Decisión de Juzgado Superios Cuarto Civil, Mercantil, Transito, Trabajo, de Protección del Niño y el Adolescente, Agrario y Bancario de Tachira, de 9 de Noviembre de 2004

Obra a los folios 1 al 18, libelo de demanda, junto a anexos constantes de (74) folios útiles; suscrito por el abogado G.D.M.R., en su condición de apoderado judicial de la Empresa “DEPOSITO SAN VICENTE Nº 2, C.A.”, y en el cual expone: Que su representada, solicito del Banco de Occidente C.A., hoy Banco Provincial, S.A Banca Universal, un préstamo de dinero por la cantidad de (Bs. 200.000.000,oo ) tal y como lo establece la cláusula primera del referido contrato de préstamo, que señala: “El Banco, concede al cliente, una línea o cupo de crédito, del que podrá ser uso mediante cualquiera de las operaciones bancarias que mas adelante se determinara, y que serán acreditadas en la cuenta corriente no remunerada Nº 010-0-040138-8, que mantiene el cliente en el banco, hasta por un total que en ningún caso excederá del monto referido, por otro lado establece el aludido contrato las siguientes cláusulas. Cuarta: “La línea o cupo de crédito que se concede a el cliente queda sujeta a las condiciones y términos siguientes: la disponibilidad de las sumas autorizadas en cada caso se hará mediante la aceptación o descuentos de letras de cambio. Del estudio minucioso de los contratos de cupo o línea de crédito resalta lo siguiente: a) que el banco solo garantizo el cumplimiento de una obligación la cual sometió a la sola condición señalada por el mismo en cuanto a la entrega del objeto del préstamo de dinero. b) el mal llamado acreedor hipotecario de mala fe dividió el objeto de la obligación y su cumplimiento lo remetió a condiciones de contingencia, es decir, a que se cumpliera un acontecimiento incierto y fortuito, eso significa, que si para el momento de exigir la cantidad de dinero el banco podía o no tener disponibilidad, o entrar en quiebra, este acontecimiento fortuito, quiso hacerlo depender de la sola voluntad del banco, que esta condición es ademas contraria a la ley. Nuestro ordenamiento jurídico sustantivo establece que la hipoteca como derecho real y accesorio, depende la existencia de una obligación principal o lo que es lo mimo, debemos intuir que para que hablemos de una hipoteca legalmente constituida debe coexistir al mismo tiempo el objeto principal de la obligación, si ello sucede así estamos obrando de acuerdo a la ley sustantiva, pero resulta ser que en el caso que nos ocupa el objeto de la obligación principal no existía al momento de la supuesta constitución de la hipoteca y por ello es contraria a la ley y por lo tanto debe considerarse por esta razón jurídica nula y así debe ser declarada por falta de objeto.

Mediante auto de fecha 30 de junio del 2000, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y otras, admitió la demanda, acordando emplazar a la parte demandada Banco de Occidente C.A., hoy Banco Provincial S.A., Banco Universal, en la persona de su Presidente del consejo de administración Andrés Yánez y/o en la persona del abogado J.U.. (Folio 93).

En diligencia de fecha 6 de julio de 2000, el abogado G.M., ratifico la solicitud de medida innominada hecha en el libelo de demanda, en la cual pide que el aquo, oficie al Juzgado Noveno de Primera en lo Civil y otros con sede en la ciudad de Caracas, a fin de que se abstenga de rematar el inmueble descrito en autos. (Folio 95)

Mediante escrito el abogado G.M.R., expuso que reforma la presente demanda, en lo que respecta a la cuantía, de conformidad con lo establecido en el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil. (Folios 108 al 126)

Por auto de fecha 20 de julio de 2000, el aquo acordó que no hay materia sobre la cual resolver; recibiendose por ende el expediente, en el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y otros.. A su vez el mencionado Juzgado Noveno, se declaro incompetente para conocer de la causa, en virtud de que habiendo sido reformada dicha demanda con relación a la cuantía, y por cuanto el Consejo de la Judicatura, según resolución de fecha 4 de julio de 1995, bajo el Nº 291, especializa la competencia de este Tribunal en forma exclusiva y excluyente en todo el Territorio de la Republica, cuando su cuantía exceda la suma de (Bs.50.000.000,oo), y en consecuencia ordeno la remisión al aquo. (Folio 129)

Por auto de fecha 3 de octubre de 2000, el aquo acordó admitir la reforma de la demanda. (Folio 132)

Mediante diligencia la secretaria del aquo, expuso que entrego boleta de notificación dirigida al abogado J.U., coapoderado judicial de la parte demandada personalmente, en fecha 25 de abril de 2001. (142)

A los folios 143 al 152 riela escrito de cuestiones previas, presentado por el apoderado judicial de la parte demandada, abogado J.U..

