Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 27 de Junio de 2012

Exp. Nº 3087-11

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

202° y 153°

Parte Querellante: D.J.M.P., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-10.580.617.

Representante Judicial: H.L. y O.L., abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matricula Nro. 144.257 y 144.260.

Parte Querellada: Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía.

Motivo: Recurso contencioso administrativo funcionarial (retiro).

Mediante escrito presentado ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (distribuidor), en fecha 09 de noviembre de 2011, se realizó la distribución correspondiente en fecha 10 de noviembre de 2011, y fue asignado a este Juzgado el conocimiento de la causa, la cual fue recibida en esa misma fecha, y distinguida con el Nro. 3087-11.

En fecha 15 de noviembre de 2011, esta juzgado admitió el presente recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con a.c., y declaró improcedente la acción de A.C..

En fecha 12 de enero de 2012, la parte querellante consignó escrito de reforma.

Mediante auto de fecha 13 de enero de 2012, este juzgado admitió el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, el cual fue contestado por el organismo querellado en fecha 27 de abril de 2012. Posteriormente en fecha 08 de mayo de 2012, se llevo a cabo la Audiencia Preliminar, conforme a los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, solo compareció el organismo querellado, y no solicitó la apertura del lapso probatorio; se fijó la Audiencia definitiva conforme al artículo 107 de la Ley eiusdem, la cual se celebró el 16 de Mayo de 2012, dejándose constancia de la comparecencia solo por la parte querellada.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 de la misma Ley.

-I-

TÉRMINOS DE LA LITIS

La parte querellante solicita:

La nulidad del oficio Nº IAM-DG-2011-929, sin fecha de emisión, dictado por el Director de Despacho del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía en el cual se acordó su despido, así mismo solicita la restitución de su situación jurídica anterior al despido.

Para fundamentar su pretensión expuso los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que en fecha 01 de octubre de 1999, ingresó al Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, en la Dirección de Seguridad adscrito a la División de Prevención y Vigilancia con el cargo de Fiscal, cumpliendo funciones publicas de manera permanente, que están asignadas a un cargo de carrera como lo es el de Fiscal de Prevención y Vigilancia I, tal como lo estipula el Manual Descriptivo de Clases de Cargo de la Institución, con una remuneración mensual de Bs. 2.583,32.

Sostiene que para la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, ostentaba una antigüedad en el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía de 5 meses y 24 días, encontrándose por consiguiente amparado bajo la tutela de la Ley de Carrera Administrativa y los criterios jurisprudenciales imperantes de la jurisdicción contencioso administrativa.

Alega que en fecha 27 de abril de 2009, fue electo para integrar la Junta Directiva del Sindicato SUNEP (Sindicato Unitario Nacional de Empleados Públicos) Aeropuerto, asumiendo el cargo de secretario cultura, deporte, turismo y recreación para el periodo 2009-2012, y posteriormente para ejercer el cargo de Secretario de Contratación y Conflicto.

Afirma que por su condición de integrante de la Junta Directiva del SUNEP se encontraba amparado en el supuesto de Inamovilidad establecido en el artículo 95 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por encontrarse legitimado tanto por los electores como por el C.N.E..

Que en fecha 11 de agosto de 2011, se introdujo en la sala de Contratos y Conflictos de la Inspectoría del Trabajo del Estado Vargas, un proyecto de Contratación Colectiva para el periodo 2012, 2013 por parte del SUNEP APEROPUERTO, a discutir con el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía.

Que en fecha 11 de octubre de 2010, por intermedio del Decreto Presidencial Nº 7.717, publicado en Gaceta Oficial Nº 39.529 de fecha 13 de octubre de 2010, se decretó la intervención del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía por un lapso de tiempo no mayor a 06 meses, nombrándose una junta interventora, presidida por el Ministro del Poder Popular y Comunicaciones.

Que por intermedio de la P.A. Nº JI002 de fecha 36 de octubre de 2010, se designa al Coronel J.R.V.G. como Director de Despacho del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía.

Que a través de P.A. Nº JI003 de fecha 02 de noviembre de 2010, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.545 de fecha 04 de noviembre de 2010, se delega al mencionado ciudadano las atribuciones y facultades que en ella se especifican y en el artículo 3 de dicha Providencia se estipula “Las atribuciones y facultades conferidas por la presente P.A., continuaran a la fecha del cese de la gestión de la Junta Interventora”.

Denuncia la incompetencia de la autoridad que emitió el acto en virtud que, el lapso para el proceso de intervención concluyo el 14 de abril de 2011, por ello, el acto emitido con posterioridad a dicha fecha, son realizados por ciudadanos incompetentes para dictarlos, siendo unos de los supuestos de nulidad del acto administrativo.

Que en fecha 07 de septiembre de 2011, cumpliendo sus funciones como Fiscal I, en el sector denominado Charly 12 ubicado en el Terminal Nacional del Aeropuerto Internacional S.B., los Fiscales II E.R. y Villegas, (supervisores) le presentaron un recordatorio, a los fines que lo firmara por haber abandonado el sector de guardia, el cual se negó a firmar, justificando que estuvo en una reunión del sindicato SUNEP AEROPUERTO durante la hora comprendida entre las 2:00pm hasta las 4:00pm, y que de dicha reunión estaba al tanto el Fiscal Jefe P.B., Jefe de los Servicios del Grupo D, grupo en el cual prestaba sus servicios.

Que adicional a ello les informó a ambos supervisores que la calificación de abandono del puesto de guardia no era la adecuada ya que antes de asistir a la reunión dejó en el sector de guardia al Fiscal I, Y.F., y que por lo tanto el sector nunca quedó solo ni desprovisto de seguridad.

Denuncia la violación al derecho a la defensa y el derecho a ser oído, contenido en la garantía del debido proceso, en virtud que le fue entregado oficio Nº IAIM-DG-2011-929, sin fecha de emisión, donde se le hizo conocimiento de su despido, fundamentado en el artículo 102, literales “A”, “D”, “E”, “I” de la Ley Orgánica del Trabajo; sin considerar la data de su ingreso a la institución que fue antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, por lo cual su situación se encontraba bajo la tutela de la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento que contempla la apertura de un procedimiento administrativo previo para los funcionarios públicos antes de ser despedidos.

Que no se tomó en cuenta tampoco su condición de integrante de la Junta Directiva del Sindicato Unitario Nacional de Empleados de la Administración Públicos Aeropuerto, (SUNEP), que aparejaba la inamovilidad laboral derivada de la presentación y admisión de un proyecto de contratación colectiva por ante la Inspectoria del Trabajo del Estado Vargas, y de la inamovilidad derivada de su paternidad por el estado de gestación de su esposa (06 semanas) diagnosticada en fecha veintinueve (29) de septiembre de 2011.

Que en fecha 13 de abril de 2011, debía culminar el periodo de intervención establecido en Decreto Presidencial, quedando sus autoridades en la espera de una prorroga o confirmación en sus cargos, no produciéndose la misma, por lo cual considera que el oficio que establece su despido es realizado por autoridad incompetente para dictarlo, subsumiéndose en las causales de nulidad del acto administrativo contempladas en el artículo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos.

Por otra parte, en la oportunidad procesal correspondiente, las Abogadas Roraima Bracho y Durban Yubeht Rondon inscritas en el Instituto de Previsión Social de Abogado bajo los Nros 63.079 y 117.194, actuando en su carácter de Apoderadas Judiciales del Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía, dieron contestación a la presente querella, en los términos siguientes:

Oponen como punto previo la Incompetencia de los Juzgados Superiores de lo Contencioso administrativo y señalan que la relación jurídica se inició y mantuvo en virtud de un contrato de trabajo, el cual es definido por el artículo 7 de la Ley Orgánica del Trabajo como aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante una remuneración.

Sostienen que en el presente caso no hubo nombramiento alguno, entendido este como un acto administrativo que confiere a un sujeto la condición de funcionario público, por lo que no se dan los requisitos previstos en el artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Que de la forma de ingreso y régimen jurídico aplicable a la relación del querellante así como de las funciones ejercidas como Fiscal de Prevención y Vigilancia no pueden ser calificadas como labores públicas.

Que la labor del querellante como Fiscal de Prevención es una labor eminentemente física, en consecuencia el mismo debe ser calificado como un obrero conforme a lo dispuesto en los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo por lo que su labor no comprota actividades que puedan ser catalogadas como inherentes a un funcionario publico.

Que el parágrafo único, numeral sexto del artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Publica excluye de su ámbito de aplicación y en consecuencia niega todo carácter de funcionario público a los obreros y obreras al servicio de la Administración Publica.

Que del texto expuesto por el querellante se desprende que las pretensiones aludidas devienen de una relación jurídica de naturaleza laboral, tan es así que se habla de términos intrínsecos de tal materia, como lo son el despido y el reenganche, terminología total y absolutamente ajena a la naturaleza de una relación jurídica estatutaria con la que rige a los funcionarios públicos bajo el imperio de la Ley del Estatuto de la Función Publica y así son reconocidos por el querellante.

Que la relación jurídica contractual que unió en un momento determinado al hoy querellante es una relación jurídica de derecho laboral, toda vez que el mismo ingresó al Instituto querellado en fecha 1 de octubre de 1999, laborando en la Dirección de Seguridad desempeñando el cargo de Fiscal de Prevención y Vigilancia.

Que su desempeño siempre fue bajo la relación de contrato no adquiriendo jamás la condición de funcionario de carrera como cumplimiento del mandamiento constitucional y los principios relacionados con el ingreso a la Administración Publica por no haber sido acreedor de un cargo por concurso publico, por lo tanto en aplicación de las leyes vigentes en materia laboral fue despedido del cargo que desempeñaba como contratado para el Instituto querellado.

Por otra parte, niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho en todas y cada una de sus partes los argumentos y pretensiones expuestas por el querellante.

Sostiene que el querellante ingresó a la Administración por medio de la celebración y sucesiva prorroga de un contrato de trabajo, además para desempeñar funciones inherentes a un obrero conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo por lo que a su decir no reúne los requisitos de ley para ser calificado como funcionario publico y mucho menos como funcionario de carrera, por lo que no se encontraba protegido por el régimen estatutario confiere a los funcionarios públicos.

Destacan que el querellante ingresó al Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía en fecha 1 de octubre de 1999 es decir 2 meses y medio antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, momento para el cual por remisión expresa del artículo 146 del texto Constitucional se prescribe que “el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso publico”, de lo cual se desprende la clara intención del constituyente de regular como única forma de ingreso a la función publica, mediante la aprobación del concurso publico, por lo que a su decir no se puede considerar funcionarios de carrera a aquellos que hayan ingresado de una forma distinta.

Invoca unos criterios jurisprudenciales dictados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante los cuales se interpretó la regla contenida en el artículo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y concluye que en el caso bajo estudio el hoy querellante nunca ostentó la condición de funcionario de carrera, no encontrándose por tanto amparado de forma alguna por los derechos inherentes a los funcionarios públicos de carrera previsto en la Ley del Estatuto del Estatuto de la Función Publica, por lo que a su decir su relación se rige por las Leyes vigentes en materia laboral y así solicitan sea declarado, toda vez que los artículos 19 y 43 de la Ley del Estatuto de la Función Publica por remisión expresa del artículo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela exigen cumplir con el requisito del concurso publico para ingresar a la carrera administrativa y no se desprende del expediente del querellante que su ingreso haya obedecido a un concurso publico de conformidad con las previsiones constitucionales vigentes, lo cual es determinante para desvirtuar su condición de funcionario de carrera, e incluso no existen razones para calificarlo como funcionario publico.

Que su representado bien podía en aplicación de lo preceptuado por las leyes laborales vigentes prescindir de los servicios del trabajador, por cumplirse los supuestos jurídicos que suponen tal consecuencia jurídica, sin que con ello se vulnerase el derecho a la estabilidad, pues no ostentaba la condición de funcionario de carrera y así solicitan sea declarado.

En cuanto al fuero paternal alegado, señala que de una revisión exhaustiva al expediente administrativo del querellante, se evidencia claramente que el mismo jamás notificó al Instituto de tal situación, no siendo hasta el momento del conocimiento del presente juicio cuando la Administración se percató de tal pretensión alegada.

Que en todo caso expresamente impugnan los documentos producidos con el escrito recursivo de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, concretamente los que cursan a los folios 55 hasta el 60, con los cuales el querellante fundamenta el fuero paternal invocado, toda vez que fueron producidos en copia simple, y además siendo emanados de terceros nunca fueron presentados al Instituto querellado por lo que solicitan sean desechados y no se le otorgue valor probatorio.

-II-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Se observa que el objeto principal de la presente querella, lo constituye la solicitud de nulidad del acto administrativo de efectos particulares, contenido en el oficio Nº IAIM-DG-2011-929 (sin fecha de emisión), suscrita por el Director del Despacho del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, mediante el cual se aprobó acordar su “despido como contratado”, fundamentandose en los literales a, d, e, i. del Artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Ahora bien, antes de entrar a a.e.p.c. es imprescindible emitir pronunciamiento sobre el punto previo opuesto por la representación judicial de la parte querellada, referida a la incompetencia de estos Juzgados para conocer del presente asunto, la cual puede ser declarada en cualquier estado y grado de la causa.

Para sustentar el mismo cuestionó la condición de funcionario publico que el querellante se acredita en virtud que la relación jurídica se rigió por un contrato de trabajo, el cual es definido por el artículo 7 de la Ley Orgánica del Trabajo, como aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante una remuneración.

Destacó que no hubo nombramiento alguno, entendido este como un acto administrativo que confiere a un sujeto la condición de funcionario público, por lo que no se dan los requisitos previstos en el artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Que de la forma de ingreso y régimen jurídico aplicable a la relación del querellante así como de las funciones ejercidas como Fiscal de Prevención y Vigilancia no pueden ser calificadas como públicas, pues su labor como Fiscal de Prevención era una labor eminentemente física, en consecuencia debe ser calificado como un obrero conforme a lo dispuesto en los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo por lo que su labor no comporta actividades que puedan ser catalogadas como inherentes a un funcionario publico.

Que el parágrafo único, numeral sexto del artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Publica excluye de su ámbito de aplicación y en consecuencia niega todo carácter de funcionario público a los obreros y obreras al servicio de la Administración Publica.

Que la relación jurídica contractual que unió en un momento determinado al hoy querellante es una relación jurídica de derecho laboral, toda vez que el mismo ingresó al Instituto querellado en fecha 1 de octubre de 1999, laborando en la Dirección de Seguridad desempeñando el cargo de Fiscal de Prevención y Vigilancia.

Que su desempeño siempre fue bajo la relación de contrato no adquiriendo jamás la condición de funcionario de carrera como cumplimiento del mandamiento constitucional y los principios relacionados con el ingreso a la Administración Publica por no haber sido acreedor de un cargo por concurso publico, por lo tanto en aplicación de las leyes vigentes en materia laboral fue despedido del cargo que desempeñaba como contratado para el Instituto querellado.

En el presente caso, debe recordarse que la parte querellante se atribuye la condición de funcionario público de carrera por la data de su ingreso (01 de octubre de 1999), y el organismo la desconoce alegando que la relación jurídica se rigió por el régimen contractual, razón por la cual es preciso indicar que existe un punto controvertido en cuanto a la condición del querellante, en cuyo caso este Órgano Jurisdiccional es el único Órgano Jurisdiccional que resulta competente para dilucidar tal circunstancia, en consecuencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ratifica su competencia para conocer y decidir la presente causa, en consecuencia se desecha el punto previo referido a la incompetencia. Y así se decide.

En cuanto a la impugnación de los documentos producidos en el escrito libelar de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, concretamente los que cursan a los folios 55 al 60, por haberse presentado en copias simples, al respecto debe señalarse que de la revisión a los referidos documentos se pudo constatar que efectivamente los mismos fueron producidos en copia simple, razón por la cual y visto que la parte querellante no solicitó el cotejo con el original, o en su defecto con una copia certificada, debe forzosamente declararse procedente la impugnación solicitada por la representación judicial del Instituto querellado y en consecuencia no se le otorga ningún valor probatorio a los referidos documentos. Así se decide

Ahora bien, se recuerda que la parte querellante para impugnar la validez del acto administrativo denunció el vicio de incompetencia de la autoridad que emitió el acto, la trasgresión del derecho a la defensa, el derecho a ser oído, y de la inamovilidad laboral (Fuero Sindical) y (Fuero Paternal).

Denunció el vicio de incompetencia contenido en los numerales 1 y 4 el artículo 19 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos, en virtud de la incompetencia de la autoridad que dictó el oficio de despido, la cual se generó por la conclusión del proceso de intervención establecido en Decreto Presidencial que feneció el 14 de abril de 2011, quedando sus autoridades en la espera de una prorroga o designación, la cual no se produjo, por lo que a su decir los actos emitidos con posterioridad a dicha fecha, se realizaron por ciudadanos incompetentes para dictarlos, y en consecuencia el oficio que estableció su despido se realizó por una autoridad incompetente.

Denunció la trasgresión al derecho a la defensa y el derecho a ser oído, contenido en la garantía del debido proceso, por la carencia de fecha en el oficio Nº IAIM-DG-2011-929, mediante el cual se le participó de su despido, que se fundamentó en los literales “A”, “D”, “E”, “I” del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo; suscrito sin considerar la data de su ingreso a la institución que fue antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, en razón de lo cual su situación se encontraba bajo la tutela de la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento que contempla la apertura de un procedimiento administrativo previo para los funcionarios públicos antes de ser despedidos.

Denunció la vulneración de la inamovilidad laboral (Fuero Sindical) en virtud que su despido se produjo sin considerar su condición de integrante de la Junta Directiva del Sindicato Unitario Nacional de Empleados de la Administración Públicos Aeropuerto, (SUNEP) derivada de la presentación y admisión de un proyecto de contratación colectiva por ante la Inspectoria del Trabajo del Estado Vargas.

Denunció la trasgresión de la inamovilidad laboral (Fuero Paternal) derivada por el estado de gestación de su esposa (06 semanas) diagnosticada en fecha veintinueve (29) de septiembre de 2011.

Ahora bien, en el presente caso se observa que la parte querellante, se arroga la condición de funcionario publico de carrera, para acreditarse el derecho a la estabilidad, por haber ingresado a la administración en fecha 01 de octubre de 1999, y en consecuencia estar amparado por los criterios jurisprudenciales imperantes en la Jurisdicción Contencioso Administrativa para ese momento, (fecha que no fue rebatida por el ente querellado, al contrario su ingreso fue reconocido en el escrito de contestación, a través de la vía del contrato permaneciendo en esa situación hasta su separación del cargo), en razón de lo cual afirma que no podía ser retirado de su cargo con prescindencia de un procedimiento destitutorio.

A los fines de constatar la denuncia del querellante se hace necesario analizar los medios probatorios cursantes en autos para luego emitir pronunciamiento sobre las denuncias formuladas.

Al analizar las actas del expediente se observa:

Al folio 155 del expediente administrativo, memorandum de fecha 26 de octubre de 1999, suscrito por el Director de Personal del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, mediante el cual le informa al Director de la Policía Aeroportuaria, que se aprobó en punto de cuenta Nº 385 de fecha 06-10-99, los ingresos como Agentes III, de la Policía Aeroportuaria a partir del 01-10-99, a distintos ciudadanos, entre los cuales se encontraba D.J.M.P. titular de la Cedula de Identidad Nº 10.580.617.

Por otra parte se observa al folio 145 y 146 del expediente administrativo punto de cuenta de fecha 12 de abril de 2002, suscrito por el Director de Personal mediante el cual fue sometido a consideración y aprobación del Director General la celebración de 75 contratos individuales de trabajo por tiempo determinado de varios ciudadanos entre los cuales se encontraba D.J.M.P. titular de la Cedula de Identidad Nº 10.580.617 para realizar funciones de resguardo y vigilancia en la instalaciones del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, adscrito a la Dirección de Seguridad, el cual fue debidamente aprobado por el Director General, según se desprende del referido documento en fecha 18 de abril de 2002.

Al folio 142 del expediente Administrativo comunicación de fecha 06 de diciembre de 2002, suscrita por el Director de Personal del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía dirigida al ciudadano D.J.M.P. mediante la cual le informa que a partir de esa fecha pasaría a cumplir sus funciones bajo la adscripción de la Dirección de Seguridad.

Al folio 54 del expediente principal acto administrativo de efectos particulares, contenido en el oficio Nº IAIM-DG-2011-929 (sin fecha de emisión), suscrito por el Director del Despacho del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, mediante el cual se aprobó acordar el despido del hoy actor “como contratado”, para ejercer labores como Fiscal de Seguridad Aeroportuaria fundamentado en los literales a, d, e, i. del Artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Por otra parte se observa de los documentos consignados por la propia parte querellante lo siguiente:

Al folio 15 del expediente principal “notificación de vacaciones” de fecha 29 de julio de 2011, en la cual se observa los datos de identificación del hoy querellante M.D. cedula de identidad Nº 10.580.617; Denominación del Cargo: Contratado; División: Prevención y Vigilancia.

Al folio 16 del expediente principal “notificación de vacaciones” de fecha 10 de agosto de 2010, en la cual se observa los datos de identificación del hoy querellante M.D. cedula de identidad Nº 10.580.617; Denominación del Cargo: Contratado; División: Prevención y Vigilancia.

Al folio 17 del expediente principal “notificación de vacaciones” de fecha 21 de mayo de 2008, en la cual se observa los datos de identificación del hoy querellante M.D. cedula de identidad Nº 10.580.617; Denominación del Cargo: Contratado; División: Prevención y Vigilancia.

Al folio 19 del expediente principal “notificación de vacaciones” de fecha 10 de julio de 2007, en la cual se observa los datos de identificación del hoy querellante M.D. cedula de identidad Nº 10.580.617; Denominación del Cargo: Fiscal I; División: Prevención y Vigilancia.

Al folio 20 del expediente principal “notificación de vacaciones” de fecha 19 de febrero de 2006, en la cual se observa los datos de identificación del hoy querellante M.D. cedula de identidad Nº 10.580.617; Denominación del Cargo: Fiscal; División: Prevención y Vigilancia.

Al folio 22 del expediente principal “notificación de vacaciones” de fecha 15 de julio de 2004, en la cual se observa los datos de identificación del hoy querellante M.D. cedula de identidad Nº 10.580.617; Denominación del Cargo: Fiscal; División: Prevención y Vigilancia.

Al folio 23 del expediente principal “notificación de vacaciones” de fecha 02 de abril de 2003, en la cual se observa los datos de identificación del hoy querellante M.D. cedula de identidad Nº 10.580.617; Denominación del Cargo: Fiscal de Prevención y Vigilancia; División: Prevención y Vigilancia.

Al folio 24 del expediente principal “notificación de vacaciones” de fecha 04 de mayo de 2001, en la cual se observa los datos de identificación del hoy querellante M.D. cedula de identidad Nº 10.580.617; Denominación del Cargo: Agente.

Al folio 29 del expediente principal copia simple de carnet de identificación en el cual se observa los datos del ciudadano D.M. J cedula de identidad Nº 10.580.617 y se indica que es “contratado por tiempo indeterminado”

Ahora bien, considera importante este Tribunal traer a colación una sentencia dictada por la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, (aplicable al presente caso), referida a la doctrina establecida por la Alza.C.A., que prevé la llamada tesis del ingreso simulado o ingreso irregular, al respecto señaló lo siguiente:

“…En torno a los restantes razonamientos planteados por la representación de la República, en torno al supuesto error del a quo al declarar que la querellante era un funcionario de carrera, esta Alzada debe observar lo siguiente:

Desde hace buen tiempo la jurisprudencia de esta Corte y la del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa reconocieron, la posibilidad de ingreso a la función pública por vías distintas al concurso y la designación, o a la elección popular. Estas vías distintas eran los llamados ingresos irregulares que se producían por la conjugación de varios factores, a saber; (i) las sucesivas renovaciones de contratos e incluso la existencia de relaciones contractuales a tiempo indeterminado; (ii) para la prestación de servicios personales por parte de personas naturales a la Administración y (iii) en condiciones similares a las que poseen los funcionarios de la Administración (horario, remuneración, subordinación, etc).

Estos ingresos irregulares se admitieron no sólo respecto de la función pública (que como sabemos comprende a diversos tipos de funcionarios), además, llegó a admitírseles como una forma de ingreso a la Carrera Administrativa.

Estos ingresos irregulares fueron duramente criticados por la doctrina, pues, a su entender, constituían una evasión a las previsiones contenidas en la propia Ley de Carrera Administrativa, que exigía –para el ingreso a la carrera administrativa– un acto de nombramiento producido como resultado de un procedimiento especial: el concurso (artículos 3 y 35 de la Ley de Carrera).

No obstante, el anterior criterio siempre se dejó de lado, en el entendido de que la Ley preveía al nombramiento y el concurso como formas ordinarias de ingreso, pero que en ningún momento, ni la ley ni la Constitución, prohibían formas irregulares de ingreso. A lo que se unía el firme propósito de evitar que se concretara y prevaleciese una práctica a la que acudían las autoridades con la finalidad de burlar la carrera administrativa, y negar a sus servidores los derechos que la carrera administrativa otorgaba a los funcionarios de carrera.

Sin embargo, la situación del derecho positivo vigente cambió a partir de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela –y ese cambio se acentuó de modo rotundo con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública– con lo que la mencionada tesis de los ingresos irregulares debe ser objeto de una revisión y ajustes a la luz de esta nueva realidad normativa.

En efecto, el artículo 146 de la Constitución establece expresamente lo siguiente:

Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios o empleados públicos a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo a su desempeño.

(Negritas de esta Corte)

Así, después de diciembre de 1999, y por mandato expreso de la Constitución, no es posible considerar a los contratos como modos de ingreso a la carrera administrativa, y por esta razón, resulta imposible considerar a los contratados como funcionarios de carrera. No obstante, aún podría considerarse que los contratos podían constituir medios irregulares de ingreso a la función pública, en una categoría diferente a los funcionarios de carrera: los funcionarios contratados, que sin gozar de los derechos exclusivos de los funcionarios de carrera, no obstante disfrutarían de aquellos dirigidos de modo general a los funcionarios.

Pero luego de que entrara en vigencia la Ley del Estatuto de la Función Pública (publicada en la GO. Nº 37.482 del 11 de julio de 2002), esta posibilidad, la de aplicar a los contratados que han recibido tratamiento de funcionarios (por sus responsabilidades, trabajo, remuneración, horario, etc.) el régimen general de los funcionarios (y no el especial de los funcionarios de carrera), parece haber sido cerrada. En efecto, la propia Ley del Estatuto establece, en su artículo 39, que de ningún modo se considerará el contrato como una forma de ingreso a la Administración Pública.

Así, el artículo 39, del referido texto normativo, es del tenor siguiente:

Artículo 39. En ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingresos a la Administración Publica

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Ahora bien, el asunto a resolver ahora es identificar cual es la solución jurídica a ser aplicada al caso concreto (la anterior a la Constitución de 1999, la de la Constitución de 1999, o la prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública), dado que el derecho aplicable ha sufrido cambios a lo largo del tiempo, ya que la solución de este asunto será diferente, según sea la norma aplicable.

Así las cosas, esta Corte entiende que la actuación que genera la querella –y que determina el derecho aplicable– es el acto de rescisión dictado por el Ministerio del Ambiente y los Recursos Naturales Renovables, dictado en fecha 8 de agosto de 1997. Y, es esta actuación, la que determina el derecho aplicable al caso concreto, y así se decide.

Establecido esto, se observa que para esa fecha – agosto de 1997 – aún no se encontraba vigente la Constitución de 1999, y tampoco se encontraba vigente la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo tanto, para esa fecha era lícito –según lo reconocía la jurisprudencia de modo pacífico– que se produjese un ingreso a la carrera administrativa por vías distintas al nombramiento, y específicamente, a través de contratos de servicios, siempre y cuando se cumplieran una serie de supuestos. Y por esa misma razón, era lícito considerar competentes a los tribunales especializados en la carrera administrativa para conocer de los asuntos derivados de estas formas irregulares de ingreso.

De este modo, debe determinarse ahora, si los supuestos necesarios para considerar que se habría producido un ingreso irregular a la carrera administrativa se encontraban presentes en este caso, tal y como lo entendió el a quo, y a tales fines se observa:

Consta del expediente (folios 5 al 21) que el querellante estuvo vinculado contractualmente con la República, desde marzo de 1988 hasta diciembre de 1994, y que luego continuó prestando sus servicios sin contrato y sin nombramiento hasta agosto de 1997 (folios 22 y 45 al 73).

Igualmente consta, pues se desprende de los contratos, que al querellante se le exigía presentarse en la sede física del Ministerio e igualmente se le exigía el cumplimiento de un horario de tiempo completo (folios 5 al 21). Además, se observa que en todos los contratos sucesivamente renovados se incluyó una cláusula según la cual, se le impedía “realizar alguna otra actividad remunerada”.

Por último, observa esta Alzada que al folio 74 corre inserta una constancia en la que la Dirección General de Administración del Ambiente del Ministerio hace constar que el querellante “ocupa el cargo de Ingeniero Forestal III”, y por otra parte, al folio 75 consta oficio por el que se informa al querellante el haber sido “designado” Ingeniero Inspector. Elementos estos, de los que se desprende que el querellante desempeñaba cargos de los previstos en el Manual Descriptivo de Cargos.

De la anterior decisión se observa el reconocimiento mediante jurisprudencia de la posibilidad del ingreso a la función pública por vías distintas al concurso público, la designación o a la elección popular, lo cual se conocía como “ingresos irregulares” por cuanto la Ley ni la Constitución vigente para aquel entonces (Constitución de 1961) prohibían esas formas irregulares de ingreso, todo ello con el propósito de evitar que las autoridades administrativas burlaran la carrera administrativa otorgada a los funcionarios de carrera, los cuales se producían por la conjugación de varios factores que eran i) sucesivas renovaciones de contratos o la existencia de relaciones contractuales a tiempo indeterminado, ii) la prestación de servicios personales a la Administración Publica iii) que fuesen en condiciones similares a las de los funcionarios de la Administración es decir que comprendieran horario, remuneración, subordinación, etc. (Ver también sentencia dictada por la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, sentencia Nº 2007-381 de fecha 19 de marzo de 2007, ponencia del Dr. A.S.V.. Caso: (Glenda Sonsire Pérez).

Ahora bien, en el caso de autos se pudo constatar que el querellante efectivamente ingresó a la Administración Publica en fecha 1 de Octubre de 1999, (antes de la entrada en vigencia de la de la Constitución de 1999), como Agente III adscrito a la Policía Aeroportuaria del Instituto Autónomo Aeropuerto de Maiquetía, según punto de cuenta Nº 385, aprobado mediante “memorando” por el Director de Personal de ese Instituto; que en fechas posteriores, específicamente, en fecha 18 de abril de 2002, fue aprobado por el Director General del Instituto Autónomo Aeropuerto Maiquetía “75 Contratos Individuales de trabajo” de varios ciudadanos entre los que se encontraba el ciudadano D.J.M.P. titular de la Cedula de Identidad Nº 10.580.617, para realizar funciones de resguardo y vigilancia en las instalaciones de ese Instituto, sin embargo no se logró constatar que el cargo en el cual prestó sus servicios, esto es, (Agente III) lo haya ejercido en condiciones similares a la de los funcionarios de carrera de la Administración Publica (horario, subordinación, remuneración).

En virtud de lo anterior se concluye que al no quedar demostrado el cumplimiento de los supuestos establecidos por nuestra Alza.C.A. para considerar la posibilidad de ingreso del hoy querellante a la función publica debe considerarse que no le es aplicable el referido criterio jurisprudencial reconocido por la Alzada, y en consecuencia no es posible reconocerle derechos inherentes a la carrera administrativa por ser propios de los funcionarios de carrera y sobre los cuales se infiere que sostiene sus denuncias de nulidad, razón por la cual debe forzosamente declararse sin lugar el presente recurso. Así se decide

-III-

DECISIÓN

En merito de lo anterior, este Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara SIN LUGAR, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano D.J.M.P., titular de la cedula de identidad Nº 10.580.617, debidamente asistido por los Abogados H.L. y O.L., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 144.257 y 144.260, contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº IAIM-DG-2011-929 (sin fecha de emisión), suscrito por el Director del Despacho del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, mediante el cual se aprobó acordar su despido.

Publíquese, regístrese, notifíquese a la parte querellante, al Presidente del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional Maiquetía y a la Procuradora General de la Republica.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintisiete (27) días del mes de Junio del año Dos Mil Doce (2012).

LA JUEZ.

F.L. CAMACHO A.

EL SECRETARIO.

T.G.L..

En esta misma fecha siendo las tres y veinte (03:20) post-meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO

TERRY GIL

Exp. N° 3087-11/FLCA/TG/om