Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 4 de Junio de 2013

Caracas, 4 de junio de 2013

203° y 154°

Exp. N° 10Aa-3543-2013

PONENCIA DE LA JUEZ GLORIA PINHO

Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 7 de mayo de 2013, por el profesional del derecho por C.E.C., en su carácter de defensor privado de los ciudadanos DONEL L.T.Q. y GOITE G.Y.G., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 29 de Abril de 2013, mediante la cual decretó “…SE DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos DONEL L.T.Q. y YERVIN G.G.G., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN COAUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 83 del Código Penal vigente…”.

El Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44°) de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, siendo asignada a la Juez GLORIA PINHO.

En fecha 20 de mayo de 2013, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, por tratarse de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal.

-I-

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El profesional del derecho C.E.C., en su carácter de defensor privado de los ciudadanos DONEL L.T.Q. y GOITE G.Y.G., en su escrito de apelación señaló lo siguiente:

(omisis)

CAPITULO II

DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN

En el presente caso, denunciamos que el auto impugnado incurre en el vicio de “ERROR IN IUDICANDO IN JURE”, a causa de una subsunción jurídica realizada por el juzgador recurrido, según lo pasamos a demostrar sobre la base de las siguientes consideraciones:

La precalificación jurídica de los hechos realiza.p. facie por el Ministerio Público, adquiere especial relevancia al inicio del proceso, ya que de ella, en muchas ocasiones, se va a dilucidar las medidas cautelares a aplicar, o en algunos casos la aplicación de un procedimiento u otro en la prosecución del proceso, por lo que no debe jamás ser tomado a la ligera, ni mucho menos argüir su previsionalidad, a los fines de destacar su importancia, ya que en este caso en concreto tal y como verificamos del decreto de privación judicial, la misma se fundamentó en la pena a imponer dado el delito precalificado, que en todo caso se encuentra alejado de las seguridades mínimas que ostenta todo justiciable.

En este caso en concreto se evidencia la indeterminación en esta fase del proceso a los fines de verificar la existencia de robo agravado, pues la norma establecida en el artículo 458 del Código Penal, hace especial alusión a la existencia de un arma a los fines de establecer la agravante. En tal sentido, se evidencia tanto de la entrevista a la supuesta victima, una duda si efectivamente los ciudadanos que lo despojaron de sus pertenencias se encontraban armados o no, tal y como se verifica de la sexta pregunta efectuada por el funcionario instructor, a lo cual éste manifiesta que no estaba seguro si era un arma o no.

De igual forma, siendo que la aprehensión de mis defendidos se realizó casi inmediatamente después de ocurridos los hechos, resulta del todo extraño que no se encontrara arma alguna, por lo que queda en tela de juicio la existencia de un arma en este caso en concreto y por ende la precalificación dada a los hechos.

(…)

La Juez recurrido (sic), tenía la obligación impuesta constitucionalmente de motivar el auto in comento, dentro del cual decreta una Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, es decir, debe resumir, analizar y comparar todos y cada uno de los elementos de convicción ofrecidos por los representantes del Ministerio Público, estableciendo modo, tiempo y lugar de cómo sucedieron los hechos investigados, dejando por probado la participación criminal del o los imputados en la imputación fiscal, para así luego, demostrar de manera fehaciente los extremos legales establecidos en el artículo 236 del COPOP.

(…)

Ante todo lo esgrimido por esta defensa es evidente que ante in inminente cambio de precalificación jurídica, se estaría muy lejos de acercarse a los supuestos consagrados por el tribunal a-quo para cumplir con lo establecido en el artículo (sic) en su ordinal 3, que indica la obligación del sentenciador para señalar las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en al caso los presupuestos a que se refieren los artículos 236 y 23. Asimismo, lo más palpable es que NO existe en AUTOS NINGÚN testigo presencial de la revisión y del supuesto acto típico antijurídico desarrollado por mis patrocinados, y así se desprende del Acta Policial de Aprehensión de marras y hasta de la misma Acta de Entrevista tomada a la supuesta victima, pues aprehenden a mis defendidos en un lugar lejano a donde se encontraba la victima, adminiculado a ellos practican la revisión corporal y del vehículo a que se contrae el artículo 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, SIN LA PRESENCIA DE TESTIGOS, y a la posteriori buscan a la victima y supuestamente le señalan a los aprehendidos.

(…)

Es por ello que el auto que fundamenta la privación de libertad debe refutarse irremediablemente nula, pues se basa en un falso supuesto de derecho, por lo que invocando el contenido del artículo 157 de la norma adjetiva penal, debe decretarse la nulidad de dicho auto interlocutorio que la decreta. Y ASI SOLICITO SEA DECLARADO.

2.- Segundo Motivo de Impugnación, su fundamentación y solución que se pretende

En esta casi se verifica una total falencia en los elementos de convicción a los fines de determinar la responsabilidad penal de mis defendidos, por lo que no se encuentra acreditado suficientemente el numeral 2 del artículo 236 de la norma adjetiva penal.

Además de no encontrarse arma alguna, tomando fuerza esta tesis ante la duda de la propia victima, es menester señalar que en la aprehensión existen varias inconsistencias que dan lugar a la insuficiencia de los elementos de convicción necesarios a los fines de determinar que mis defendidos son participes en el delito que hoy se les imputa.

En primer lugar debemos señalar que en el hecho delictivo que se imputa a mis defendidos no existen testigos instrumentales ni del supuesto Robo, no de la aprehensión y menos de la revisión personal ni del vehículo, a los fines de determinar la responsabilidad penal de mis defendidos, pues denotamos que los funcionarios de la Guardia Nacional, fueron alertados de un supuesto robo por un ciudadano que no se identificó, quien supuestamente presenció el hecho ilícito, pero que inexplicablemente no se encuentra identificado en las actas procesales y no consta acta de entrevista alguna donde conste su experiencia en el hecho.

En segundo término los funcionarios de la Guardia Nacional, muy a pesar de que actuaron casi inmediatamente y practicaron la detención con velocidad extrema, no se encontró ninguno de los objetos denunciados por la victima como robados; en este sentido muy a pesar de que la victima manifestó que le habían constreñido a la entrega de cien bolívares que tenía en los bolsillos, éste no manifestó la denominación de estos (si eran varios los billetes) o si era un solo billete de esa denominación, de igual forma no encontraron arma de fuego o facsímile que hiciera presumir que estamos en presencia del delito precalificado.

De igual manifiesta que se le sustrajo por la fuerza un Koala contentivo en su interior de dos celulares, una cartera, uno marca Nokia y otro marca LG, éste último no encontrado a pesar de la inmediatez de la aprehensión, a demás de que la supuesta victima no acreditó en modo alguno la titularidad de dicho bien (celular nokia) lo cual únicamente puede verificarse en la etapa investigativa, para así dilucidar la verosimilitud de su dicho.

De igual forma, es menester señalar que muy a pesar de que la victima manifestó que uno de los delincuentes (el copiloto del vehículo) vestía para ese momento un swéter negro y blue jeans, cuando los ciudadanos aprehensores no encontraron a nadie con esa vestimenta a pesar de lo breve entre el lapso de lo ocurrido y la aprehensión pues manifiestan que los dos detenidos vestían al momento de su aprehensión pantalones azules y franela blanca, no encontrando en la revisión del vehículo otras vestimentas que haría presumir que éstos se mudaron de ropa a los fines de lograr su impunidad.

Es decir hasta al momento solo encontramos que la única persona capaz de señalar a mis defendidos se la supuesta victima, pues ni los funcionaros aprehensores pueden señalar si efectivamente ocurrieron los hechos relatados, pues, éstos solo pueden dar fe de la aprehensión y de lo supuestamente incautado, lo cual aún no puede ser un elementos de convicción contundente para demostrar la relación causal entre lo incautado, mis defendidos, la victima y el hecho típico.

El artículo 237 de la norma adjetiva penal, establece en su numeral 2 la existencia de suficientes elementos de convicción a los fines de determinar una presunción de responsabilidad penal de los justiciables, lo cual en este caso no se encuentra suficientemente acreditada la existencia del fumus boni iuris, por lo cual la privación judicial debe refutarse nulo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 157 Y ASI SOLICITO SEA DECLARADO

3.- Tercer motivo de impugnación, su fundamentación y solución que se pretende.

Esta defensa de acuerdo al artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, impugna el acta de audiencia de presentación para oír al imputado, pues de la misma se evidencia una total prescindencia de la instrucción a que estaba obligada de la totalidad de las fórmulas alternativas de prosecución del proceso, como lo es en este caso lo concerniente al supuesto especial de delación o el principio de oportunidad que nunca fue señalado por la hoy recurrida a mi defendido o al coimputado, quebrantando así por omisión lo estatuido en los artículos 38 y 40 de la Ley adjetiva penal.

De la lectura al acta de audiencia de presentación para oír al imputado, observamos a ciencia cierta que la Juez recurrida, no informó de las fórmulas alternativas de prosecución del proceso referente al principio de oportunidad y muy especialmente al supuesto especial de delación, la cual es considerada un medio de defensa eficaz y un instrumento del Estado a los fines de desarticular bandas delictivas de criminalidad violenta que azotan a la sociedad.

(…)

La audiencia de calificación de flagrancia es la estatuida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, normativa utilizada a los fines de la realización de la audiencia de presentación de detenidos, la cual se ha ido desnaturalizando ampliando su espectro para convertirse en una audiencia en la cual rara vez se solicita el decreto de calificación de flagrancia.

En tal sentido el juez de control está obligado en la audiencia de presentación del imputado a manifestarle a éste las medidas alternativas a la prosecución del proceso. En cuanto a la delación el artículo 40 ejusdem señala que el mismo deberá ser realizado en la investigación.

Las medidas alternativas a la prosecución del proceso constituyen mecanismos válidos para el imputado pueda resolver su situación jurídica o penal sin verse sometido a la extrema medida de privación de libertad, por lo tanto es un derecho que no puede ser desconocido en los casos que cualquiera de dichas medidas sea procedente, de producirse tal desconocimiento se atenta contra el derecho a la defensa del imputado y al debido proceso.

(…)

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS

A los fines de ilustrar los señalamientos efectuados, esta defensa promueve las siguientes pruebas:

1.- Acta Policial de Aprehensión suscrita por funcionarios S1.S.F.G.L., cursante en el folio 03 del expediente

2.- Acta de denuncia cursante en los folios 13 y 14 del expediente suscrita por el ciudadano T.A.M., supuesta victima del presente proceso.

3.- Acta de la Audiencia para oír al imputado de fecha 29 de abril de 2013, celebrada por ante el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, la cual corre inserta en el referido expediente.

4.- Auto de Fundamentación del Decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad de fecha 29-04-2013, la cual cursa en el presente expediente.

CAPITULO IV

PETITUM

Por las razones de hecho y de derecho esgrimidos por esta defensa, es por lo que solicito se admita el presente recurso de apelación; de igual modo solicito se declare CON LUGAR en la definitiva con todos los pronunciamientos legales pertinentes y se ordene la libertad de mis defendidos o de considerarlas esta corte (sic) de Apelaciones una medida cautelar de sustitutiva de libertad que a bien tenga el Tribunal Colegiado. Y ASI SOLICITO SEA DECLARADO

.

-II-

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 13 de mayo de 2013, la Profesional del derecho A.H.G., en su carácter de Fiscal Septuagésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, da contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, alegando entre otras cosas lo siguiente:

(omisis) es de hacer resaltar que el día que fueron presentados los imputados ante el Juez de Control el Fiscal del Ministerio Público en virtud de las actas que le fueran presentadas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas(sic), de las cuales se desprendía un cúmulo de elementos de convicción que hacían presumir que los ciudadanos TARACHE QUINTANA DONEL LEONARDO Y GOITE G.Y.G., se encuentran incursos en el delito de COAUTORES EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, solicita aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad fundamentándola en los artículos 234, 235, 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal.

En efecto, así lo acogió el Juez en acatamiento al debido proceso manteniéndose incólume la detención del imputado que había sido practicada, la cual se ve ratificada, con la imposición de la medida privativa de libertad solicitada por la vindicta pública y acordada por el Juez por estar llenos los extremos del artículo 236 y siguientes, de lo cual emana una orden expedida por un Juez u órgano jurisdiccional, legitimando así el otro supuesto constitucional para la procedencia de la detención emanada de un juez con competencia y jurisdicción para ello, previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

(…)

Por todas las razones de hecho y de derecho fundamentadas en el presente escrito solicito que el recurso ejercido por el Profesional del Derecho C.E.C., en defensa de los imputados TARACHE QUINTANA DONEL LEONERADO y GOITE G.Y.G. (sic), por el Cuadragésimo Cuarto en función de Control de esta misma Circunscripción Judicial

.

-III-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha en fecha 29 de abril de 2013, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos:

(omisis) por otra parte, y de conformidad con el numeral 3ro del artículo 236 ejusdem encuentra acreditada la presunción de peligro de fuga, y obstaculización de la investigación conforme a lo establecido en el artículo 237 numerales 2 y 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración la gravedad del delito imputado, al daño social causado y la pena que eventualmente podría llegar a imponerse, además que en es estos momentos los Imputados no se encuentran estudiando ni realizando ninguna actividad de trabajo, y el artículo 238 numerales 1 y 2 ejusdem, relativo a la posibilidad del peligro de obstaculización de la investigación, tomando en consideración, e influir o amedrentar al testigo en el presente caso, por lo que de conformidad con el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, SE DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos DONEL LEOVARDO (sic) TARACHE QUINTANA Y YERVIN G.G.G., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN COAUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 83 del Código Penal Vigente…

.

-IV-

MOTIVACION PARA DECIDIR

Constituye objeto de apelación la decisión proferida por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual acogió la precalificación jurídica dada por la Vindicta Pública en la Audiencia de Presentación de detenidos, en fecha 29 de abril de 2013.

Del escrito recursivo, se aprecia que la defensa, lo estructura en tres denuncias, la primera de ellas, referida a la subsunción típica de los hechos en el tipo penal de ROBO AGRAVADO EN COAUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 83 del Código Penal, la segunda denuncia se encuentra referida a la falta de los elementos contenidos en el numeral 2 del al anticuo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y la tercera denuncia referida a la omisión por parte de la Juez del recurrido, de imponer a los imputados de autos, las Formulas Alternativas de Prosecución del Proceso, no obstante, la sala pasa a desglosar los argumentos de la forma siguiente:

Denuncia el recurrente como infracciones:

PRIMERA DENUNCIA

-Que, en este caso en concreto se evidencia la indeterminación en esta fase del proceso a los fines de verificar la existencia de robo agravado, pues la norma establecida en el artículo 458 del Código Penal, hace especial alusión a la existencia de un arma a los fines de establecer la agravante. En tal sentido, se evidencia tanto de la entrevista a la supuesta victima, una duda si efectivamente los ciudadanos que lo despojaron de sus pertenencias se encontraban armados o no, tal y como se verifica de la sexta pregunta efectuada por el funcionario instructor, a lo cual éste manifiesta que no estaba seguro si era un arma o no.

-Que, la aprehensión de sus defendidos se realizó casi inmediatamente después de ocurridos los hechos, resulta del todo extraño que no se encontrara arma alguna, por lo que queda en tela de juicio la existencia de un arma en este caso en concreto y por ende la precalificación dada a los hechos.

-Que, la norma establecida en el artículo 458, establece como elementos fundamentales, en relación a este caso la concurrencia de varias personas al momento de un robo, y que una de ellas, se encontraba manifiestamente armado, es decir, que para determinar en este caso la existencia de tal precalificación jurídica debe darse los supuestos: 1.- la concurrencia de varias personas para la perpetración de un robo, y 2.-que por lo menos una de ellas se encuentre manifiestamente armado. (folio 45 del cuaderno de incidencias).

-Que, este caso si bien es cierto se maneja la hipótesis de que supuestamente fueron dos los ciudadanos que perpetraron el delito de robo, no existe evidencia alguna, en esta etapa del proceso de la existencia del arma in comento, por lo que existe una duda razonable en cuanto a la existencia de la misma, por lo que en atención al principio de presunción de inocencia y al indubio pro reo, debe descartarse al menos en esta etapa de la investigación arroje como resultado otra cosa. (folio 46 del cuaderno de incidencia).

- Que, es evidente que ante un inminente cambio de precalificación jurídica, se estaría muy lejos de acercarse a los supuestos consagrados por el tribunal a-quo para cumplir con lo establecido en el artículo 240 en su numeral 3, que indica la obligación del sentenciador para señalar las razones por las cuales el Tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, lo más palpable es que no existe en autos ningún testigo presencial de la revisión y del supuesto acto típico antijurídico desarrollado por sus patrocinados, y así se desprende al acta policial de aprehensión de marras y hasta de la misma acta de entrevista tomada a la supuesta victima, pues aprehenden a sus defendidos en un lugar lejano de donde se encontraba la victima, adminiculado a ellos practican la revisión corporal y del vehículo a que se contrae el artículo 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, sin la presencia de testigos, y a porteriori buscan a la victima y supuestamente le señalan a los aprehendidos. (folio 46 del cuaderno de incidencias).

SEGUNDA DENUNCIA

-Que, en el hecho delictivo que se imputa a sus defendidos no existen testigos instrumentales ni del supuesto Robo, ni de la Aprehensión y menos de la revisión personal ni del vehículo, a los fines de determinar la responsabilidad penal de sus defendidos, pues los funcionarios de la Guardia Nacional, fueron alertados de un supuesto robo por un ciudadano que no se identificó, quien supuestamente presenció el hecho ilícito, pero que inexplicablemente no se encuentra identificado en las actas procesales y no consta acta de entrevista alguna donde conste su experiencia en el hecho. (folio 48 del cuaderno de incidencias).

-Que, en segundo termino los funcionarios de la Guardia Nacional, muy a pesar de que actuaron casi inmediatamente y practicaron la detención con velocidad extrema, no se encontró ninguno de los objetos denunciados por la victima como robados; en este sentido muy a pesar de que la victima manifestó que le habían constreñido a la entrega de cien bolívares que tenía en los bolsillos, éste no manifestó la denominación de estos. De igual forma no encontraron arma de fuego o facsímile que hiciera presumir que estamos en presencia del delito precalificado. (folio 48 del cuaderno de incidencias).

-Que, es menester señalar que muy a pesar de que la victima manifestó que uno de los delincuentes (el copiloto del vehículo) vestía para ese momento un swéter negro y blue jeans, cuando los ciudadanos aprehensores no encontraron a nadie con esa vestimenta a pesar de lo breve entre el lapso de lo ocurrido y la aprehensión, pues manifiestan que los dos detenidos vestían al momento de su aprehensión pantalones azules y franela blanca, no encontrando en la revisión del vehículo otras vestimenta que haría presumir que éstos se mudaron de ropa a los fines de lograr su impunidad.

Es decir, hasta el momento sólo la persona capaz de señalar a sus defendidos es la supuesta victima, pues ni los funcionaros aprehensores pueden señalar si efectivamente ocurrieron los hechos relatados, pues éstos sólo pueden dar fe de la aprehensión y de lo supuestamente incautado, lo cual aún no puede ser un elemento de convicción contundente para demostrar la relación causal entre lo incautado, sus defendidos, la victima y el hecho típico. (folio 48 del cuaderno de incidencias).

TERCER MOTIVO DE APELACION

-Que, de la lectura efectuada al acta de audiencia de presentación para oír al imputado, observamos a ciencia cierta que la Juez recurrida, no informó de las fórmulas alternativas de prosecución del proceso referente al principio de oportunidad y muy especialmente al supuesto especial de delación, la cual es considerada un medio de defensa eficaz, y un instrumento del Estado a los fines de desarticular bandas delictivas de criminalidad violenta que azotan a la sociedad.

-Que, en tal sentido el Tribunal Supremo de Justicia a través de su doctrina jurisprudencial, ha manifestado que todos los Tribunales de la República deben informar de manera clara y concisa y utilizando un lenguaje sin estridentes y evitando el tecnicismo y formalidades innecesarias de los medios de defensa que éste puede utilizar a los fines de ejercer su defensa material adecuadamente, independientemente que éste cuente con asistencia de defensa técnica o no. En este caso en concreto se verifica que el Tribunal, obvio lo relativo a la delación que pueden practicar el imputado a los fines de determinar la existencia de un delito más grave y poder accesar a los beneficios procesales especificados en el artículo 39 de la ley adjetiva penal, lo cual da a entender que se enervó el derecho a la defensa de éste, al momento de omitir una figura de vital importancia como lo es la delación, más aún cuando se desprende de las actas del proceso la imputación del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. (folio 49 del cuaderno de Incidencias).

-Que, lo anterior denota que el principio denunciado como infringido por omisión de los artículos 38 y 40 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede ni debe señalarse en la audiencia preliminar, sino al principio del proceso, en la etapa preparatoria que en este caso sería en la audiencia de presentación para oír al imputado, momento en el cual los imputados se les instruirá de dichas alternativas de defensa. (folio 51 del cuaderno de incidencias).

Pretende el recurrente con el presente acto de impugnación, se ordene la libertad de sus defendidos o de considerarlas esta Corte de Apelaciones una medida cautelar sustitutiva de libertad que a bien tenga el Tribunal Colegiado. (folio 53 del cuaderno de incidencias).

Para resolver, se requiere en primer lugar examinar el contenido de la norma precalificada por el Ministerio Público y acogida por el tribunal de control, pues en ello centra su impugnación la defensa; a saber:

Articulo 458 Código Penal ”Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedente se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazada, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas…”

Articulo 83 del Código Penal. “Cuando varias personas concurren a la ejecución de un hecho punible, cada uno de los perpetradores de los cooperadores inmediatos queda sujeto a la pena correspondiente, al hecho perpetrado. En la misma pena incurre el que ha determinado a otro a cometer el hecho”.

Visto lo anterior, tenemos que, para poder subsumir los hechos en el tipo penal señalado, se requiere en primer lugar que exista violencia o amenazas para lograr el constreñimiento de la víctima u otra persona presente en el lugar a entregar los objetos. La conducta típica es apoderarse, que, según la Real Academia, significa, hacerse dueño de alguna cosa, ocuparla, ponerla bajo su poder, sin que con ello se requiera medir el tiempo de permanencia del objeto en poder del sujeto activo.

.

La conducta en el delito de robo se ejecuta en el siguiente iter, se pone en marcha los medios determinados del tipo, como lo es el empleo de la violencia o amenazas a los efectos de constreñir a la víctima, posteriormente la operación material mediante la cual, el sujeto activo del hecho, obtiene de forma ilegal la relación posesoria, al extraer de la esfera de dominio del sujeto pasivo y llevarla a la suya.

A través de la violencia se priva a la persona de su voluntad, de manera que materialmente queda obligada a hacer o dejar de hacer lo que según su estado de hombre o mujer, tiene derecho a resolver, en ello reside el ataque al bien jurídico libertad.

La amenaza o violencia psicológica, opera debilitando la resistencia de las personas y debe consistir en el ofrecimiento de un mal grave e inminente contra la vida o la integridad de las personas o contra las cosas de su particular aprecio.

Nos enseña Febres Cordero, que la intimidación, tiene la entidad de aniquilar la libertad por la perturbación angustiosa que genera en la víctima del mal que se amenaza, por ello destruye, suspende o impide el libre ejercicio de su voluntad y produce análogos efectos que la fuerza física.

La diferencia del delito de robo propio descrito en el artículo 455 con el robo impropio ambos tipificados en el Código Penal, radica en el momento en que se ejercen los medios comisivos y su relación con el acto de apoderamiento.

En el robo propio la violencia y las amenazas son anteriores al acto de apoderamiento, mientras que en el impropio es concomitante o posterior con el acto de apoderamiento, proyectándose los medios violentos sobre la persona que detenta la cosa o sobre la persona presente en el lugar del delito, bien sea para llevarse el objeto sustraído o para procurar la impunidad de quien realizó la acción material de apoderamiento o procurarla a cualquier otra persona que haya participado en el delito. La violencia posterior debe constituir una unidad de hecho, con el apoderamiento y no una actividad posterior independiente.

En lo que respecta al Robo agravado, las agravantes son alternativas, vale decir, basta una de ellas para agravar el Robo, así tenemos:

1. - Amenazas a la vida, en este caso, el uso de cualquier arma, como medio intimidante, en la cual la victima considere que su vida corre un grave peligro y ante su uso pueda ocurrir la supresión de la vida. Se agrava de igual forma cuando se comete por varias personas, una de la cuales hubiere estado manifiestamente armada.

2. - Numero de sujetos activos, es decir, varios, pero el legislador señala un mínimo de dos.

3. - Varios agentes disfrazados

4. - Ataque a la libertad individual, el cual facilita el apoderamiento de la cosa mueble por el agente o la huida de este con que ella. Si en cambio, el sujeto se priva de su libertad a otra persona con la finalidad de obtener rescate a cambio de restituir la libertad, se tipifica otro delito, como lo es el Secuestro.

   Visto el análisis precedente, corresponde verificar los hechos acreditados por la Representación Fiscal, a saber:

   Acta Policial de fecha 27 de abril de 2013, de la cual se extrae:

   (omisis) Siendo las 7:00 horas de la mañana, del día 27 de abril del corriente, encontrándome en cumplimiento de servicios institucionales frente al metro de palo verde, específicamente frente a la carpa del DIBISE que está en la entrada al Sector J.F.R., PARROQUIA PETARE, MUNICIPIO SUCRE, en compañía de los S2 LA R.N.A.A.…, el S2. NUÑEZ SOTILLET C.J.…, fuimos abordados por un ciudadano quien nos informó que dos sujetos quienes se trasladaban en un vehículo Ford Fiesta de color gris oscuro, habían robado las pertenencias de un ciudadano en lomas del Ávila, señalando al vehículo que se encontraba a cincuenta (50) metros aproximadamente de donde nos encontrábamos nosotros; inmediatamente y aprovechando que había afluencia vehicular (tránsito lento) nos dirigimos hasta el vehículo donde le informamos a los dos sujetos que estaban a bordo de dicho vehículo que se bajaran del mismo, y de conformidad con lo establecido en el ARTICULO 191 DEL Código Orgánico Procesal Penal le informamos que teníamos sospecha de que los mismos se encontraban involucrados en un presunto robo, y les exigimos que mostraran cualquier objeto de internes criminalístico que tuvieran en su poder o dentro del vehículo; en virtud que los mismos se mostraron nerviosos y manifestaron que no tenían nada, procedimos a realizar la respectiva inspección corporal a los dos ciudadanos quien vestían para el momento 1.- UNA FRANELA DE COLOR BLANCA, PANTALON DE COLOR AZUL Y ZAPATOS DE COLOR BLANCO, Conductor y propietario del vehículo; 2.-UNA FRANELA DE COLOR BLANCA, PANTALON DE COLOR AZUL Y ZAPATOS DE COLOR MARRON, el mismo se encontraba en el puesto del copiloto; no encontrando ningún objeto de interés criminalístico oculto en sus cuerpo; mientras realizábamos la inspección corporal a los ciudadanos en cuestión, las personas que estaban observando el procedimiento se tornaron violentas en contra de la comisión, motivado a esto nos trasladamos inmediatamente hasta la carpa del DIBISE que se encuentra en el metro de palo verde, una vez en el sitio se nos acercó un ciudadano quien se identificó como T.M. (los demás datos se anexan en sobre sellado) quien manifestó que los ciudadanos que se transportaban en el vehículo Ford Fiesta de color gris oscuro y que nosotros estábamos revisando, le habían robado sus pertenencias entre ellas, un koala en el cual había un teléfono celular marca Nokia color anaranjado con carrubio y un dinero; en virtud de esto y de conformidad con lo establecido en el ARTÍCULO 207 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL (C.O.P.P), procedimos a revisar el vehículo marca Ford modelo Fiesta, sic, color gris, año 1997, placa MAM14V, serial del motor I4CIL, serial de carrocería BJAAVP34244, propiedad del ciudadano TARACHE QUINTANA DONEL LEOVARDO (sic)…, quien se encontraba manejando el referido vehículo para el momento en que fueron abordados por la comisión; encontrando debajo del asiento del copiloto un koala color negro marca abismo, y dentro del mismo se encontraban cinco billetes de papel moneda de la denominación de veinte (20) bolívares…, procedimos a notificarle a dichos ciudadanos que serán detenidos y puesto a la orden de la fiscalía (sic) del ministerio (sic) público (sic) seguidamente el (sic) LA R.N.A.A., procedió a efectuarle la lectura de los derechos contemplados en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; los ciudadanos detenidos quedaron identificados como 1.- conductor y propietario del vehículo TARACHE QUINTANA DONEL LEOVARDO (sic)…, 2.-copiloto GOITE G.Y.G.…, posteriormente nos trasladamos hasta la sede del destacamento norte con los ciudadanos detenidos e igualmente trasladamos hasta el comando el vehículo en que dichos ciudadanos se trasladaban; una vez en el comando se les permitió a los ciudadanos detenidos hacer una llamada telefónica con el fin de comunicarse con sus familiares cercanos; seguidamente el S2 NUÑEZ SOTILLET C.J., realizó llamada radiofónica al sistema (S.I.P.O.L.), siendo atendido por la operadora de Guardia YOHANA SANCHEZ…, quien indicó que el sujeto nro. 1. TARACHE QUINTANA DONEL LEOVARDO (sic)…, NO PRESENTE REGISTRO POLICIAL, y el sujeto nro 2 de nombre GOITE G.Y.G.…, NO PRESENTE REGISTRO POLICIAL; igualmente informó que el vehículo marca Ford, modelo Fiesta sic, color gris, año 1997, placa MAM14V, serial del motor I 4CIL, serial de carrocería BJAAVP34244, no se encuentra solicitado; finalmente se realizó llamada telefónica al FISCAL 69 DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, DR. L.H., quien giro instrucciones para que los ciudadanos detenidos fueran puestos a la orden del Fiscal de Guardia en la Oficina de Flagrancia con sede en el Palacio de Justicia. De igual manera queda en cadena de custodia de conformidad con lo establecido en los artículos 201-A y 202-B, ejusdem, un koala de color negro marca abismo y dentro del mismo se encontraban cinco billetes de papel moneda de la denominación de veinte (20) bolívares, seriales R89369888, S51673252,S30647626, S10768070 y J33895734; igualmente dentro del koala se encontraba un celular marca Nokia, modelo 6210, serial IMEI 356788/02/015456/3, color anaranjado con carrubio; así como también el vehículo marca Ford, modelo fiesta, color gris, año 1997, placa MAM14V, serial del motor I 4CIL, serial de carrocería BJAAVP34244. es todo terminó, se leyó y conformes firman…

   (folios 54 y 55 del cuaderno de incidencias).

   De igual forma, se aprecia a los autos, acta de entrevista rendida por la presunta víctima de los hechos, T.A.M.A., quien indicó entre otros aspectos:

   (omisis) Los hechos sucedidos (sic) a las 7:50 AM (sic) llegue a Palo Verde, sector Lomas del Ávila llegue (sic) hay estaba esperando a una persona que íbamos a conversar sobre un trabajo cuando al lado se estaciona un carro fiesta de color gris oscuro, con dos personas uno se bajo apuntándome con un arma plateado me dijo que le entregara todo lo que tenía en los bolsillos 100 bolívares en efectivo, el koala con la cartera, dos celular (sic) uno marca Nokia y el otro marca LG, me dijo que se (sic) quedará quieto el chofer que no se bajo le dijo que me diera un tiro luego tuve que correr a la vigilancia del edificio, luego ellos se fueron, una persona que vio que me estaban robando les aviso a los funcionaros que estaban en el metro de Palo Verde que el automóvil gris me había robado después llegaron los funcionaros a Palo Verde donde fui robado posteriormente los efectivos me preguntaros que si estaba dispuesto a colocar la denuncia y les informe que si…

   (folios 56 y 57 del cuaderno de incidencias).

   Al folio 76, refiere la juzgadora, el Registro de Cadena de Custodia, de evidencias criminalísticas, de la cual se lee entre otros aspectos:

   (omisis) Acta de registro de cadena de custodia de los siguientes objetos incautados en poder de los Imputados en el interior del vehículo, un Koala de color negro marca abismo y dentro del mismo se encontraban cinco (5) billetes de papel moneda de la denominación de veinte (20) bolívares; un celular de la marca Nokia, modelo 6210, color anaranjado

   .

   Conforme a la doctrina plasmada en el presente fallo, y a los hechos acreditados por la Vindicta Pública, se aprecia con claridad meridiana, que ciertamente, en esta primera etapa procesal, la conducta desplegada presuntamente por los ciudadanos DONEL L.T.Q. y GOITE G.Y.G., se subsume sin lugar a dudas en el artículo 458 de la norma sustantiva penal, pues se pueden extraer los siguientes elementos:

1. -Que, el ciudadano GOITE G.Y.G., para asegurar presuntamente el objetivo que perseguían, como lo era hacerse de los objetos que posea la víctima, lo amenazó con un arma de fuego. (folio 56 del cuaderno de incidencias).

2. -Que simultáneamente, el otro ciudadano que participa presuntamente en el hecho de nombre DONEL L. TANACHE QUINTANA, debilita la posibilidad de defensa de la víctima, y manifiesta además, que le dé un tiro tal como se aprecia del acta de entrevista tomada a la presunta victima la cual indicó:

   (omisis) con dos personas uno se bajo apuntándome con un arma plateado me dijo que le entregara todo lo que tenía en los bolsillos 100 bolívares en efectivo, el coala (sic) con la cartera, dos celular (sic) uno marca Nokia y el otro marca LG, me dijo que se (sic) quedará quieto el chofer que no se bajo le dijo que me diera un tiro luego tuve que correr a la vigilancia del edificio…

   (folio 56 del cuaderno de incidencias).

3. -Que, una vez logrado el presunto objetivo, fueron aprehendidos por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, en vista del señalamiento efectuado por un transeúnte, logrando incautarles presuntamente un koala de color negro marca abismo y dentro del mismo se encontraban cinco billetes de papel moneda de la denominación de veinte (20) bolívares, seriales R89369888, S51673252,S30647626, S10768070 y J33895734; igualmente dentro del koala se encontraba un celular marca Nokia, modelo 6210, serial IMEI 356788/02/015456/3, color anaranjado con carrubio. (folio 55 del cuaderno de incidencias).

4. - Que, contrario a lo denunciado por el recurrente, la víctima señaló concretamente, que uno de los imputados lo apuntó presuntamente con un arma de fuego.

5. - Que de igual forma, los funcionarios aprehensores localizaron parte de las pertenencias de la víctima en el vehículo, momentos después de ocurrir los hechos, lo cual no se ajusta a la denuncia efectuada por el recurrente.

   Ahora bien, vista la adecuación típica, examinada y la señalada por la representación fiscal, y acogida por la juez de la recurrida en el presente caso, juzga la Sala que el Ministerio Público acreditó ante el Juez de Control, la existencia de un hecho punible que amerita una pena corporal de prisión de dos (10) a diecisiete (17) años en su límite máximo, contrario a lo señalado por los recurrentes, cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentra prescrita, acreditándose además la existencia de fundados elementos de convicción contra los ciudadanos DONEL L.T.Q. y GOITE G.Y.G., pues cuentan con el dicho de la presunta víctima, quien identificó a los presuntos aprehendidos como las personas que, lo despojaron de cien (100) bolívares en efectivo, el Koala con la cartera, dos celulares uno marca Nokia y el otro marca LG, y fueron reconocidos por el mismo, acreditado esto además con el acta policial.

   Igualmente observa la Sala que a los referidos ciudadanos se les incautó presuntamente cinco (5) billetes de papel moneda de la denominación de veinte (20) bolívares, seriales R89369888, S51673252,S30647626, S10768070 y J33895734; igualmente dentro del coala se encontraba un celular marca Nokia, modelo 6210, serial IMEI 356788/02/015456/3, color anaranjado con carrubio, los cuales fueron identificados, por la presunta víctima, tal como aparece plasmado en el acta de aprehensión y la entrevista tomada a la misma.

   De las actuaciones procesales, de la doctrina examinada, se concluye que se encuentran cumplidos los numerales 1 y 2 del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el Ministerio Público acreditó la existencia de un delito imputado a los ciudadanos DONEL L.T.Q. y GOITE G.Y.G., hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentran evidentemente prescrita, existiendo fundados elementos de convicción para estimar que el referido imputado es presuntamente autor, del hecho objeto de investigación.

   El numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, exige para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

   En el caso concreto el delito de ROBO AGRAVADO EN COAUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 83 del Código Penal, cuyos hechos fueron acreditados por el Ministerio Público como presuntamente cometidos por los imputados de autos, es el previsto en el artículo 458 del Código Penal, que contempla pena de prisión de diecisiete años en su límite máximo, con lo cual es evidente que en esta primera etapa del proceso se encuentra acreditado el mismo, aunado al peligro de obstaculización, pues los imputados ya conocen la víctima y el lugar donde pueden localizarlo, poniendo en peligro la investigación, y la búsqueda de la verdad de los hechos y la realización de la justicia. ASI SE DECLARA.-

   En cuanto al alegato, de no existen testigos instrumentales ni del supuesto Robo, ni de la Aprehensión.

   Al respecto, debe señalar este Órgano Colegiado, que las C.d.A., deben examinar los hechos acreditados por el Ministerio Publico y acogidos por el Tribunal de la recurrida para verificar si efectivamente los elementos que reposan en autos, satisfacen las exigencias del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y en esta primera etapa contrario a lo afirmado por el recurrente, quedo, acreditado en esta primera fase, que los ciudadanos TARACHE QUINTANA DONEL LEONARDO y GOITE G.Y.G., presuntamente el día 27 de abril de 2013, un ciudadano abordó a los funcionarios y les informó que dos sujetos quienes se trasladaban en un vehículo Ford Fiesta de color gris oscuro, había robado las pertenencias de un ciudadano en Lomas del Ávila. (folio 54 del cuaderno de incidencias).

   En lo que respecta, a la no localización de la presunta arma de fuego, y que dicha circunstancia es óbice para modificar el resultado de la audiencia, considera éste Órgano Colegiado, que esta primera etapa procesal lo señalado por la víctima da crédito del presente hecho ocurrido, por lo tanto dicho alegato deberá ser invocado en la fase subsiguiente a los fines de determinar si lo acreditado en la audiencia de presentación sufrió alguna modificación por lo tanto se desestima dicha denuncia.

   En cuanto a la omisión por parte de los funcionarios de efectuar el procedimiento con la presencia de testigos, se aprecia concretamente del acta policial, que los transeúntes se tornaron agresivos al momento en que efectuaban el procedimiento, lo cual, no permitió hacerse de los mismos, tal como lo establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto la razón no asiste al recurrente en cuanto a su pretensión.

   En cuanto al alegato de la omisión por parte de la Juzgadora de imponer de las Fórmulas Alternativas de Prosecución del Proceso referente al principio de oportunidad y muy especialmente al supuesto especial de delación, constata la Sala, que la razón no asiste al recurrente, pues al folio 18, la juzgadora, plasmó:

   (omisis) Así mismo se le impone de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, como son los Acuerdo Reparatorios, Suspensión Condicional del Proceso y el Procedimiento Breve por Admisión de los Hechos, establecidos en los artículos 40, 42 y 376 del Código Orgánico Procesal Penal, indicándoles que esta no es la oportunidad para acogerse a ninguna de las medidas sino previa acusación por parte del Ministerio Público…

   (folios 18 y 19 del cuaderno de incidencias).

   En virtud de lo precedentemente examinado, considera este órgano colegiado que lo procedente en derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho C.E.C., en su carácter de defensor privado de los ciudadanos DONEL L.T.Q. y YERVIN GOITE GONZALEZ.

   -IV-

   DECISIÓN

   Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, acuerda DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 7 de mayo de 2013, por el profesional del derecho por C.E.C., en su carácter de defensor privado de los ciudadanos DONEL L.T.Q. y GOITE G.Y.G., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 29 de Abril de 2013, mediante la cual decretó “…SE DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos DONEL L.T.Q. y YERVIN G.G.G., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN COAUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 83 del Código Penal vigente…”.

   Regístrese, publíquese, notifíquese a las partes y remítase en su oportunidad legal, el presente cuaderno de incidencias.

   La Juez Presidente

   Dra. S.A.

   La Juez-Ponente

   Dra. Gloria Pinho

   El Juez

   Dr. Jesus Boscan Urdaneta

   La Secretaria

   Abg. Josefina Sayegh

   En La Misma Fecha Se Dio Fiel Cumplimiento A Lo Ordenado Anteriormente.

   La Secretaria

   Abg. Josefina Sayegh

   SA/GP/JBU/CMS/da

   Exp. No. 10Aa-3543-2013