Por escritos que rielan a los folios 156 al 179 el abogado G.M., expuso algunas consideraciones y subsano por ende las cuestiones previas, opuestas por la contraparte.

El aquo en fecha 6 de junio de 2001, declaro sin lugar las cuestiones previas referidas a los ordinales 1,4,6 del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil opuestas por el abogado J.U.. (Folios 181 al 188)

Mediante diligencia de fecha 29 de junio de 2001, el abogado J.U., expuso que apela del auto descrito en el particular anterior.(folio 190)

En fecha 6 de julio de 2001, el abogado G.M., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, consigno escrito de pruebas. (Folios 191 al 213)

Por auto de fecha 17 de julio de 2001, el aquo, negó por improcedente la apelación interpuesta por el abogado de la parte demandada.

En auto de fecha 17 de septiembre de 2001, el aquo observo que la parte demandada presento pruebas en fecha 30 de julio de 2001, y que las mismas no fueron agregadas en su debida oportunidad; por lo que se acuerda reponer la causa al estado en que se agreguen y se admitan las pruebas presentadas hecho lo cual comenzara a correr el lapso para evacuarlas. (Folio 220)

Mediante diligencia de fecha 24 de septiembre de 2001, previa oposición realizada a la admisión de las pruebas de la contraparte, el abogado G.M., expuso que apela del auto que antecede. (Folio 225).Dicha apelación fue oída en un solo efecto por el aquo en fecha 15 de octubre de ese mismo año. (Folio 229)

A los folios 230 al 242, el aquo dicto sentencia, en fecha 16 de 0ctubre de 2001, declarando con lugar la demanda intentada por el abogado G.M., apoderado judicial de la parte actora. Declaro nulo los documentos registrados de fechas 5 -3-97 y 17-8-98. Por ultimo declaro nulo el acto registral, e inexistente la garantía hipotecaria convencional y de primer grado sobre los inmuebles constituidos por cuatro lotes de terreno.

En fecha 26 de septiembre de 2001, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y otros, dicto decisión declarando que no tienen materia sobre la cual decidir en relación al recurso de hecho, interpuesto por el abogado J.U..

Mediante diligencias de fechas 31 de enero y 14 de febrero de 2002, el abogado J.U., expuso que apela de la sentencia de fecha 16 de octubre de 2001. (Folio 254). En fecha 21 de febrero de 2002, se oyó en doble efecto dicha apelación. (Folio 259)

A los folios 263 al 265, riela escrito de informes presentado por el abogado J.U.. A su vez el abogado G.M., consigno observaciones a los informes anteriormente descritos.(folios 266 al 283)

En fecha 10 de octubre de 2002, el Superior Segundo en lo Civil y otros, dicto sentencia declarando con lugar la apelación interpuesta por el abogado Y.U., en contra de la sentencia pronunciada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y otros. Declara nulos y sin ningún efecto los actos y actuaciones procesales realizadas a partir del auto de admisión de la primera reforma de la demanda de fecha 3 de octubre de 2000. Se declara nula y sin ningún efecto la sentencia dictada por el Juez de la causa en fecha 16 de octubre de 2001. Se levanta la medida innominada oficiada al Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y otros. Se repone la causa al estado de citar al Banco Provincial S.A., Banco Universal con sede en Caracas, en la persona de su representante legal. Se condena al pago de las costas a la parte demandante. (Folio 285 al 326)

Mediante diligencia de fecha 17 de diciembre de 2002, el abogado G.M., anunció Recurso de Casación, contra la sentencia de fecha 10 de octubre de 2002. En fecha 20 de diciembre de 2002, se admitió el mismo. (Folio 333)

A los folios 338 al 376 rielan escritos de formalizacion de recurso de casación, impugnación de formalizacion, replica, contrarréplica.

En fecha 20 de mayo de 2004, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, dicto sentencia, declarando con lugar el recurso de casación anunciado y formalizado contra la sentencia de fecha 10 de octubre de 2002, emanada del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y otros. En consecuencia, se casa la referida decisión y se ordena al tribunal que resulte competente, dictar nueva decisión.

En fecha 25 de junio de 2004 se recibió el expediente en este despacho. (Folio 393)

Mediante diligencia de fecha 30 de junio de 2004, el alguacil de este juzgado, expuso que en esta misma fecha hizo entrega de la boleta de notificación dirigida a la parte demandante, la cual fue recibida por el abogado G.M.. (Folio 399)

En diligencia de fecha 10 de agosto de 2004, el alguacil de este Juzgado, expuso que el día 9-8-04, se traslado al domicilio procesal indicado en la boleta de notificación, y en donde le fue informado por el abogado Y.U., que los abogados J.P. y A.Á., tienen su domicilio procesal en la ciudad de Caracas. (Folio 407)

Mediante escrito de fecha 10 de agosto de 2004, el abogado G.M., expuso que por cuanto la parte demanda no dio contestación a la demanda ni promovió prueba alguna que le favoreciera, como consta en autos, pide se declare la confesión ficta de la parte accionada.

Al folio 411 al 414 riela poder especial, otorgado por el Banco Provincial S.A., Banco Universal, al abogado J.L.M.F. respectivamente.

Por auto de fecha 20 de septiembre de 2004 esta alzada, acordó que es a partir del día de despacho siguiente a la consignación del referido poder que comenzó a correr el lapso de avocamiento en la presente causa (folio 415 al 416).

De la revisión de las actas procesales del expediente actividad necesaria para que esta alzada decida, se observan las siguientes actuaciones relevantes al proceso:

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Conoce esta instancia por remisión que hace la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia por sentencia de fecha 20 de mayo del año 2.004, en el cual casa la sentencia del Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil del T.d.T. y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, ordenando al nuevo superior que conozca de la causa decidir con sujeción a lo establecido en el presente fallo. Por lo que esta alzada conocerá y decidirá sobre sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, de fecha 16 de octubre del año 2.001, sentencia de fondo que decidió con base en la confesión ficta del demandado, la nulidad de documentos, y nulo el acto registral e inexistente la garantía hipotecaria, condenando en costas al demandado.

En esta instancia el apelante en fecha 02 de abril del año 2.002, presenta informes que alega como único punto lo siguiente: Que el proceso sustanciado por el aquo es inconstitucional por violación del articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, ya que no se practico la citación del Banco en la persona de su representante judicial. No obstante, sobre este punto esta juzgadora no se pronuncia en virtud este punto especifico, ya fue resuelto por el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 20 de mayo del año 2.004, cuando estableció lo siguiente:

…Si bien la citación debe realizarse en las personas autorizadas por la asamblea, considera la Sala que al irregularidad procesal observada por el juez de la recurrida quedo subsanada con la comparecencia en juicio de dicho abogado, quien exhibió poder donde se acreditan sus facultades para actuar en nombre del banco demandado. Por tanto es inútil la reposición decretada por el juez de alzada porque el abogado J.A.U.C. actuó en el juicio debidamente facultado por el banco demandado, y al efecto procedió a darse por citado en su nombre y representación….

Por su parte el apoderado judicial del actor presento, observaciones a los informes de la parte demandada, como se evidencia de los folios 267 al 272, en los siguientes términos: Hace señalamientos y observaciones en cuanto a la citación del demandado, cita jurisprudencia, observando que los informes del apelante son infundados, y así piden que sean declarados, este fue el único punto objeto de observaciones el cual es la alzada reitera criterio de no pronunciarse, por existir decisión del máximo tribunal sobre este punto, el cual es cosa juzgada para esta alzada.

Por lo que le corresponde a esta alzada, aplicar decisión del Tribunal Supremo de Justicia, y pronunciarme sobre la confirmatoria o no de la decisión del tribunal de la causa, que declaro al confesión ficta y en consecuencia nulo el documento demandado, solo con los recaudos que consta en autos y con los fundamentos del aquo, ya que ninguna de las partes, presentaron informes o alegatos, sobre el fundamento de la confesión ficta declarada por el aquo.

En este sentido observa esta alzada que la presente causa se inicia por demanda, cuyo petitorio esta formado por dos acciones, ya que pide la nulidad de los documentos registrados antes identificados y además pide o impugna los asientos regístrales de los documentos, cuya nulidad también se pide arriba, también pretende pago de gastos judiciales, la citación del representante de la demandada. Este libelo se reforma como se evidencia del folio 108 al 126 en el cual se acciona por nulidad de documentos e impugnación del asiento registral y pide también inexistente el derecho real, con la supuesta garantía hipotecaria. No obstante, cuanto el acto subsana cuestiones previas opuestas, como se evidencia de los folios 174 al 179 se observa sin lugar a dudas, que solo acciona en el petitorio, por la nulidad del documento hipotecario y que se ordene al Registro Subalterno competente estampar la nota marginal de nulidad, en pagar los gastos judiciales y pide se cite al representante judicial de la demandada, como se puede constatar del folio 177. Es decir, en la subsanación de las cuestiones previas, el demandante omite la impugnación de asiento registral, y solo pide la nulidad, por lo que esta alzada solo se pronunciará sobre la procedencia o no de la confesión ficta del demandado y la consecuente declaratoria con lugar de la nulidad del documento señalado.

Habiendo esta juzgadora delimitado la materia de su pronunciamiento, es necesario determinar entonces si existe o no confesión ficta del demandado, en este sentido se observa de las actuaciones del expediente lo siguiente:

1. -Que el demandado se dio por citado en fecha 25 de abril del año 2.001, como se evidencia del folio 142, en el cual la secretaria del aquo deja constancia de que se le entrego personalmente boleta de notificación al abogado J.Á.U.. Fecha esta la cual esta alzada fija como punto de partida, para determinar si hubo o no contestación y promoción de pruebas, de conformidad al criterio establecido por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de mayo del año 2.004, antes citada y la cual esta alzada comparte plenamente.

2. -Que para el 04 de mayo del año 2.001, el apoderado judicial del demandando de autos, consigna escrito contentivo de cuestiones previas, como se evidencia del los folios 143 al 154.

3. - Y para el 06 de junio del 2.001, el demandante contesta y subsana cuestiones previas, como se observa de los folios 157 al 179 inclusive. Y en esa misma fecha el aquo decide, declarando sin lugar las cuestiones previas alegadas, por lo que el demandado tenía cinco (05) días de despacho para contestar la demanda, contados a partir del 06 de junio del año 2.001, dejando transcurrir cinco días de despacho, es decir del 06 de junio del año 2.001, para contestar la demanda.

4. - El 29 de junio del año 2.001, el apoderado judicial del demandado apela de la sentencia interlocutoria que declaro sin lugar las cuestiones previas ( ver folio 190).

5. - Para el 06 de julio del año 2.001, el actor promueve pruebas, como consta en el folio 191 al 197, no hay pronunciamiento del aquo en cuanto a la admisión.

6. - En fecha 30 de julio del año 2.001, el apoderado del demandado promueve pruebas, las cuales fueron agregadas por el aquo en fecha 17 de septiembre del año 2.001, como consta del folio 220, y posteriormente las admite para lo cual el actor apela de la admisión por extemporáneas, a lo cual el aquo decide que se pronunciara al fondo.

7. - El apoderado judicial del actor solicita cómputo del aquo para determinar la confesión ficta del demandado, pedimento este nunca oído ni resuelto, por el aquo.

8. - Para el 16 de octubre del año 2.001 el aquo decide al fondo, declarando la confesión del demandado y con lugar la demanda.

   Siguiendo con la verificación de los elementos de que la petición no sea contraria a derecho y que el demandado en el término probatorio no probare nada que le favorezca, se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, sentencia N° 2428, expediente N° 03-0209, de fecha 29 de agosto de 2003, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., extraída del repertorio forense “RAMÍREZ Y GARAY,” Tomo CCII, paginas 440 a la 443, la cual establece lo siguiente:

   “Para la declaratoria de procedencia de la confesión ficta, se requiere la verificación de los otros dos elementos como lo son, que la petición no sea contraria a derecho y que el demandado en el término probatorio no probare nada que le favorezca. Siguiendo este orden de ideas, el hecho relativo a que la petición no sea contraria a derecho, tiene su fundamento en el entendido que, la acción propuesta no este prohibida por la ley, o no se encuentre amparada o tutelada por la misma; por lo que, al verificar el juez tal situación, la circunstancia de considerar la veracidad de los hechos admitidos, pierde trascendencia al sobreponerse las circunstancias de derecho a las fácticas, ya que aunque resulten ciertos los hechos denunciados no existe un supuesto jurídico que los ampare y que genere una consecuencia jurídica requerida. Debiendo entenderse, que si la acción esta prohibida por la ley, no hay acción, y no es que sea contraria a derecho, sino que sencillamente no hay acción. De tal forma, que lo contrario a derecho mas bien debería referirse a los efectos de la pretensión (un caso palpable de ello, viene a ser el que pretende cobrar una deuda de juego judicialmente, para lo cual carece de acción). Por lo que, en realidad existen pretensiones contrarias a derecho, cuando la petición no se subsume en el supuesto de hecho de la norma invocada. En cambio, el supuesto relativo a si nada probare que le favorezca, hace referencia a que el demandado que no dio contestación a la demanda, podrá promover cuantas pruebas crea convenientes, siempre y cuando vayan dirigidas a hacer contraprueba a los hechos alegados por el actor. En tal sentido, la jurisprudencia venezolana en una forma reiterada, ha venido señalando en muchísimos fallos, que lo único que puede probar el demandado en ese “algo que lo favorezca”, es la inexistencia de los hechos alegados por el actor, la inexactitud de los hechos, pero ha indicado de esta forma, que no puede nunca el contumaz probar ni excepciones perentorias, ni hechos nuevos que no ha opuesto expresamente…”

   Lo que en relación a este punto, esta sentenciadora ha manera didáctica señala el contenido del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, que establece:

   Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejara transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento.

   (Negrillas del Tribunal)

   Exige la citada disposición de la ley para que proceda la confesión ficta, el cumplimiento simultáneo de tres requisitos a saber:

1. - Que el demandado no haya dado contestación a la demanda dentro del plazo correspondiente, en cuanto a este requisito observa quien aquí decide, que para el 06 de junio del 2001, el demandante contesta y subsana cuestiones previas, como se observa de los folios 157 al 179 inclusive. Y en esa misma fecha el aquo decide, declarando sin lugar las cuestiones previas alegadas, por lo que el demandado tenía cinco (05) días de despacho para contestar la demanda, contados a partir del 06 de junio del año 2001, dejando transcurrir cinco días de despacho, es decir del 06 de junio del año 2001, siendo el día 20 de junio de 2001, el lapso establecido para contestar la demanda, no evidenciándose en autos que el demandado haya dado contestación a la demanda, quedando cumplido este requisito. Y así se decide.

2. - Que el demandado no haya probado nada que le favorezca, en cuanto a este requisito observa esta sentenciadora, que efectivamente el demandado no probó nada que le favoreciera o desvirtuara el dicho del demandante, ya que las pruebas promovidas fueron realizadas extemporáneamente, ya que las presentó en fecha 30 de julio de 2001, como se evidencia del folio 221, cuando la causa estaba en etapa de informes, en consecuencia este requisito también se tiene por cumplido. Y así se decide.

3. - Que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho, respecto a este requisito señala quien aquí decide lo siguiente, el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, regula el establecimiento y la valoración de la presunción legal considerada “iuris tantum”, de la denominada comúnmente “confesión ficta” disponiendo en cuanto a lo primero, que se produce cuando el demandado no da oportuna contestación a la demanda, y en cuanto a lo segundo, que los hechos alegados en el libelo se tendrán como ciertos o probados, con aptitud para dar lugar a la declaratoria de procedencia de la acción, salvo que ésta sea contraria a derecho o que aparezca de los autos la contraprueba de aquello, sin que sea necesario, para que la misma surta sus efectos naturales, que el actor haya demostrado por otra vía los extremos que apoyan su demanda. Observa esta alzada, que la pretensión del actor es la nulidad de documento de constitución de hipoteca, y que lo fundamentó en los artículos 1.346 y 1.202 del Código Civil, por lo que esta pretensión está prevista en el ordenamiento jurídico no es contraria a la ley. Y así se decide.

   La institución de la confesión ficta, es una sanción de un rigor extremo, prevista únicamente para el caso de que el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados y siempre no que haga la contraprueba de los hechos alegados en el libelo, por aquello de que se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca, tal y como consta de autos. En definitiva al no haber contestación a la demanda por la parte demandada quedaron por reconocidos los hechos alegados por el actor en su escrito libelar.

   La norma contenida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, establece la sanción a que se hace acreedor el demandado contumaz, pero también establece la presunción iuris tantum, que le permitiría invertir la situación de confeso, si presenta las probanzas que desvirtúen las pretensiones del demandante. En el caso bajo estudio, las pruebas de la parte demandada fueron presentadas en forma extemporánea, y aún cuando el tribunal las admitió, la parte actora se opuso oportunamente a la admisión de las mismas, por lo que no fueron objeto de valoración probatoria, lo que configuró plenamente la existencia de la confesión ficta.

   En virtud de los hechos antes expuestos y con los fundamentos de derecho y jurisprudenciales citados, esta alzada forzosamente concluye, que la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada Banco de Occidente C.A., hoy Banco Provincial S.A. Banco Universal, debe declararse sin lugar, en consecuencia se confirma la decisión del aquo, por haberse llenado los extremos previstos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil y se condena en costas a la parte demandada. Y así se decide.

   III

   DISPOSITIVA

   Por lo antes expuesto este JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO, TRABAJO DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE Y AGRARIO DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley. DECIDE: