que, conforme a la Ley, pueden traducirse en la comisión de delitos o faltas, y la búsqueda de la autocomposición del conflicto a través de la conciliación.

Se establece entonces en la Ley especial de la materia, un procedimiento previo a la acción penal, la gestión conciliatoria, siendo, en este caso, que la gestión conciliatoria a que se refiere el artículo 34, encabezamiento, de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, como lo señala la sentencia comentada, es obligatoria ante el órgano receptor.

En el presente caso, consta que el órgano receptor de la denuncia, Fiscalía V del Ministerio Público, gestionó la realización de tal audiencia en procura de la conciliación de las partes, se evidencia de las actas procedimentales:

• Al folio ocho (08) corre inserta la denuncia de la ciudadana MIGLE Y.M.G., de fecha 09 de febrero de 2007, por ante la Comisaría de Altagracia.

• Al folio nueve (09), riela constancia médica expedida por el médico perteneciente a la Dirección Regional del Sistema de Salud-Hospital “Dr. A.R.H.”. Juangriego- Estado Nueva Esparta, en fecha nueve (09) de febrero de 2007, donde se deja constancia que la paciente MIGLE MARTÍNEZ, acudió en horas de la noche presentando Tx. Craneoencefálica leve. Se realizó Rx Cráneo.

• Al folio diez (10), cursa Acta levantada en la Fiscalía V del Ministerio Público, en presencia de la denunciante MIGLE Y.M.G. y el denunciado W.R.F.B., de conformidad con el artículo 34 de la Ley Sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia.

• Al folio once (11), cursa la IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR, expedida por la Fiscalía V del Ministerio Público de este estado, de fecha 16 de febrero de 2007.

• Al folio 12 riela Acta Policial levantada por la Comisaría de Altagracia, de fecha 27 de febrero de 2007, referida al traslado de la Comisión Policial, cumpliendo ordenes de la Fiscalía V del Ministerio a la Residencia de la denunciante y del denunciado, con la finalidad de verificar el cumplimiento de la ORDEN DE SALIDA DEL HOGAR COMÚN por parte del ciudadano W.R.F.B., dejando constancia que el ciudadano denunciado, estaba incumpliendo con la precitada orden de salida.

De los ítems antes descritos y consignados en este asunto, se verifica la efectiva citación del denunciado, y las correspondientes actuaciones del receptor (Fiscal V del Ministerio Público), razón por la que, se acuerda devolver las presentes actuaciones al Tribunal de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, para que de conformidad con la Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia-Sala Constitucional, ordene la Ejecución Forzosa de la medida referente a la orden de salida del hogar del ciudadano W.R.F.B., por el agotamiento de gestión conciliatoria.

Igualmente, como lo establece el artículo 39 de la ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia y lo precisa la Sala Constitucional del Máximo, la reserva, al órgano jurisdiccional, de la medida de arresto al presunto agresor y el cumplimiento forzoso de la orden de salida de éste del domicilio, que requiere, en este caso, autorización de ingreso por el juez competente, régimen éste que implica, como expresamente señala la sentencia in commento, “un tratamiento distinto al de otros ámbitos penales”. Señala la providencia antes citada: “los órganos receptores de denuncias podrán acordar inmediatamente medidas cautelares, una vez se inicie el procedimiento por denuncia, las cuales se acordarán, incluso, sin audiencia de la parte supuestamente agraviante, tal como se deriva de la lectura del artículo 39 de la Ley.”

Situación esta, que cumplió el Ministerio Público, al citar al denunciado a una audiencia conciliatoria y al no cumplimiento del denunciado, por tal motivo, debe el Tribunal de Control, ordenar el cumplimiento forzoso de la orden de salida del hogar común del ciudadano W.R.F.B..

Ciertamente, el artículo 3.4 de la ley in commento a la letra señala:

Artículo 3. Principios procesales. En la aplicación e interpretación de esta Ley, deberán tenerse en cuenta los siguientes principios:

(...)

4. Imposición de medidas cautelares: Los órganos receptores de denuncia podrán dictar inmediatamente las medidas cautelares indicadas en el artículo 39 de esta Ley;

El artículo 39 eiusdem es del tenor literal que sigue:

Artículo 39. Medidas cautelares dictadas por el órgano receptor. Una vez formulada la denuncia correspondiente, el receptor de la misma deberá ordenar de inmediato el examen médico de la víctima y podrá además tomar las medidas cautelares siguientes:

…

Sobre las medidas cautelares a dictar por el órgano receptor, bien administrativo o jurisdiccional, se establece en el fallo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo del 09 de mayo del año 2006:

…“Ahora bien, no considera la Sala contrario a la Constitución la posibilidad de que los órganos receptores de denuncias, sean estos jurisdiccionales o administrativos, puedan acordar medidas cautelares de manera inmediata y sin previa audiencia de aquel contra quien obre, medidas cuya finalidad es prevenir la perpetración o continuación de conductas que podrían constituir alguno de los delitos y faltas a que se refiere la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia.

…

los órganos receptores de denuncias puedan acordar, de inmediato, medidas preventivas, con el fin de garantizar, según se dijo ya, la eficacia de la tutela judicial, medidas que implican una actuación de colaboración con el Juez Penal al que corresponderá el conocimiento y decisión del proceso.

…

En el caso concreto, si bien la cautela se acuerda sin previa audiencia, la Ley garantiza la existencia de un procedimiento posterior que debe tramitar el propio órgano receptor de la denuncia con fines conciliatorios y en el que las partes podrán defenderse

…

En consecuencia, la posibilidad de que se acuerden medidas cautelares anticipadas al proceso penal a que se refieren los artículos 32 y siguientes de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia no implica violación al derecho a la defensa y el debido proceso. Así se decide.

…

las medidas cautelares no implican juzgamiento, pues con ellas no se administra justicia, sino que son medios instrumentales cuya finalidad es servir de garantía de eficacia de una decisión posterior.

…

Precisamente porque con las potestades cautelares no se administra justicia, y según se expuso con anterioridad, no sólo los órganos jurisdiccionales, sino incluso los órganos de la Administración Pública ostentan, por Ley, tales potestades como instrumento de eficacia y para el aseguramiento de las resultas del ejercicio de sus funciones jurisdiccionales y administrativas e, incluso, por colaboración entre unas y otras.

…

Tales medidas no lesionan el derecho a la defensa y debido proceso de aquél contra quien se dicten, ni aún siquiera por el hecho de que hayan de dictarse inaudita parte, pues la Ley garantiza la existencia de varios procedimientos posteriores paralelos en el que el supuesto agresor se podrá defender. Concretamente, las partes podrán defenderse durante la gestión conciliatoria que obligatoriamente debe tramitar el órgano receptor de la denuncia, según el artículo 34 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, y, asimismo, podrá defenderse durante el curso del proceso penal, de conformidad con el artículo 40 eiusdem, en concordancia con las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal. En abundancia, proceden los diferentes mecanismos de protección jurisdiccional que establece el ordenamiento jurídico frente a tales providencias cautelares, bien como actos administrativos, bien como actos jurisdiccionales, según la naturaleza del órgano que las dicte.”… (Subrayado y resaltado de la Corte).

Cónsono con lo antes expuesto, el receptor de la denuncia, tramitó la gestión conciliatoria (artículo 34 encabezamiento de la Ley sobre la Violencia contra la mujer y la Familia), esto es, la conciliación entre las partes, encontrándose perfectamente facultado según lo establece el artículo 39 eiusdem, y lo precisa la sentencia dictada por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 09 de mayo de 2006, para dictar las medidas cautelares que haya lugar en derecho, salvo la establecida en el numeral 3 del artículo 39 ibidem, y la ejecución forzosa de la orden dictada conforme al numeral 1 de dicha norma. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por todos los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, pasa decidir con el siguiente pronunciamiento: