Decisión nº WP01-R-2011-000374 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 29 de Noviembre de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

CORTE DE APELACIONES

Macuto, 29 de Noviembre de 2011

201º y 152º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer el recurso de apelación interpuesto por el Abogado R.Q., en su carácter de Defensor de confianza del ciudadano DERBY R.M.M., titular de la cédula de identidad N° 16.509238, en contra de la decisión dictada en fecha 05 de Agosto de 2011, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decretó MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado DERBY R.M.M., por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

El Defensor Privado en su escrito, fundamenta su recurso de apelación alegando que:

…PUNTO PREVIO Como punto previo al estudio del presente recurso de apelación solicitamos las nulidad de la grabación magnetofónica y visual, realizada por los funcionarios de la policía del Estado Vargas en razón de los siguientes elementos de hecho y de derecho. Consta en autos que los funcionarios policiales allanaron la vivienda de mi defendido y procedieron a grabar magnetofonicamente la vivienda, sus espacios y a todos los presentes en el acto; ahora bien…Ciudadanos magistrados, como puede observarse las comunicaciones privadas tienen una naturaleza secreta y su inviolabilidad está suficientemente amparada por nuestra suprema norma y la ley adjetiva penal, constituyendo una garantía subyacente que entraña el propio debido proceso y al cual todo juez o administrador de justicia debe atender. El video tomado en la morada de mi defendido tuvo un origen inconstitucional, ya que en las actas del expediente no consta que el fiscal haya solicitado y obtenido la autorización de un juez de control para poder realizar esa grabación, tal y como lo establece el artículo 220 del Código Orgánico Procesal Penal. Ciudadanos Magistrados, no se puede dejar de un lado la importancia que tiene en todo proceso penal la prueba, ya que ésta es el eje en torno al cual gira el sistema y su producción, razón por la que todo lo concerniente a la actividad probatoria esta estrictamente relacionada al debido proceso y los jueces deben acatar las pruebas pertinentes y eficaces para lograr la verdad justa; deslindando el juez, aquellas que sean ofrecidas o incorporadas a través de medios dudosos, porque pierde su merito legal, contaminando en consecuencia el desarrollo del proceso. En la presente investigación si bien es cierto existía una investigación previa la cual dio origen a una orden de allanamiento, no menos cierto es que los funcionarios actuantes no estaba autorizados legalmente para grabar magnetofonicamente dicho allanamiento. Por todo lo anteriormente expuesto y fundamentados en los artículos 190 y 191 del COPP (sic) solicitamos la nulidad de la grabación magnetofonica realizada por los funcionarios de la Policía del estrado Vargas. SEGUNDO Ahora bien ciudadanas magistradas, como ustedes bien saben, establece el COPP (sic)…El supra mencionado artículo indica que para la aplicación de una medida privativa de libertad deben existir suficientes y concurrentes elementaos de convicción como para estimar que el imputado ha sido autor o participe en el hecho investigado; en tal sentido esta Corte de Apelaciones en sentencia de fecha 26 de febrero de 2009 caso número WP01-R-2009-000032…Ciudadanos Magistrados en la presente investigación esa pluralidad indiciaria no se encuentra acreditada en autos. Tal afirmación la hacemos y fundamentamos en los siguientes elementos de hecho y de derecho: Se desprende del acta policial que los funcionarios de la policía del Estado Vargas, realizaron un allanamiento en la morada de mi defendido. (sic) ahora bien, en el supuesto que se haya localizado una droga , de las actas procesales no se desprende más allá de toda duda razonable que esa droga haya sido localizada en poder de mi defendido, no existe ninguna relación de causalidad entre la droga localizada y el ciudadano DERBY MERLO MAMANI, a todo lo anterior… y evidentes contradicciones que existe entre el acta policial y las entrevistas que le fueron tomadas a los testigos del procedimiento…Ciudadanos Magistrados el Ministerio Público no logró, en esta fase investigativa, establecer que mi defendido sea autor o participe en el hecho investigado, de los elementos aportados que corren insertos en el respectivo expediente, no se desprenden fundados elementos de convicción, dignos de ser considerados, por la cual solicitamos sea revocada la medida privativa de libertad y en su lugar se acuerde la inmediata libertad plena y sin ningún tipo de restricción…

El Ministerio Público en su escrito de contestación del recurso de apelación, alegó:

…DEL DERECHO Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, contrariamente a lo expuesto por la defensa técnica del imputado de marra, estima esta representación del Ministerio Público, que la decisión del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, se encuentra ajustada a derecho, el Juez valoró cada una de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo el procedimiento policial. En primer lugar en relación a la solicitud de nulidad de la grabación, solicitada por la defensa, es importante señalar que el artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal, están establecido de manera taxativa todos los requisitos que deberá contener una orden de allanamiento, y en el mismo no se evidencia que el juez deba dejar constancia expresa de la solicitud de filmación realizada por la fiscalía, por lo que al realizarla no se viola ningún tipo de garantía constitucional, por el contrario, ésta garantiza que el registro de la vivienda se lleve a cabo cumpliendo todos los requisitos exigidos por nuestro legislador, es decir que la misma se realice sin menoscabo de los derechos que arropa a los investigados y a su vez dejar constancia del hallazgo de los objetos de interés criminalisticos, siendo que el ingreso de los funcionarios esta previamente autorizado por un juez de control a través de una orden de allanamiento. Por otra parte, la grabación a la que hace alusión la defensa en su escrito recursivo en nada guarda relación con la filmación llevada a cabo por los funcionarios durante el procedimiento de allanamiento, observando esta representación del Ministerio Público, que la defensa confunde la interceptación o grabación de comunicaciones privadas, contenidas en los artículos 219 y 220 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo es de hacer notar que la grabación será reproducida el (sic) juicio oral y público, en el cual es el momento donde la prueba se forma, y las partes tendrán derecho de preguntar y repreguntar sobre la misma. En relación al segundo punto alegado por la defensa, en donde considera que no existen suficientes elementos de convicción para estimar que su defendido es el autor o participe de este hecho punible, esta representación fiscal considera que contamos con una serie de elementos de convicción, para estimar que el mismo es autor o participe de este hecho, como lo son: 1.- ACTA POLICIAL, de fecha 04-08-2011, suscrita por los funcionarios adscritos a la División de Procedimientos y Búsqueda y Capturas de la Dirección de Investigaciones del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, de cuyo contenido se desprenden las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la actuación de los mismos y de la aprehensión en flagrancia del ciudadano DERBY R.M.M., por distribuir de manera ilícita la sustancia ilícita incautada en su morada. Acta que utiliza el Ministerio Público como elemento de inicio de la investigación en virtud de la aprehensión flagrante del imputado por las razones antes expuesta. 2.-ACTA DE VERIFICACIÓN DE SUSTANCIA INCAUTADA: de fecha 04-08-2011, suscrita por los funcionarios adscritos a la División de Procedimientos y Búsqueda y Capturas de la Dirección de Investigaciones del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, en la cual se deja constancia de las características de la evidencia localizada al imputado, a saber: un (1) bolso color negro, que al ser revisado se encontró en uno de sus compartimientos una b.e. marca DIAMOND, modelo 500, cuatrocientos noventa y dos (492) envoltorios elaborados en material sintético de color verde atados en sus extremos con un trozo de hilo de color blanco, contentivos de un polvo de color blanco presunta droga de la denominada cocaína, un colador y un rollo de hilo color blanco, todos estos utensilios utilizados para la preparación de los envoltorios para su posterior distribución, en otro de los compartimientos del bolso objeto de la revisión se encontró dieciséis envoltorios elaborados en un papel metálico contentivo de vegetales y semillas de olor fuerte y penetrante presunta droga denominada Marihuana; (1) caja contentiva de un (1) envoltorio de tamaño regular elaborado en material sintético multicolor, contentivo de treinta y nueve (39) envoltorios elaborados en material sintético contentivos de un polvo de color blanco presunta droga de la denominada cocaína, un (1) envoltorio de tamaño regular elaborado en material sintético color verde, contentivo a su vez de veintidós (22) envoltorios elaborados en material sintético atados cada uno en sus extremos por un hilo de color blanco, contentivos de un polvo de color blanco presunta droga de la denominada cocaína, un (1) envoltorio de una sustancia endurecida de color beige presunta droga de la denominada cocaína. 3.-ACTAS DE ENTREVISTA: de fecha 04-08-2011,rendida por el ciudadano MONTANER R.E.J., ante la sede del Comando de la policía del Estado testigo instrumental lícito del procedimiento policial…Acta que utiliza el Ministerio Público como elemento de convicción toda vez que este ciudadano refiere haber presenciado la revisión efectuada a la vivienda del imputado, donde se le incauto la sustancia ilícita denominada cocaína y Marihuana…4.- ACTAS DE ENTREVISTA: de fecha 04-08-2011,rendida por el ciudadano F.G.N.J., ante la sede del Comando de la policía del estado testigo instrumental lícito del procedimiento policial…Acta que utiliza el Ministerio Público como elemento de convicción toda vez que este ciudadano refiere haber presenciado la revisión efectuada a la vivienda del hoy imputado, donde se le incauto la sustancia ilícita denominada cocaína y Marihuana. Por todo lo anteriormente expuesto, es por lo que solicito se acuerde sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa y en consecuencia se ratifique la decisión acordada por el Tribunal Tercero…Esta representación del Ministerio Público, solicita, por todos los razonamientos antes expuesto, se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa privada…

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado de la causa en fecha 5 de agosto de 2011, motivo su fallo de la siguiente manera:

“…Este juzgador, oídas las argumentaciones esgrimidas por las partes y analizadas todas y cada uno de los elementos de convicción que cursan en la causa, se evidencia fundamentos serios contra el ciudadano DERBY R.M.M., con relación a su aprehensión el día 04 del presente mes y año aproximadamente las 9:30 horas de la mañana, por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, cuando llevaron a cabo la orden de allanamiento N° 07-11, librada por este juzgado en fecha 29-07-2011, para ser ejecutada en la vivienda ubicada en la Parroquia La Guaira donde según investigaciones previas, reside el ciudadano, hoy imputado, una vez los funcionarios en dicha vivienda en compañía de dos testigos, realizaron la revisión de las dependencias del inmueble, y lograron incautar un bolso elaborado en material sintético contentivo de una balanza, la cantidad de 492 envoltorios contentivos de una sustancia en polvo de color blanco de presunta “Cocaína”, un colador por otra parte se colectaron 16 envoltorios contentivos de una presunta sustancia ilícita denominada “Marihuana” en la parte superior de un mueble elaborado en madera, localizaron una caja de cartón, contentivo de 61 envoltorios, contentivos de un polvo de color blanco de presunta sustancia ilícita denominada “Cocaína”, un envoltorio contentivo de tres fragmentos de una sustancia ilícita denominada “Cocaína” tipo crack y doscientos treinta 230 bolívares en billetes de diferentes denominaciones, con un acta policial, en donde quedan plasmadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión, así como dos actas de entrevistas de dos ciudadanos que ratifican la actuación policial existiendo un acta policial donde se recogieron todas las circunstancias del procedimiento policial, contando con la presencia de dos testigos, quienes a través de las entrevistas tomadas por el órgano aprehensor, manifiestan haber estado presentes al momento de la incautación de los objetos y sustancias ilícitas, por cuando el Ministerio Público solicito la aplicación del procedimiento ordinario, ello con el objeto de recabar todos los elementos de convicción que permita fundar el acto conclusivo que haya lugar, este Tribunal lo decreta de conformidad con el artículo 373, último aparte. Ahora bien, en virtud de lo antes expuesto, este Tribunal Tercero de Control, acogió la precalificación jurídica dada por la representación del Ministerio Público, es decir, DISTRIBUCIÓN ILICITO (SIC) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS…existiendo peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad por encontrarnos en fase de investigación, esto aunado al tipo penal el cual es considerado por nuestro máximo tribunal como de lesa humanidad, en consecuencia, se decreta la privación judicial preventiva de libertad, todo de conformidad con los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, negándose en consecuencia una medida menos gravosa. Así se decide…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuados al escrito de apelación interpuesto por el Abogado R.Q., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano DERBY R.M.M., en contra de la decisión dictada en fecha 5 de Agosto de 2011, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decretó MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado referido, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Esta Alzada observa lo siguiente:

El defensor privado solicitó en el punto previo del escrito recursivo, la nulidad de la grabación magnetofónica y visual, realizada por los funcionarios de la Policía del Estado Vargas, por considerar que los funcionarios aprehensores allanaron la vivienda del ciudadano DERBY R.M.M. y procedieron a grabar magnetofónicamente la vivienda, sus espacios y a todos los presentes en el acto. Así mismo señaló que las comunicaciones privadas tienen una naturaleza secreta y su inviolabilidad está suficientemente amparada por nuestra suprema norma y la Ley Adjetiva Penal, constituyendo una garantía subyacente que entraña el propio debido proceso y al cual todo juez o administrador de justicia debe atender, manifestando el recurrente que el video tomado en la morada de su defendido tuvo un origen inconstitucional, ya que en las actas del expediente no consta que el fiscal haya solicitado y obtenido la autorización de un juez de control para poder realizar esa grabación, tal y como lo establece el artículo 220 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, señala que en la presente investigación si es cierto que existía una investigación previa, la cual dio origen a una orden de allanamiento, no menos cierto es que los funcionarios actuantes no estaban autorizados legalmente para grabar magnetofonicamente dicho allanamiento; razón esta que aduce para sustentar la solicitud de nulidad de acuerdo con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, frente a esta pretensión y tomando en cuenta que tal petición no fue formulada ante el Juez Aquo, resulta oportuno traer a colación el contenido de la sentencia N° 221 de fecha 04-03-2011 con ponencia del Magistrado JUAN JOSE MENDOZA JOVER, donde la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia reproduce el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia penal, y en donde entre otros puntos señala que:

…Por otra parte, visto que el punto neurálgico en el presente caso tiene relación con el empleo confuso que a menudo se observa por parte de los sujetos procesales en cuanto a la nulidad de los actos procesales cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley, esta Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera oportuno establecer, con carácter vinculante, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad … En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada…

(Subrayado nuestros)

De allí que en estricto acatamiento a lo establecido en dicha sentencia, este Tribunal Colegiado tomando en consideración que en el escrito presentado por el recurrente interpone una solicitud de nulidad absoluta, la cual circunscribió en los artículos 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, la cual aun cuando no peticiono ante el Juez Aquo, tal omisión no constituye impedimento legal para analizar sus argumentos debido a que la institución de la nulidad de actos procesales, es materia de especial y previo conocimiento por parte de los órganos jurisdiccionales, por tratarse de una cuestión de orden público cuyo propósito según lo advierte la doctrina es la de “…proteger bienes jurídicos que afectan la esfera de la persona o la organización en si misma de la justicia, cuya violación exige la anulación o la reposición de la situación al acto procesal que los omitió, desconoció o transgredió, pues interesa al Estado y a la sociedad que se alcance el grado más alto de justicia, para ello lo más apropiado es garantizar que los pronunciamientos judiciales sean el resultado de un proceso sin errores y con la garantía del derecho de las parte. Por ello se han establecido recursos o formas para remediar estos vicios o errores...” (Obra Nulidades Procesales, Penales y Civiles. Fundamentos y Bienes protegidos (página 364). Autor: R.R.M.), razón por la cual se asume el conocimiento de la misma, ello en aras de garantizar el debido proceso y la tutela judicial efectiva y a tal efecto se OBSERVA:

Conforme a nuestro ordenamiento jurídico, la revisión domiciliaria es considerada en el ámbito penal como un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal que da la cualidad de imputado, siendo que uno de los supuestos para su validez se sustenta en la existencia de una orden judicial, disponiendo el artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

…Artículo 211. Contenido de la orden. En la orden deberá constar: 1. La autoridad judicial que decreta el allanamiento y la sucinta identificación del procedimiento en el cual se ordena; 2. El señalamiento concreto del lugar o lugares a ser registrados; 3. La autoridad que practicará el registro; 4. El motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar; 5. La fecha y la firma. La orden tendrá una duración máxima de siete días, después de los cuales caduca la autorización, salvo que haya sido expedida por tiempo determinado, en cuyo caso constará este dato…

Del referido articulado, se desprende que el objeto de las enumeraciones del contenido de la orden de allanamiento no es otro que el de evitar excesos en la practica del registro, limitándolo de esa manera al propósito especifico para el cual ha sido requerida dicha orden, a los fines que no se extienda más allá de los lugares en que probablemente pudieran hallarse los objetos o las personas solicitadas, evitando así agravar la practica de esa medida, debiendo respetar siempre la dignidad del ser humano, conforme lo dispone la Constitución Nacional.

Ahora bien, se observa que en el caso que hoy nos ocupa no se incumplió con lo establecido en el artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal, constatándose de la orden de allanamiento emitida por el Juez A-quo, que fueron cubiertos los requisitos exigidos por dicha norma legal, evidenciándose que tal como consta al folio 12 de la presente incidencia, en oficio emanado de la Fiscalía Décima Primera de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas y dirigido al Juez de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, a través del cual se solicito la referida diligencia policial se evidencia lo siguiente: “…se solicita se sirva expedir ORDEN DE ALLANAMIENTO y que se autorice la filmación de la misma en la siguiente dirección: PARROQUIA LA GUAIRA, SECTOR EL COLORADO, FRENTE A LA PLAZA LOS MARTINEZ, EN UNA VIVIENDA DE DOS NIVELES, EL PRIMERO ELABORADO EN BLOQUE FRISADA DE COLOR BLANCO, CON PUERTAS Y REJAS PROTECTORAS ELABORADAS EN METAL, COLOR NEGRO, AL FRENTE CON UNA ANTENA DE LA EMPRESA DE CABLE POR SUSCRIPCIÓN DIRECTV, donde reside el ciudadano DERBY R.M.M., apodado “EL BOMBERO”, conjuntamente con otras personas…”, observándose que por auto de fecha 29 de Julio de 2011, el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, dicto auto a través del cual una vez analizadas las actas de investigación consignadas por el Ministerio Público, estimo procedente acordar la misma, diligencia esta que a criterio de quienes aquí deciden tiene como finalidad reforzar las labores de inteligencia efectuadas por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, a objeto de recabar evidencia de interés criminalísticos que sustentaran la presente investigación, de allí que tal actuación viene a constituir una diligencia urgente y necesaria, tal como lo establece el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal y en tal sentido la referida filmación en lo absoluto puede considerarse un acto realizado en contravención a las normas que rigen nuestro ordenamiento jurídico, por lo tanto la razón no asiste a la defensa, por cuanto la filmación llevada a cabo por los funcionarios durante el procedimiento de allanamiento, en fecha 4 de agosto de 2011, en lo absoluto encuadra dentro de los supuestos contenidos en los artículos 219 y 220 del Código Orgánico Procesal Penal, a lo cual debe agregarse que para el registro de dicha vivienda, los funcionarios policiales fueron autorizados previamente por una orden emitida por el Juez A quo, por lo que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa. Y ASI SE DECIDE.

Resuelto el punto previo de la solicitud de Nulidad interpuesta por la Defensa, este Tribunal Colegiado pasa de seguidas a analizar los argumentos del recurrente en lo que atañe a la medida de coerción personal que pesa en contra del ciudadano DERBY R.M.M., y en tal sentido estima necesario realizar las siguientes consideraciones:

Nuestro ordenamiento jurídico, consagra la L.P. como derecho fundamental y regla general en los procesos penales, sin embargo sobre este derecho aplica una excepción, contenida en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual aparece materializada en el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, cuando de autos surjan suficientes elementos de convicción, que permitan por una parte, demostrar la existencia de un hecho con las notas características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal y por la otra, la estimación de que el sujeto pasivo sobre el cual recae la medida privativa de libertad, es el autor o partícipe de ese hecho delictivo, y exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

De lo anterior se colige que para que proceda la imposición de una Medida de Coerción Personal, deben configurarse los supuestos legales a los que se contrae el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, que deben sustentarse en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, fase en la que se encuentra el caso de marras que vienen a constituir los actos de investigación, que permiten arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito, y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

Es así como en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que en el caso de marras cursan los siguientes actos de investigación: en tal sentido este Tribunal Colegiado a los fines de emitir pronunciamiento estima necesario realizar las siguientes consideraciones:

1. -Cursa al folio 12 de la presente incidencia, oficio emanado de la Fiscalía Décima Primera de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas y dirigido al Juez de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, a los fines de solicitar que se expida ORDEN DE ALLANAMIENTO y que se autorice la filmación de la misma en la siguiente dirección: PARROQUIA LA GUAIRA, SECTOR EL COLORADO, FRENTE A LA PLAZA LOS MARTINEZ, EN UNA VIVIENDA DE DOS NIVELES, EL PRIMERO ELABORADO EN BLOQUE FRISADA DE COLOR BLANCO, CON PUERTAS Y REJAS PROTECTORAS ELABORADAS EN METAL, COLOR NEGRO, AL FRENTE CON UNA ANTENA DE LA EMPRESA DE CABLE POR SUSCRIPCIÓN DIRECTV, donde reside el ciudadano DERBY R.M.M., apodado “EL BOMBERO”, conjuntamente con otras personas; que la presente solicitud obedeció a que por labores de inteligencias efectuadas por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, se presume que en el interior de dicha vivienda se puedan encontrar sustancias psicotrópicas y estupefacientes, materiales, implementos y equipos para la elaboración de envoltorios contentivos de dichas sustancias, dinero, documentos, objetos producto del canje de sustancia ilícitas, arma de fuego y otros objetos.

2. - Cursa al folio 14 de la incidencia, oficio emanado de la Secretaría de Seguridad Ciudadana, Instituto Autónomo de Policía y Circulación, Dirección de Investigación y dirigido a la Fiscal Superior del Ministerio Público de esta Circuito Judicial del Estado Vargas, a los fines de solicitar tramitar una orden de allanamiento, la cual se llevará a cabo en la siguiente dirección: PARROQUIA LA GUAIRA, SECTOR EL COLORADO, FRENTE A LA PLAZA LOS MARTINEZ, EN UNA VIVIENDA DE DOS NIVELES, EL PRIMERO ELABORADO EN BLOQUE FRISADA DE COLOR BLANCO, CON PUERTAS Y REJAS PROTECTORAS ELABORADAS EN METAL, COLOR NEGRO, AL FRENTE CON UNA ANTENA DE LA EMPRESA DE CABLE POR SUSCRIPCIÓN DIRECTV, donde reside el ciudadano DERBY R.M.M., apodado “EL BOMBERO”; y otras personas, de igual manera de deja constancia que dicha solicitud es para revisar todos los cubículos de las dependencias que conforman el inmueble, el cual por denuncias recibidas por los consejos comunales y diligencias practicadas por funcionarios adscritos a la DIRECCIÓN DE INVESTIGACIONES de la Policía del Estado Vargas, en dicha residencia se presume venta de sustancias psicotrópicas y estupefacientes.

3. -Al folio 16 de la incidencia, cursa el acta de investigación de fecha 16-07-2011, emanada del Instituto Autónomo de Policía y Circulación, Dirección de Investigación, División de Procesamiento Búsqueda y Captura, realizada por el funcionario MAVO HENDERSON, en la cual deja constancia de lo siguiente:

   “…Encontrándome de servicio de civil, plenamente facultado por la superioridad, para darle respuesta a una denuncia formuladas (sic) por un vecino residente de la Parroquia La Guaira, sobre la presunta venta de sustancias psicotrópicas y estupefacientes, así como el ocultamiento de objetos provenientes del delito y la tenencia ilícita de armas de fuego, dicha actividad se está llevando a cabo en la siguiente dirección: PARROQUIA LA GUAIRA, SECTOR EL COLORADO, FRENTE A LA PLAZA LOS MARTINEZ, EN UNA VIVIENDA DE DOS NIVELES, EL PRIMERO ELABORADO EN BLOQUE FRISADA DE COLOR BLANCO, CON PUERTAS Y REJAS PROTECTORAS ELABORADAS EN METAL, COLOR NEGRO, AL FRENTE CON UNA ANTENA DE LA EMPRESA DE CABLE POR SUSCRIPCIÓN DIRECTV, donde reside un ciudadano a quien apodan “EL BOMBERO”; una vez obtenida la información, me trasladé al Sector en el horario comprendido entre las 09:30 horas de la mañana hasta las 01:30 horas de la tarde, donde pude observar que en la residencia antes descrita, es frecuentada por sujetos de dudosa reputación, quienes de manera indiscreta llama a dicha residencia a un ciudadano que apodan “EL BOMBERO”, atendiendo el llamado por medio de una ventana ubicada en el segundo nivel de la residencia por un ciudadano con las siguientes características contextura gruesa, estatura media, tez m.c., cabello liso color negro, quien al salir hace seña con la mano donde lo invita a esperar. Una vez este baja se entrevista con el sujeto de dudosa reputación hacen algún tipo de intercambio de dinero por objetos, retirándose del lugar…”

4. - Al folio 17 de la incidencia, cursa Acta de Investigación de fecha 17-07-2011, emanada del Instituto Autónomo de Policía y Circulación, Dirección de Investigación, División de Procesamiento Búsqueda y Captura, realizada por el OFICIAL DE PRIMERA (PEV) 3-122 MAVO HENDERSON, en la cual deja constancia de lo siguiente:

   “…Encontrándome de servicio de civil, plenamente facultado por la superioridad, para darle respuesta a una denuncia formuladas (sic) por un vecino residente de la Parroquia La Guaira, sobre la presunta venta de sustancias psicotrópicas y estupefacientes, así como el ocultamiento de objetos provenientes del delito y la tenencia ilícita de armas de fuego, dicha actividad se está llevando a cabo en la siguiente dirección: PARROQUIA LA GUAIRA, SECTOR EL COLORADO, FRENTE A LA PLAZA LOS MARTINEZ, EN UNA VIVIENDA DE DOS NIVELES, EL PRIMERO ELABORADO EN BLOQUE FRISADA DE COLOR BLANCO, CON PUERTAS Y REJAS PROTECTORAS ELABORADAS EN METAL, COLOR NEGRO, AL FRENTE CON UNA ANTENA DE LA EMPRESA DE CABLE POR SUSCRIPCIÓN DIRECTV, donde reside un ciudadano a quien apodan “EL BOMBERO”; continuando con la presente investigación me trasladé al Sector en el horario comprendido entre las 01:30 horas de la tarde, hasta las 05:00 horas de la tarde, donde pude observar que en la residencia antes descrita, continúa siendo frecuentada por sujetos de dudosa reputación, quienes le hacen llamado a la puerta que conduce al segundo nivel, siendo atendido por el mismo sujeto con las siguientes características contextura gruesa, estatura media, tez m.c., cabello liso color negro, este de la parte interior de la residencia a través de una ventana ubicada en el segundo nivel del inmueble, lo invita a pasar con el objetivo de realizar algún tipo de intercambio de dinero por objetos o sustancias psicotrópicas y estupefacientes todo esto en un lapso no mayor de cinco minuto (sic) los sujetos se retiran de la vivienda contento (sic) caminando y bastante apresurado. Entrevistándome con un residente del sector quien se negó a suministrar sus datos por temor a represarías futura en contra de su núcleo familiar indicando la veracidad de la información que se está investigando así mismo indicando que dicho ciudadano responde al nombre de DELBY (sic) R.M.M.…”

5. -Al folio 18 de la incidencia, cursa acta de investigación de fecha 18-07-2011, emanada del Instituto Autónomo de Policía y Circulación, Dirección de Investigación, División de Procesamiento Búsqueda y Captura, realizada al OFICIAL DE PRIMERA (PEV) 3-122 MAVO HENDERSON, en la cual deja constancia de lo siguiente:

   “…Encontrándome de servicio de civil, plenamente facultado por la superioridad, para darle respuesta a una denuncia formuladas (sic) por un vecino residente de la Parroquia La Guaira, sobre la presunta venta de sustancias psicotrópicas y estupefacientes, así como el ocultamiento de objetos provenientes del delito y la tenencia ilícita de armas de fuego, dicha actividad se está llevando a cabo en la siguiente dirección: PARROQUIA LA GUAIRA, SECTOR EL COLORADO, FRENTE A LA PLAZA LOS MARTINEZ, EN UNA VIVIENDA DE DOS NIVELES, EL PRIMERO ELABORADO EN BLOQUE FRISADA DE COLOR BLANCO, CON PUERTAS Y REJAS PROTECTORAS ELABORADAS EN METAL, COLOR NEGRO, AL FRENTE CON UNA ANTENA DE LA EMPRESA DE CABLE POR SUSCRIPCIÓN DIRECTV, donde reside un ciudadano a quien apodan “EL BOMBERO”; prosiguiendo con la presente investigación, me trasladé al Sector en el horario comprendido entre las 05:00 horas de la tarde, hasta las 08:10 horas de la tarde, donde pude observar que en la residencia antes descrita, sigue siendo frecuentada por sujetos de dudosa reputación, quienes de manera indiscreta llama a dicha residencia a un ciudadano que apodan “EL BOMBERO”, y se entrevistan con el mismo ciudadano quien físicamente es de tez m.c., estatura media, contextura gruesa, cabello negro liso, quienes (sic) se encuentra en el (sic) puerta principal del inmueble y los sujetos entran y le entregan algo a dicho ciudadano y este entra a la residencia sale de la misma y le entrega un paquete al joven y se retiren (sic)…”

6. - Al folio 19 de la incidencia, cursa acta policial emanada del Instituto Autónomo de Policía y Circulación, Dirección de Investigación, División de Procesamiento Búsqueda y Captura, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

   “…TOMADA DURANTE LA INVESTIGACIÓN REALIZADA EL DÍA LUNES 18 DE JULIO DE 2010 EM (sic) LA SIGUIENTE DIRECCIÓN (sic) PARROQUIA LA GUAIRA, SECTOR EL COLORADO, FRENTE A LA PLAZA LOS MARTINEZ, EN UNA VIVIENDA DE DOS NIVELES, EL PRIMERO ELABORADO EN BLOQUE FRISADA DE COLOR BLANCO, CON PUERTAS Y REJAS PROTECTORAS ELABORADAS EN METAL, COLOR NEGRO, AL FRENTE CON UNA ANTENA DE LA ENPRESA (sic) DE CABLE POR SUSCRIPCIÓN DIRECTV, donde reside un ciudadano de nombre DELBY (sic) R.M.M. a quien apodan “EL BOMBERO”…”

7. - Al folio 20 de la presente incidencia, cursa oficio No. 23-F11-541-2010 de fecha 28-07-2011, emanado de la Fiscalía Décima Primera de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas y dirigido al Juez de Primera Instancia en Funciones de Control de Guardia del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas; a los fines de remitir solicitud de orden de allanamiento y autorización para la filmación del procedimiento.

8. -Orden de allanamiento N° 007-11, emitida por el Tribunal Tercero de Primera instancia en funciones de Control Circunscripcional, en la siguiente dirección: PARROQUIA LA GUAIRA, SECTOR EL COLORADO, FRENTE A LA PLAZA LOS MARTINEZ, EN UNA VIVIENDA DE DOS NIVELES, EL PRIMERO ELABORADO EN BLOQUE FRISADA DE COLOR BLANCO, CON PUERTAS Y REJAS PROTECTORAS ELABORADAS EN METAL, COLOR NEGRO, AL FRENTE CON UNA ANTENA DE LA ENPRESA (sic) DE CABLE POR SUSCRIPCIÓN DIRECTV, donde reside un ciudadano de nombre DELBY (sic) R.M.M. a quien apodan “EL BOMBERO”, cursante a los folios 26 y 27 del cuaderno de incidencias.-

9. -A los folios 31 al 32 de la presente incidencia cursa acta policial, emanada de la Dirección de Investigación del Instituto Autónomo de Policía y Circulación de fecha 04/08/2011, suscrita por el funcionario GALEA JOSÉ, en la que entre otras cosas se dejó constancia de:

   …Fui comisionado por la superioridad a fin de darle CUMPLIMIENTO A UNA Orden de Allanamiento de fecha 29-07-11, emanada del Tribunal Tercero de Control del Estado Vargas, a cargo del Dr. L.E.M.I., en la cual se indica que en la vivienda ubicada en la PARROQUIA LA GUAIRA, SECTOR EL COLORADO, FRENTE A LA PLAZA LOS MARTINEZ, EN UNA VIVIENDA DE DOS NIVELES, EL PRIMERO ELABORADO EN BLOQUE FRISADA DE COLOR BLANCO, CON PUERTAS Y REJAS PROTECTORAS ELABORADAS EN METAL, COLOR NEGRO, AL FRENTE CON UNA ANTENA DE LA EMPRESA DE CABLE POR SUSCRIPCIÓN DIRECTV, donde reside el ciudadano DERBY R.M.M., ya que se presume se puede encontrar sustancias psicotrópicas y estupefacientes, materiales, implementos y equipos para la elaboración de envoltorios contentivos de dichas sustancias, dinero, documentos, objetos producto del canje de sustancias ilícitas, armas de fuego y otros. A los fines de darle cumplimiento a dicha orden judicial: procediendo entonces a trasladarnos al sector antes señalado, haciéndonos acompañar por los ciudadanos: F.G.N.J. Y MONTANER R.E.J.; TESTIGOS DEL PRESENTE PROCEDIMIENTO. Una vez en el lugar específicamente al frente de la residencia procedimos hacer el llamado a la puerta la cual fue atendida por un ciudadano de tez morena, contextura delgada, estatura alta, el cual vestía para el momento una franelilla color blanca, tipo playero color rojo con rayas blancas, identificado según los datos filiatorios aportados por el mismo como: MERLO MAMANI DERBY RAPHAEL, procedí a identificarme como funcionario de la Policía del Estado Vargas, en compañía de los ciudadanos testigos, una vez dentro de la vivienda reunidos en la sala principal, procedí a darle lectura a la orden de allanamiento mientras que el Oficial G.H., realizaba la filmación del procedimiento con una cámara filmadora, marca SONY, modelo DCR-SR68. Serial 1964209, una vez finalizada la lectura de la referida orden de allanamiento, comisione al OFICIAL L.Y., a fin de que practicara la inspección corporal al ciudadano retenido preventivamente, a quien le solicito que mostrara los objetos que pudiera tener ocultos bajo su ropa o adheridos a su cuerpo, seguidamente el mismo oficial inicio la revisión del inmueble, comenzando por un cubículo que funge como sala donde no se logro incautar ningún objeto de interés criminalistico, luego pasamos a un cubículo que funge como dormitorio ubicado a mano izquierda tomando como punto de referencia no logrando incautar ningún objeto de interés, posteriormente pasamos al segundo nivel a través de unas escaleras metálicas ubicadas a mano derecha tomando como punto de referencia una vez en el segundo nivel se realizó la inspección a un cubículo que funge como dormitorio que se encuentra a mano izquierda al fondo tomando como punto de referencia las escaleras que permitieron el acceso al mencionado nivel no logrando incautar ningún objeto de interés criminalistico. Continuando con la verificación de dicho inmueble se verifico un cubículo que funge como sala donde no se logro incautar objeto de interés criminalistico. Posteriormente pasamos a un cubículo que funge como dormitorio ubicado al frente de las escaleras de acceso antes descrita donde ya siendo aproximadamente las 07:25 horas se localizo una peinadora elaborada en madera color marrón específicamente en la segunda gaveta de arriba abajo Un (01) bolso elaborado en material sintético color negro con su respectiva tira elaborada en el mismo material con varias inscripciones color negro donde se l.P.F., en el interior de uno de sus compartimientos, Una (01) b.e. marca DIAMOND, modelo 500, color plata sin seriales visibles; continuando con la verificación del referido bolso se incauto la cantidad de Cuatrocientos Noventa y Dos (492) envoltorios elaborados en material sintético color verde atados a uno de sus extremos con un trozo de hilo de color blanco contentivo cada uno de estos de un polvo de color blanco, presunta sustancia ilícita de la denominada cocaína; Un (01) utensilio de cocina (colador) elaborado en material sintético color amarillo y blanco; Un (01) rollo de hilo color blanco; Así mismo se localizo dentro de uno de los compartimientos del referido bolso Dieciséis (16) envoltorios elaborados en papel metalizado, color plata, contentivo de restos de semillas vegetales de color verduzco de fuerte olor penetrante de la denominada marihuana; en la parte superior de un mueble elaborado en madera color marrón Una (01) caja elaborada en cartón color amarillo con su respectiva tapa elaborada en el mismo material color azul con una inscripción en la parte superior que se lee, CALZADOS JUNIOR C.A PARA NIÑOS LO MEJOR, en su interior: Un (01) envoltorio de tamaño regular elaborado en material sintético multicolor atado a uno de sus extremo con un trozo del mismo material y en su interior la cantidad de Treintainueve (39) envoltorios elaborados en material sintético color verde atados a uno de sus extremos con un trozo de hilo blanco contentivos cada uno de estos de un polvo de color blanco, presunta sustancia ilícita de la denominada cocaína; Un (01) envoltorio de tamaño regular elaborado en material sintético color verde atado a uno de sus extremos con el mismo material y en su interior la cantidad de Veintidós (22) envoltorios elaborados en material sintético atados a uno de sus extremos con un trozo de hilo de color blanco, contentivos cada uno de estos de un polvo de color blanco, presunta sustancia ilícita de la denominada cocaína; Un (1) envoltorio tamaño regular, elaborado en material sintético multicolor atado a uno de sus extremos con un trozo del mismo material contentivo de Tres (03) trozos de tamaño regular de una sustancia endurecida de color beige, presunta sustancia ilícita de la denominada crack; la cantidad de Doscientos Treinta Bolívares Fuertes, (230 Bs. F) elaborados en papel monedas aparentemente de circulación legal en el país desglosado de la siguiente manera: Veintitrés (23) billete (sic) de Diez Bolívares Fuertes (23x10Bs. F): seriales A06214160, A44642574, B14372418, B70310814, B82061222, C69757269, E60347552, E76204963, F23222176, G15311482, G31420740, H08604094, H34736273, H42193070, H55826143, H82872240, J05667825,J12415331, M71741044, M73247542, N39256507, N42906738, Z10131187. Así mismo se procedió a incautar sobre la peinadora elaborada en madera color marrón Un teléfono celular color blanco y negro, marca S.E., modelo WALKMAN, sin seriales visibles con su respectiva batería y tapa posterior; y sobre la mesa ubicada en la cocina del segundo nivel Once (11) bolsas elaboradas en material sintético multicolor; Diez (10) bolsas elaboradas en material sintético color verde; culminando así con la revisión total del inmueble, aproximadamente a las 08:10 horas de la Mañana y en vista de las evidencias incautadas se hace presumir que este ciudadano retenido preventivamente es autor o participe de la comisión de un hecho punible, por lo que practicamos la aprehensión. Acto seguido procedimos a trasladar todo el procedimiento hasta la Dirección de Investigaciones, al llegar se tomo una muestra de las sustancia (sic) incautadas y se le practicó la prueba de orientación (narcotest), en presencia de los ciudadanos testigos a las sustancias incautadas (sustancia en forma de polvo color blanco y la endurecida color beige), a los cuales se le aplicó una gota de sustancia química de color rojo denominada SCOTT, la cual cambio al color azul, lo que indica que es positiva la sustancia incautada para la droga denominada COCAÍNA, de igual manera se peso arrojando el siguiente peso Cuatrocientos Noventa y Dos (492) envoltorios elaborados en material sintético color verde atados a uno de sus extremos con un trozo de hilo de color blanco contentivo cada uno de estos de un polvo de color blanco, presunta sustancia ilícita de la denominada cocaína; Un (01) utensilio de cocina (colador) elaborado en material sintético color amarillo y blanco; Un (01) rollo de hilo color blanco; arrojando un peso aproximado de Ciento Cincuenta y Cinco (155) Gramos. Dieciséis (16) envoltorios elaborados en papel metalizado, color plata, contentivo de restos de semillas vegetales de color verduzco de fuerte olor penetrante de la denominada marihuana; arrojando un peso aproximado de Ciento Sesenta y Cinco (165) Gramos. Un (01) envoltorio de tamaño regular elaborado en material sintético multicolor atado a uno de sus extremo con un trozo del mismo material y en su interior la cantidad de Treintainueve (39) envoltorios elaborados en material sintético color verde atados a uno de sus extremos con un trozo de hilo blanco contentivos cada uno de estos de un polvo de color blanco, presunta sustancia ilícita de la denominada cocaína; arrojando un peso aproximado de Sesenta y Tres (63) Gramos. Un (01) envoltorio de tamaño regular elaborado en material sintético color verde atado a uno de sus extremos con el mismo material y en su interior la cantidad de Veintidós (22 )envoltorios elaborados en material sintético atados a uno de sus extremos con un trozo de hilo de color blanco, contentivos cada uno de estos de un polvo de color blanco, presunta sustancia ilícita de la denominada cocaína; arrojando un peso aproximado de Ochenta y Ocho (88) Gramos. Un (1) envoltorio tamaño regular, elaborado en material sintético multicolor atado a uno de sus extremos con un trozo del mismo material contentivo de Tres (03) trozo de tamaño regular de una sustancia endurecida de color beige, presunta sustancia ilícita de la denominada crack; arrojando un peso aproximado de Cincuenta y Nueve (59) Gramos. Se deja constancia igualmente sobre la verificación de los datos del ciudadano aprehendido, ante la Oficina de S.I.I.P.O.L., donde posteriormente por información del OFICIAL PATIÑO JONATAN, informo que no presentaba requerimiento…

10. -Al folios 34 de la incidencia, cursa acta de entrevista emanada de la Dirección de Investigación, del Instituto Autónomo de Policía y Circulación, División de Procesamiento y Capturas de fecha 04/08/2011, realizada al ciudadano MONTANER R.E.J., quien manifestó lo siguiente:

    … Yo iba caminando con dirección a mi trabajo, en la entrada del Puerto de La Guaira, como a las 05:45 de la mañana de hoy 04-08-2011 y unos policías me pidieron la cedula (sic) y me dijeron que si podía servir de testigo en un procedimiento, les dije que sí, me montaron en una camioneta donde ellos estaban y ahí tenían a otro señor que también iba a ser testigo para el procedimiento, luego llegamos a La Guaira, Sector El Colorado, entramos por un callejón y llegamos a una casa de dos pisos, tocaron la puerta y abrió un muchacho moreno, como de 1.70 metros, con un candado, vestido con una franelilla blanca y un short, los policías le dijeron que tenían una orden de allanamiento, entramos y nos reunieron a todos en la sala, uno de los policías comenzó a leer la orden de allanamiento y otro estaba grabando con una filmadora, después comenzaron a revisar la casa, por la planta baja, revisaron un cuarto, no encontraron nada, después revisaron otro cuarto, tampoco encontraron nada, después revisaron la sala y la cocina, no encontraron nada, luego subimos al segundo piso por una escaleras que estaban en la sala, revisaron un cuarto, no encontraron nada, después otro cuarto, tampoco encontraron nada, luego entramos a un cuarto con cosas de niño, empezaron a revisar y en un gavetero de madera, color marrón, en la primera gaveta había una balanza pequeña, color negro, también había un koala negro, lo abrieron y tenía dentro varias bolsitas color verde, nos la mostraron y tenia dentro un polvo blanco y unos envoltorios de papel aluminio que tenían dentro un monte marrón, los policías me dijeron que eso era presunta droga, en el mismo koala habían unos pedazos grandes de una cosa parecida a trozos de vela de color beige, los policías me dijeron que eso también era presunta droga, continuaron revisando y sobre un chifonier de niños había una caja de zapatos de niño, pequeña, cuando los policías la vieron, el muchacho que era dueño de la casa me estaba haciendo señas para que escondiera la caja de zapatos debajo de la cama, no le hice caso, el policía que estaba revisando la casa se dio cuenta y revisó la caja tenía unas bolsas multicolores más grandes, y tenían, (sic) dentro un polvo blanco parecido al que tenia las bolsitas verdes que habían encontrado dentro del koala y también habían barios (sic) billetes, luego terminaron de revisar, de ahí nos dijeron que teníamos que acompañarlos a este despacho para rendir declaración por escrito de lo ocurrido…

11. -Al folios 35 de la presente incidencia, cursa acta de entrevista emanada de la Dirección de Investigación, del Instituto Autónomo de Policía y Circulación, División de Procesamiento y Capturas de fecha 04/08/2011, realizada al ciudadano F.G.N.J., quien manifestó lo siguiente:

    Yo iba caminando hacia mi trabajo, en la entrada del Muelle Pesquero, en La Guaira, como a las 05:40 de la mañana de hoy 04-08-2011 y unos policías agarraron y me dijeron que si podía servir de testigo en un procedimiento, les dije que sí, me montaron en una camioneta donde ellos estaban, luego llegamos a La Guaira, Sector El Colorado, entramos por un callejón y llegamos a una casa de dos pisos, tocaron la puerta y abrió un muchacho moreno, como de 1.70 metros, con una barba de candado, vestido con una camiseta blanca y un short, los policías le dijeron que tenían una orden de allanamiento, entramos y nos reunieron a todos en la sala, uno de los policía comenzó a leer la orden y otro grababa con una filmadora, luego comenzaron a revisar la casa, por la planta baja, por un cuarto, no encontraron nada, después pasamos a otro cuarto, tampoco había nada, luego la sala y la cocina, tampoco había nada, luego subimos al segundo revisaron dos cuartos mas (sic) y no encontraron nada, otra cocina que había en el segundo piso tampoco había nada, luego entramos a un cuarto decorado como de niño, empezaron a revisar un gavetero de madera, color marrón, en la primera gaveta había una balanza pequeña negra, en esa misma gaveta había un koala negro, lo abrieron y tenía dentro varias bolsitas color verde, me la mostraron y tenia dentro un polvo blanco y unos envoltorios de papel aluminio que tenían dentro un monte marrón, los policía me dijeron que eso era droga, en el mismo koala habían unos pedazos grandes de una cosa compacta de color beige, los policía me dijeron que eso también era presunta droga, luego siguieron revisando y sobre un chifonier de niños había una caja de zapatos de niño, pequeña, cuando los policías vieron la caja de zapatos, el muchacho que estaba dentro de la casa le estaba haciendo señas al otro testigo que estaba con migo (sic) para que la botara, el policía que estaba revisando la casa la revisó y tenía dentro otras bolsas multicolores más grandes, y tenían, (sic) dentro el mismo polvo que tenia las bolsitas verdes que habían encontrado dentro del koala y también había un dinero en efectivo, luego terminaron de revisar, de ahí nos dijeron que teníamos que acompañarlos a este despacho para rendir declaración por escrito de lo ocurrido…

12. -Al folio 36 de la presente incidencia, cursa acta de aseguramiento e Identificación de Sustancia Incautada, emanada de la Dirección de Investigación, del Instituto Autónomo de Policía y Circulación, División de Procesamiento y Capturas de fecha 04/08/2011.

    “…Se procede a verificar las características de la sustancia incautada en el presente proceso, en la causa donde aparecen (sic) como aprehendido el ciudadano MERLO MAMANI DERBY RAPHAEL, todos los funcionarios actuantes, se pasa a dejar (sic) constancia de las siguientes particularidades: Un (01) bolso elaborado en material sintético color negro con su respectiva tira elaborada en el mismo material con varias inscripciones color negro donde se l.P.F., en el interior de sus compartimientos, Cuatrocientos Noventa y Dos (492) envoltorios elaborados en material sintético color verde atados a uno de sus extremos con un trozo de hilo de color blanco contentivo cada uno de estos de un polvo de color blanco, presunta sustancia ilícita de la denominada cocaína; arrojando un peso aproximado de Ciento Cincuenta y Cinco (155) Gramos. Dieciséis (16) envoltorios elaborados en papel metalizado, color plata, contentivo de restos de semillas vegetales de color verduzco de fuerte olor penetrante de la denominada marihuana; arrojando un peso aproximado de Ciento Sesenta y Cinco (165) Gramos. Una (01) caja elaborada en cartón color amarillo con su respectiva tapa elaborada en el mismo material color azul con una inscripción en la parte superior que se lee, CALZADOS JUNIOR C.A PARA NIÑOS LO MEJOR, en su interior: Un (01) envoltorio de tamaño regular elaborado en material sintético multicolor atado a uno de sus extremo con un trozo del mismo material y en su interior la cantidad de Treintainueve (39) envoltorios elaborados en material sintético color verde atados a uno de sus extremos con un trozo de hilo blanco contentivos cada uno de estos de un polvo de color blanco, presunta sustancia ilícita de la denominada cocaína; arrojando un peso aproximado de Sesenta y Tres (63) Gramos. Un (01) envoltorio de tamaño regular elaborado en material sintético color verde atado a uno de sus extremos con el mismo material y en su interior la cantidad de Veintidós (22 )envoltorios elaborados en material sintético atados a uno de sus extremos con un trozo de hilo de color blanco, contentivos cada uno de estos de un polvo de color blanco, presunta sustancia ilícita de la denominada cocaína; arrojando un peso aproximado de Ochenta y Ocho (88) Gramos. Un (1) envoltorio tamaño regular, elaborado en material sintético multicolor atado a uno de sus extremos con un trozo del mismo material contentivo de Tres (03) trozo de tamaño regular de una sustancia endurecida de color beige, presunta sustancia ilícita de la denominada crack; arrojando un peso aproximado de Cincuenta y Nueve (59) Gramos.

13. -De los folios 37 al 40 de la presente incidencia, cursa Acta de Visita Domiciliaria, emanada de la Dirección de Investigación del Instituto Autónomo de Policía y Circulación, División de Procesamiento y Capturas de fecha 04/08/2011.

14. -Al folio 41 de la presente incidencia, cursa el Registro de Cadena de C.d.E.F., emanada de la Policía del Estado Vargas de fecha 04/08/2011.

    … Una bolsa b.e. marca DIAMOND, modelo 500, color plata sin seriales visibles; Un teléfono celular color blanco y negro, marca S.E., modelo WALKMAN, sin seriales visibles con su batería respectiva batería y tapa posterior…

15. -En el folio 42 de la presente incidencia, cursa el Registro de Cadena de C.d.E.F., emanada de la Policía del Estado Vargas de fecha 04/08/2011.

    …la cantidad de Doscientos Treinta Bolívares Fuertes, (230 Bs. F) elaborados en papel monedas aparentemente de circulación legal en el país desglosado de la siguiente manera: Veintitrés (23) billete (sic) de Diez Bolívares Fuertes (23x10Bs. F): seriales A06214160, A44642574, B14372418, B70310814, B82061222, C69757269, E60347552, E76204963, F23222176, G15311482, G31420740, H08604094, H34736273, H42193070, H55826143, H82872240, J05667825, J12415331, M71741044, M73247542, N39256507, N42906738, Z10131187…

16. -En el folio 43 de la presente incidencia, cursa el Registro de Cadena de C.d.E.F., emanada de la Policía del Estado Vargas de fecha 04/08/2011, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

    …Un (01) bolso elaborado en material sintético color negro con su respectiva tira elaborada en el mismo material con varias inscripciones color negro donde se l.P.F., en el interior de sus compartimientos, Cuatrocientos Noventa y Dos (492) envoltorios elaborados en material sintético color verde atados a uno de sus extremos con un trozo de hilo de color blanco contentivo cada uno de estos de un polvo de color blanco, presunta sustancia ilícita de la denominada cocaína. Dieciséis (16) envoltorios elaborados en papel metalizado, color plata, contentivo de restos de semillas vegetales de color verduzco de fuerte olor penetrante de la denominada marihuana. Una (01) caja elaborada en cartón color amarillo con su respectiva tapa elaborada en el mismo material color azul con una inscripción en la parte superior que se lee, CALZADOS JUNIOR C.A PARA NIÑOS LO MEJOR, en su interior: Un (01) envoltorio de tamaño regular elaborado en material sintético multicolor atado a uno de sus extremo con un trozo del mismo material y en su interior la cantidad de Treintainueve (39) envoltorios elaborados en material sintético color verde atados a uno de sus extremos con un trozo de hilo blanco contentivos cada uno de estos de un polvo de color blanco, presunta sustancia ilícita de la denominada cocaína. Un (01) envoltorio de tamaño regular elaborado en material sintético color verde atado a uno de sus extremos con el mismo material y en su interior la cantidad de Veintidós(22) envoltorios…

17. - En el folio 45 de la presente incidencia, cursa el Registro de Cadena de C.d.E.F., emanada de la Policía del Estado Vargas de fecha 04/08/2011, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

    …Un (01) rollo de hilo color blanco; Once (11) bolsas elaboradas en material sintético multicolor; Diez (10) bolsas elaboradas en material sintético color verde…

    De todo lo antes trascrito, se puede afirmar que se encuentra demostrado que el ciudadano DERBY R.M., quien fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Policía del Estado Vargas, el día 04 de AGOSTO de 2011, siendo aproximadamente las 9:30 horas de la mañana, luego de ejecutar la orden de allanamiento N° 07-11, librada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, en fecha 29-07-2011, en la siguiente dirección PARROQUIA LA GUAIRA, SECTOR EL COLORADO, FRENTE A LA PLAZA LOS MARTINEZ, EN UNA VIVIENDA DE DOS NIVELES, EL PRIMERO ELABORADO EN BLOQUE FRISADA DE COLOR BLANCO, CON PUERTAS Y REJAS PROTECTORAS ELABORADAS EN METAL, COLOR NEGRO, AL FRENTE CON UNA ANTENA DE LA EMPRESA DE CABLE POR SUSCRIPCIÓN DIRECTV, lugar este donde reside el precitado ciudadano y a quien apodan “EL BOMBERO”, diligencia de investigación esta que permitió a los funcionarios ingresar a dicha vivienda en compañía de dos testigos que responden a los nombres de MONTANER R.E.J. y F.G.N.J. , quienes son contestes en afirmar los hechos expuestos por los funcionarios policiales, referidos a que realizaron la revisión de la misma, logrando incautar un bolso elaborado en material sintético contentivo de una balanza, la cantidad de 492 envoltorios contentivo de una sustancia en polvo de color blanco de presunta cocaína, un colador, así como también la cantidad de 16 envoltorios contentivo de una presunta sustancia ilícita denominada marihuana y 61 envoltorios contentivo de un polvo de color blanco de presunta sustancia ilícita denominada cocaína, un envoltorio contentivo de tres fragmentos de una presunta sustancia ilícita denominada cocaína tipo crack y doscientos treinta 230 bolívares de diferentes denominaciones, por lo que a criterio de quienes aquí deciden los elementos de convicción cursantes en autos contienen información adecuada que permiten configurar en prima facie el delito de delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, precalificación dada a los hechos por el representante del Ministerio Público y acogida por el Juez de la Causa, asimismo surgen fundados elementos de convicción que permiten acreditar la autoría del ciudadano DERBY R.M.M. en el hecho punible antes señalado, circunstancia esta que permite dar por cumplido el numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Por último, en lo que respecta al supuesto legal que establece el numeral 3 de dicha normativa legal, referido a la presunción legal de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se debe advertir que este numeral se encuentran estrictamente vinculados a los supuestos legales de los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido es oportuno acotar que en el presente caso, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Pues al respecto, el artículo 251 del Código Adjetivo Penal dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

    Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual

    (Subrayado de la Corte).

    Del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador consideró necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requeridos para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

    Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto, también el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, lo cual lo constituye la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose que en el caso en estudio, se desprende que el ilícito penal de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, precalificado por el Representante del Ministerio Público y acogido por el Juzgado Aquo, es considerado como delito grave, circunstancia a la que debe aunársele la entidad de la pena estatuida en el mismo por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el Decreto de una Medida Privativa de Libertad en contra del ciudadano DERBY R.M.M. tal y como lo acordó el Juez de Control, a los fines de garantizar la finalidad del proceso.

    Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

    ... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años…

    Del artículo trascrito, se evidencia que el ilícito investigado debe producir un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.

    Finalmente, señala el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

    …Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas

    En este artículo se indica claramente, que sólo en los casos de penas privativas de libertad de corta duración, el Juez podrá otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad, lo cual no se corresponde con el caso en estudio, por cuanto tal como se señalo ut supra, el delito precalificado y acogido por el Juez Aquo, prevé una sanción cuya pena excede de tres (03) años en su límite máximo, lo que hace procedente la aplicación de una Medida Privativa.

    Por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal y por ello lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado R.Q., en su carácter de Defensor de confianza del ciudadano DERBY R.M.M., titular de la cédula de identidad N° 16.509238, en contra de la decisión dictada en fecha 05 de Agosto de 2011, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decretó MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado DERBY R.M.M., por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, al considerar que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 251, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.-

    D E C I S I O N

    Por todos los razonamientos antes expuestos, esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

CONFIRMA la decisión emitida en fecha 05 de Agosto de 2011, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decretó MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado DERBY R.M.M., por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, ello conformidad con lo establecido en el artículo 250 en relación lo dispuesto en los numerales 2 y 3 del artículo 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

SE DECLARA SIN LUGAR la solicitud de nulidad de la grabación magnetofónica y visual, por no existir violación de los artículos 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta.

Publíquese, notifíquese, regístrese, déjese copia y remítase en su oportunidad legal el presente cuaderno de incidencia al Juzgado A-quo.-

EL JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA M.G.

EL JUEZ PONENTE, LA JUEZ PONENTE,

E.L.N.S.

LA SECRETARIA,

M.M.

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA,

M.M.

ASUNTO: WP01-R-2011-000374

RMG/MAS/RCR/ joi