Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 7 de Noviembre de 2012

Caracas, 7 de noviembre de 2012

202° y 153°

Exp. N° 3334-12-12(Aa) S-10

PONENCIA DE LA JUEZ G.P.

Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la profesional del Derecho MENFIS DEL C.A.N., en su carácter de defensora privada del ciudadano D.J.Q.M., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, en fecha 28 de agosto de 2012, en la cual “…decreta como inconstitucional la Disposición Final Quinta del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial N° 6.078 Extraordinario, de fecha 15 de junio de 2012, conforme al primer aparte del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al ser contraria a los consagrado en los artículos 21 y 24 eiusdem y declara sin lugar corregir el cómputo de la pena definitiva…”.

El Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en lo Penal en función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, siendo asignada al Juez FRANZ CEBALLOS SORIA.

En fecha 18 de octubre de 2012, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, por tratarse de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal.

En fecha 30 de octubre de 2012, se dictó auto, suscrito por la Dra. G.P., del cual se extrae:

Por cuanto me reintegre a mis labores habituales en el día de hoy, en virtud de encontrarme de reposo médico desde el día 9 de octubre de 2012, y dado que en la presente causa, se había designado Ponente al Juez FRANZ CEBALLOS SORIA, es por lo que me ABOCO al conocimiento de la misma, a partir de esta misma fecha

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-I-

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del derecho MENFIS DEL C.A.N., en su carácter de defensora privada del ciudadano D.D.C.A.N., en su escrito de apelación señaló lo siguiente:

“(omisis)

Como puede observarse, mediante el presente auto se declara sin lugar la revisión solicitada, rechazando el Juez la petición de la Defensa en cuanto a la aplicación del cómputo de pena de fecha 08/07/2012, elaborada en base al Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha. Valga decir C.O. N 5.930 Ext. 04 de septiembre de 2009, como legalmente corresponde dentro del marco de legalidad en nuestro ordenamiento jurídico, para posteriormente reformarlo y efectuarlo en fecha 13/07/2012 conforme a la vigencia anticipada del artículo 488 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por mandato de la Disposición Segunda ejusdem, por la desaplicación de la Disposición Quinta ibídem base, en tal sentido es evidente que el auto recurrido encuadra dentro de las características contenidas en el artículo 483 y 485 del Código Orgánico Procesal Penal, entendiéndose que si el Legislador previó recurrir ante la procedencia de una decisión que cause un gravamen irreparable debido a que el primer cómputo en este caso, establece menos tiempo de cumplimiento de pena a fin de optar las Fórmulas alternativas a ciertos delitos y le es más favorable a mi representado que el computo (sic) de fecha 13/07/2012, aunado a ello nuestro aún vigente artículo 483 permite, que la negativa ante la solicitud de la Defensa de REVISIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA también es apelable, para que opere la revisión de la solicitud por parte de la Corte de Apelaciones.

…Omisis…

Resulta ilógico observar como se declara inconstitucional la Disposición Final Quinta del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial N° 6.078 Extraordinario de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, al ser contraria a lo consagrado en los artículos 21 y 24 ejusdem, pretendiendo con ello mayor cumplimiento de pena cuando NO ES ADJUDICABLE AL SENTENCIADO QUE EL TRIBUNAL NO CUMPLIESE CON LA ELABORACIÓN DEL COMPUTO DENTRO DE UN LAPSO PRUDENCIAL Y QUE DESCONOZCA LA LEGALIDAD DE la Disposición quinta y haga una interpretación caprichosa desechándola cuando la misma garantiza la progresividad de los derechos humanos en nuestro sistema de justicia desde el Preámbulo de la Constitución se declara eminentemente garantista de los Derechos Humanos y promulga el INDUBIO PRO REO, que no puede ser interpretado bajo la óptica de RETROACTIVIDAD contrariando el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y declarando Inconstitucional una norma de la entrada en vigencia anticipada que respeta la progresividad de los Derechos humanos, la igualdad de las partes, el debido proceso y sobre todo va en función de la Humanización del sistema penitenciario y la resocialización del individuo que en determinado momento cometió un hecho punible, más aún si el derecho exigido no está en punga con los fines del estado y de las leyes penitenciarias que a todo evento promueven y promulgan lo establecido en los artículos 19, 21, 44 y 272, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo es la instauración de un sistema penitenciario preferentemente abierto y encaminado a la reaserción social de los penados, que nace y se sustenta de una serie de principios constitucionales que le d.v. y lo fundamentan en el orden interno, entre los cuales emerge con gran importancia el principio de progresividad, conforme al cual en el área penitenciaria, se busca garantizar a los reclusos y reclusas, de manera gradual, ascendente u sin distinción alguna, en el goce y el ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los Derechos humanos, toda vez que los derechos humanos de los penados no desaparecen por efecto de la condena, tal como lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 812, de fecha 11.05.2005.

TERCER PUNTO

PETITORIO

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, APELO de la decisión dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Ejecución de esta Circunscripción Judicial y en consecuencia solicitamos muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer el presente escrito de apelación QUE LO ADMITA Y DECLARE CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO, anulando en consecuencia la decisión que aquí se recurre y en su lugar se ordene la aplicación del cómputo efectuado en fecha 08/07/2012.

-II-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, en fecha en fecha 16 de agosto de 2012, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos:

(Omisis)

PRIMERO: Decreta como inconstitucional la Disposición Final Quinta del Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial N° 6.078 Extraordinario, de fecha 15 de junio de 2012, conforme al primer aparte del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al ser contraria a lo consagrado en los artículos 21 y 24 eiusdem.

SEGUNDO: Declara sin lugar corregir el cómputo de la pena definitiva correspondiente al ciudadano D.J.Q.M., titular de la cédula de identidad N° V-19.195.007, de data 13 de julio de 2012, realizado conforme a la vigencia anticipada del artículo 488 del Decreto con RANGO, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por mandato de la Disposición Final Segunda ejusdem, por la desaplicación de la Disposición Quinta ibídem y al no comprobarse un error o nuevas circunstancias, según el último aparte del artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal.

-IV-

MOTIVACION PARA DECIDIR

Constituye el objeto de apelación, la decisión proferida en fecha 28 de agosto de 2012, en la cual: “… Decreta como inconstitucional la Disposición Final Quinta del Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial N° 6.078 Extraordinario, de fecha 15 de junio de 2012, conforme al primer aparte del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al ser contraria a lo consagrado en los artículos 21 y 24 eiusdem… Declara sin lugar corregir el cómputo de la pena definitiva correspondiente al ciudadano D.J.Q.M., titular de la cédula de identidad N° V-19.195.007, de data 13 de julio de 2012, realizado conforme a la vigencia anticipada del artículo 488 del Decreto con RANGO, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por mandato de la Disposición Final Segunda ejusdem, por la desaplicación de la Disposición Quinta ibídem y al no comprobarse un error o nuevas circunstancias, según el último aparte del artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal”. (folio 10 del cuaderno de incidencia).

Aprecia la Sala, que el aspecto medular del recurso se circunscribe a la negativa del Tribunal, a examinar y reformar el cómputo definitivo de la pena, sobre la base de la norma mas benigna, en atención a la vigencia anticipada del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual entrará en vigencia plenamente a partir del 1 de enero de 2013.

Para resolver, resulta importante examinar la génesis del asunto, así tenemos:

En fecha 25 de julio del año que discurre, la abogada MENFIS DEL C.A.N., presentó escrito, ante el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, el cual riela a los folios 43 al 47, del cual se lee entre otros aspectos:

… Ahora bien correspondió conocer a este Juzgado, quien en fecha 08 de junio de 2012, del cual fue debidamente notificada la defensa así que existiera objeción alguna al respecto dado que el mismo esta de acuerdo a los requisitos de ley, conforme a la legislación vigente correspondiéndole ser aplicada a mi defendido. Sin embargo llama poderosamente la atención que en fecha 17-07-2012, fue trasladado mi defendido a la sede de este Juzgado y le fue impuesto un nuevo cómputo (Computo (sic) Definitivo fechado 13-06-2012), conforme al artículo 488 (12-06-2012), de la entrada en vigencia del nuevo Código Orgánico Procesal Penal, lo cual efectivamente subvierte cualquier proceso y derecho humano por demás de rango Constitucional, dado que el articulo (sic) supra señalado de la ley procesal penal vigente al momento de determinar el otorgamiento o no de fórmulas alternativas del cumplimiento de la pena, en su texto es menos favorable que el anterior.

En tal sentido en (sic) preciso acotar que el artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal vigente faculta al ciudadano Juez a Revisar los cómputos cuanto (sic) estos (sic) contengan error y todas las veces que sea necesario, dado que el fin de las penas es la resocialización del individuo dentro de un Estado eminentemente garantistas de los derechos humanos comportando dentro de ello el debido proceso y la no aplicación de leyes retroactivas que perjudiquen al condenado, por el contrario se aplicarán las leyes que suma (sic) lo beneficien. Sobre todo cuando el ultimo (sic) aparte señala: “El computo (sic) es siempre reformable, aun de oficio, cuando se compruebe un error nuevas circunstancias lo hagan necesario. Al respecto, cabe destacar que la vigencia temporal de la ley está regida por el principio de irretroactividad, consagrado en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los siguientes términos “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicarán la norma que beneficie al reo o a la rea”.

Con base a la disposición citada, la Sala Constitucional de nuestro m.T. ha sostenido reiteradamente que, como excepción al carácter irretroactivo de la ley “su retroactividad es admitida sólo en materia penal tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de su mayor benignidad en relación al acusado” (Sentencia N° 1807/2003 del 3 de julio, caso: J.L.S.R.). Sin embargo, resulta necesario determinar los límites de la retroactividad de la ley en materia procesal, por cuanto la misma constituye el supuesto de excepción y no puede, por tanto, sustituir la regla general, tal y como pareciera desprenderse de la siguiente disposición del Código Orgánico Procesal Penal: “Artículo 553. De la extra-actividad. Este Código se aplicará desde su entrada en vigencia, aun para los procesos que se hallaren en curso y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sea más favorable al imputado o acusado. En caso contrario, se aplicará el Código anterior. Los actos y hechos cumplidos bajo la vigencia de la ley anterior y sus efectos procesales no verificados todavía, se regirán por ésta última, a menos que la presente ley contenga disposiciones más favorables.

Parágrafo Tercero: A los acusados o a los penados sentenciados conforme a la ley anterior, les será aplicada ésta si es más favorable. Como se observa, ante la sucesión temporal de dos textos normativos, el criterio para determinar cuál de ellos debe aplicarse en un caso concreto es el beneficio del reo, sin que se establezca límite alguno a la aplicación ultractiva de la ley derogada o retroactividad de la ley vigente. Sin embargo, esta Sala considera que el legislador procesal penal se apartó del principio constitucional que determinada la aplicación inmediata de las normas de naturaleza adjetiva, inclusive en los procesos que estén en curso, y sólo por vía de excepción admite, en los procesos penales, que la ley derogada se aplique de forma ultractiva, para regular la estimación de las pruebas ya evacuadas, cuando sea favorable al reo

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En ese orden de idas es oportuno destacar que efectivamente corresponde a mi defendido la aplicación definitiva del cómputo efectuado en fecha 08-06-2012 y no el efectuado el 13-07-2012, dado que el mismo transgrede el principio de progresividad de los derechos humanos y el in dubio Pro reo que no permite, la aplicaron (sic) de ley vigente si perjudica al reo, por ello solicito con todo respeto y en fundamento a los artículos 2, 19, 24, 26, 49, 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 482 del Código Penal Vigente, efectúa la revisión del cómputo del 13-07-2012, dado que se está aplicando erróneamente el cálculo, sobre todo cuando reitera la Disposición Quinta del Código Orgánico Procesal Penal en vigencia anticipada lo siguiente: QUINTA: Este Decreto, Con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se aplicará desde su entrada en vigencia aun para los procesos que se hallaren en curso, y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sea más favorable al imputado o imputada”. (folios 43 al 47 del expediente principal).

En fecha 16 de agosto del presente año, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, dicta el siguiente pronunciamiento:

… El requerimiento que se va a decidir, se basa en el artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal, pretendiendo sea reformado el cómputo definitivo de la pena que se hiciera de data 13 de julio de 2012, conforme a la vigencia anticipada del artículo 488 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal, por mandato de la Disposición Final Segunda ejusdem, se acuerda adaptar el cómputo de pena realizado conforme al artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal, respetando lo dispuesto en el artículo 12 del Código Civil.

Alega la Defensa que el artículo 488 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, así como lo señalado en la Sentencia 1807 del 3 de julio de 2003 de la Sala Constitucional, por lo que se ha de aplicar el cómputo de fecha 8 de junio de 2012.

El 15 de junio de 2012, se publicó en la Gaceta Oficial N° 6.078 Extraordinario el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo en la Disposición Final Segunda la vigencia anticipada del artículo 488 de dicho Decreto.

El parágrafo Segundo del artículo 488 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en vigencia anticipada según lo establecido en la Disposición Final Segunda del mentado (sic) Decreto, exceptúa cuando el delito que haya dado lugar a la pena impuesta se trate de homicidio intencional (lo que implica el homicidio calificado y agravado), sólo procederá las fórmulas alternativas de cumplimiento de condena previstas en el artículo en cuestión, cuando se hubiere cumplido efectivamente las tres cuartas (3/4) partes de la sanción establecida.

La Disposición Final Quinta del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, establece textualmente: “Este Decreto con RANGO, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se aplicará desde su entrada en vigencia aún para los procesos que se hallaren en curso, y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sea más favorable al imputado o imputada”.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en su artículo 24, la no retroactividad de la ley, salvo excepción, en virtud del principio de favorabilidad, que indica claramente la retroactividad, cuando la norma sustantiva que indica un hecho punible, establezca una pena menor. El constituyente, en la señalada norma, no indicó de manera clara la extra-actividad, la cual abarca tanto la retroactividad como la ultra-actividad, sino que se circunscribió a la palabra retroactividad, sin embargo, en interpretación amplia, se debe establecer de dicha norma también la ultra-actividad. La favorabilidad, establece directrices para escoger la ley aplicable cuando se presenta una sucesión de leyes sustantivas penales en el tiempo.

La retroactividad, conforme la dogmática, es cuando una ley sustantiva penal por favor rei o libertatis, da sus efectos de favorabilidad al reo, desplazando la aplicación de la ley sustantiva penal vigente al momento de la comisión del hecho delictuosos, y se aplica a hechos realizados antes de comenzar su vigencia, en otras palabras, es la aplicación de una ley sustantiva penal nueva a hechos perpetrados antes del comienzo de su vigencia formal, hayan sido o no juzgados definitivamente.

La ultra-actividad, tiene como primer punto casos aun no juzgados definitivamente, puesto que a los juzgados se les aplicó la ley sustantiva penal anterior favorable, y no es más que la proyección de la ley sustantiva penal derogada, la cual será aplicada después de terminada su vigencia, a hechos realizados bajo su vigencia, la vieja ley sustantiva penal, por su favorabilidad, prolonga excepcionalmente sus efectos después de su derogatoria y se aplica a hechos cometidos durante su vigencia.

Con respecto a las leyes adjetivas, el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece “… Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso…” Esta norma es idéntica en su texto al artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1961, se desarrolla parcialmente en el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil, debiéndose entender que cuando la aplicación de la norma procesal tenga como objeto un juicio pendiente, regulará el comportamiento de los sujetos del proceso respecto a los actos que ejecutarán con posterioridad a dicha entrada en vigencia, entendiéndose que los actos ya efectuados y sus efectos, se regularán por la ley anterior.

El aparte único de la misma norma constitucional, presenta una redacción confusa, al tener la frase “cuando haya dudas”, la cual deja provisto que pueda haber dudas en el proceso que lleve a la necesaria aplicación de la norma que beneficie al reo, permitiendo la frase determinar que la duda se refiere a aquellos casos en que, para regular determinando supuesto de hecho, exista más de una norma, así se ha sostenido dogmáticamente, por lo que en estos casos es al juez, considerando la naturaleza específica del caso, la afinidad de los supuestos de hecho que cada n.r., a quien corresponde optar por la aplicación de aquella, que en el caso por decidir sea la más favorable al reo, principio que regula la discrecionalidad de los decidores.

En base a esto la favorabilidad va relacionada a la existencia de dos o más normas jurídicas para aplicar en un hecho concreto, pero no puede aplicarse a lo referente a una ley adjetiva. Implica también dicho artículo, la no aplicación de la extra-actividad (retroactividad o ultra-actividad), por ser de ejecución inmediata salvo lo supra indicado; no siendo proclive aplicar el principio general de favorabilidad prevista en el mismo texto normativo transcrito parcialmente, puesto que la duda en el caso que nos ocupa, no se constata, ya que es de meridiana exactitud la norma constitucional.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dictó la sentencia 1807 del 3 de julio de 2003, y determinó que en materia penal la ley es retroactiva tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de mayor benignidad en relación al acusado, posteriormente profundiza más esto, tomar en consideración el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 553 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, teniéndose en dicha providencia, que la ultraactividad procesal es para regular los efectos procesales no verificados, todavía de los actos y hechos ya cumplidos bajo la vigencia de la ley anterior, por lo que no se puede hacer una lectura sesgada de la doctrina jurídica de la Sala en cuestión, sin leer todo el texto, el cual reafirma entonces que el criterio defendiendo por esta instancia.

Sostener que la benignidad en lo adjetivo penal, debe ser un fin de la justicia, es cierto, pero no se puede negar la situación de incertidumbre que causa la Disposición Final Quinta del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la cual ha de controlarse a través de la Constitución, puesto que el proceso es la garantía cierta de la aplicación de la justicia, y precisamente sería injusto desde toda óptica que se aplique una normativa a unos ciudadanos y a otros no, lo que generaría una situación de discriminación que no es permitida en el artículo 21 constitucional.

De igual manera, los juzgadores no debemos hacernos oídos sordos a las exigencias de la población venezolana, que ha criticado la posibilidad de conceder fórmulas alternativas al cumplimiento de la condena a los penados con sólo haber cumplido una cuarta ¼ parte de la pena impuesta, percibiéndose la aplicación del ius puniendi por parte del Estado como una no sanción, sintiéndose de alguna manera la sociedad que la sanción que se debe recibir por una conducta contra legge es falsa, percatándose esto a nivel de la ciudadanía como una causal que conlleva al aumento de la delincuencia por no haber castigo, a pesar de existir una sentencia condenatoria.

La exposición de motivo del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, prevé que este nuevo instrumento sea cónsono con la realidad poblacional, por lo que en lo referente a la ejecución de la sentencia, señaló que se establecía excepciones para los delitos “más graves” que tienen un mayor impacto social, ay que para conceder fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena debe cumplir el penado con tres cuartas ¾ partes de la sanción impuesta; por lo que la favorabilidad consagrada en el único aparte del ya mentado artículo 24 constitucional no es de aplicación en materia procesal por prohibición expresa de la misma norma.

De igual manera, se ha de indicar que la Disposición Final Quinta del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, simplemente contenla la aplicación de la ley más favorable y no manifiesta nada en relación a que los actos ya efectuados y sus efectos, se regularán por la ley anterior, implicando que esto crea un desorden de carácter legal, en el cual habría que tomar los correctivos necesarios, por ello se ha de aplicar de manera inmediata en todos aquellos casos que no se ha concedido fórmula alternativa al cumplimiento de la pena.

Se hace pertinente manifestar que la aplicación de favorabilidad, llevaría por ejemplo a situaciones tales que personas que fueron sentenciadas por el procedimiento de admisión de los hechos, pretenda que se revisara su sentencia, porque en aplicación del artículo 375 del decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en vigencia anticipada, establece la rebaja de un tercio de la pena a aquellos delitos que en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal no le permitía rebajar de la penalidad mínima por admisión, cuando la revisión de sentencia se ha de realizar por la entrada en vigencia de una ley sustantiva y no adjetiva.

El artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la coloca como norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico patrio, por lo que todo juzgador debe defender su integridad, por lo que al considerarse la incompatibilidad de la Disposición Quinta Final del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, con lo que expresamente consagrado en los artículos 21 y 24 constitucional, se debe por ende aplicar el control difuso consagrado en el primer aparte del artículo 334 eiusdem, y decretar como inconstitucional la ya mentada disposición final quinta, la cual se desaplica.

En cuanto a la corrección del cómputo que exige la Defensa, se tiene entonces que al desaplicarse la Disposición Final Quinta del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y al no haber comprobación de error o el surgimiento de una nueva circunstancia que haga necesario llevar a cabo la petición en cuestión, conforme al último aparte del artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal, se ha de declarar sin lugar la misma. (Folios 51 al 55 del expediente principal).

Con vista en lo supra transcrito, resulta pertinente examinar la disposición del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, declarada como inconstitucional por el Juez Segundo de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, a saber:

Disposición Final Quinta:

…Este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se aplicará desde su entrada en vigencia aún para los procesos que se hallaren en curso, y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sea más favorable al imputado o imputada…

Por otro lado, resulta importante destacar, el contenido de la disposición derogatoria y la primera disposición final del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:

Disposición Derogatoria

Única. Se deroga el Código Orgánico Procesal Penal publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.208 Extraordinario de fecha 23 de enero de 1998, y las posteriores reformas al mismo, publicadas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.002 de fecha 25 de agosto de 2000, N° 5.552 Extraordinario de fecha 12 de noviembre de 2001 N° 38.536 de fecha 4 de octubre de 2006, N° 5.894 Extraordinario DE FECHA 26 DE AGOSTO DE 2008, y N° 5.930 Extraordinario de fecha 4 de septiembre de 2009.

Disposiciones Finales.

Primera. El presente Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, entrará en vigencia el 1 de Enero de 2013.

Ahora bien, en fecha 15 de junio de 2012, en gaceta oficial Ext Nº 6.078, concretamente en las Disposiciones Transitorias, referidas a la vigencia anticipada, de los artículos 38, 41, 43, 111, 122, 127, 156, el Titulo II de la Fase Intermedia que comprende los artículos 309 al 314, y Titulo III del Juicio Oral que comprende los artículos 315 al 352, inclusive, del Libro Segundo del Procedimiento Ordinario, así como los artículos 374, 375, 430 y 488, que entran en vigencia con la publicación del presente Decreto Ley, en Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Así pues, tenemos que, en lo que respecta al trabajo fuera del establecimiento, el Régimen Abierto, la L.C., las mismas son de aplicación inmediata, conforme a la vigencia anticipada, a los penados que hayan cumplido, con las exigencias contempladas para cada caso en particular, verificando además las excepciones contenidas en el Parágrafo Segundo del articulo 488 del Decreto------, con vigencia anticipada.

La norma contenida, en el artículo 500 del Código Vigente, ha quedado modificada con la vigencia anticipada, la misma establecía:

El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento a los penados que hayan cumplido, por lo menos, una cuarta parte de la pena impuesta.

El destino al establecimiento abierto podrá ser acordado por le tribunal de ejecución, cuando el penado hubiere cumplido, por lo menos un tercio de la pena impuesta.

La l.c. podrá ser acordada por el tribunal de ejecución cuando el penado haya cumplido, por lo menos, las dos terceras partes de la pena impuesta.

Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados deben concurrir las circunstancias siguientes:

1. Que el penado no haya tenido en los últimos diez años, antecedentes por condenas a penas corporales por delitos de igual índole, anteriores a la fecha a la que solicita el beneficio.

2. Que no haya cometido algún delito o falta sometidos a procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena.

3. Que exista un pronóstico favorable sobre el comportamiento futuro del penado, expedido por un equipo multidisciplinario encabezado preferentemente por un psiquiatra forense o un médico psiquiatra, integrado por no menos de tres profesionales, quienes en forma conjunta suscribirán el informe. Estos funcionarios serán designados por el ministerio con competencia en la materia, así mismo, podrán incorporar asistentes dentro del equipo a estudiantes del último año de las carreras de derecho, psicología, trabajo social y criminología, o médicos cursantes de la especialización en psiquiatría, que a tal efecto puedan ser igualmente designados.

4. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado no hubiese sido revocada por el Juez de Ejecución con anterioridad

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Nótese, como la diferencia radica en que para poder acordar el trabajo fuera del establecimiento, el Régimen Abierto, la L.C. por el Juez de Ejecución, dichos requisitos entre otros es que el penado haya cumplido, para el primero de los casos, por lo menos una cuarta parte de la pena impuesta, el segundo, un tercio de la pena y para el ultimo, las dos terceras partes de la pena impuesta, en este además se incluye que la misma será propuesta por el delegado o delegada de prueba, lo cual a la luz del principio de favorabilidad de la norma, es decir la aplicación de la norma mas benigna, dichas condiciones son mas favorables para los penados (as).

Ahora bien, el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:

…Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicaran desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimaran en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en se promovieron.

Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o rea…

En este sentido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional ha sostenido la aplicabilidad de la ley más benigna tanto la sustantiva como la procesal, Sentencia Nº 1192 de fecha 22JUN2007, Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, afirmando lo siguiente:

…(Omissis)…Como desarrollo del valor seguridad jurídica, en nuestro ordenamiento normativo rige el principio general de la irretroactividad de la ley, de acuerdo con los artículos 24 de la Constitución, y 3 del Código Civil. No obstante, como excepción a dicha regla general, la misma disposición establece la aplicación retroactiva de la ley más favorable al reo, tal como, en desarrollo de la norma constitucional, también lo establece el artículo 2 del Código Penal. En lo que respecta al alcance de la excepción de la retroactividad legal, en materia penal, la Sala ha establecido, de manera reiterada y lo ratifica en la presente oportunidad, que se aplicará una ley para la regulación de hechos ocurran fuera del ámbito temporal de su vigencia, cuando las normas sean más favorables que las que contenga la respectiva ley que rija cuando deba expedirse la decisión que corresponda. En tal sentido, la Sala ha interpretado, de manera extensiva el sentido de la expresión “menor pena” que contiene el artículo 24 de la Constitución. En efecto, en su fallo n.° 790, de 04 de mayo de 2004, esta juzgadora estableció la doctrina que, por este medio, ratifica: “La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el artículo 24 el principio de irretroactividad de la ley; y, asimismo, dispone la excepción a este principio en los siguientes términos:

‘Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea.’ (Subrayado añadido)

Esta Sala aprecia, que el contenido de dicha norma, específicamente cuando contiene la expresión ‘cuando imponga menor pena, debe ser entendida mediante una interpretación finalística, en el sentido de que será retroactiva la ley que imponga un menor gravamen al reo.

2. El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional que fue suscrito y ratificado por Venezuela, y vigente en el país mediante Ley Aprobatoria que se publicó en la Gaceta Oficial Extraordinaria n° 5.507, el 13 de diciembre de 2000, acogió la referida concepción ampliada de la retroactividad de la ley penal, tanto sustantiva como adjetiva para los delitos que dicho instrumento internacional establece, cuando dispone:

   ‘Artículo 24.

   Irretroactividad ratione personae

1. Nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto por una conducta anterior a su entrada en vigor.

2. De modificarse el derecho aplicable a una causa antes de que se dicte la sentencia definitiva, se aplicarán las disposiciones más favorables a la persona objeto de la investigación, el enjuiciamiento o la condena’ (resaltado de la Sala).

   ‘Artículo 51

   Reglas de Procedimiento y Prueba

1. Las Reglas de Procedimiento y Prueba entrarán en vigor tras su aprobación por mayoría de dos tercios de los miembros de la Asamblea de los Estados Partes.

2. Podrán proponer enmiendas a las Reglas de Procedimiento y Prueba:

   1. Cualquier Estado Parte;

   2. Los magistrados, por mayoría absoluta; o

   3. El Fiscal.

   Las enmiendas entrarán en vigor tras su aprobación en la Asamblea de los Estados Partes por mayoría de dos tercios.

3. Una vez aprobadas las Reglas de Procedimiento y Prueba, en casos urgentes y cuando éstas no resuelvan una situación concreta suscitada en la Corte, los magistrados podrán, por una mayoría de dos tercios, establecer reglas provisionales que se aplicarán hasta que la Asamblea de los Estados Partes las apruebe, enmiende o rechace en su siguiente período ordinario o extraordinario de sesiones.

4. Las Reglas de Procedimiento y Prueba, las enmiendas a ellas y las reglas provisionales deberán estar en consonancia con el presente Estatuto. Las enmiendas a las Reglas de Procedimiento y Prueba, así como las reglas provisionales, no se aplicarán retroactivamente en detrimento de la persona que sea objeto de la investigación o el enjuiciamiento o que haya sido condenada.

5. En caso de conflicto entre las disposiciones del Estatuto y las de las Reglas de Procedimiento y Prueba, prevalecerá el Estatuto. (resaltado de la Sala).

   De los artículos que se transcribieron, se puede colegir que para aquellos delitos tan graves como los que establece el Estatuto de Roma se aplica de manera amplia el principio de retroactividad de la ley penal más favorable. En consecuencia, no hay razón que justifique la no extensión de esta concepción de la retroactividad de la ley penal más favorable al resto de los delitos que tipifica nuestro ordenamiento jurídico interno, que revisten menor entidad. Lo contrario sería discriminatorio y crearía un carácter desigual en el tratamiento de los procesados por los delitos que dispone el Estatuto y los que establecen otras normas penales”…(Omissis)…

   De lo precedentemente examinado, constata la sala, en primer lugar, que el Juez Segundo de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, decretó erradamente, como inconstitucional, una disposición que tan solo señala, el modo y forma de aplicabilidad del decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, del Código Orgánico Procesal Penal, el cual entrará en vigencia el 1 de enero del próximo año, situación esta que propende a crear en el justiciable y las partes una incertidumbre procesal, toda vez, que lo único que si esta vigente de aplicación inmediata, siempre y cuando sea más favorable para el penado o penadas, conforme a la sentencia de la Sala Constitucional supra transcrita.

   Considera este Órgano Colegiado, que en el caso sub examine, el Juez de la recurrida, debe revisar el cómputo solicitado, en atención a la aplicación del artículo 500 del Vigente Código Orgánico Procesal Penal, o el artículo 488 del Decreto con Rango, valor y Fuerza de Ley con vigencia anticipada, publicado en la Gaceta Oficial Nº 6.078 Extraordinario, según el análisis den caso en particular atendiendo al principio de favorabilidad.

   Por las razones ut supra expresadas, considera éste Órgano Colegiado, que lo procedente en derecho, es revocar la decisión de fecha 16 de agosto de 2012, en consecuencia deberá el Juez Segundo de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, examinar la solicitud efectuada por la Defensa del ciudadano D.J.Q.M., a la luz del principio de favorabilidad de la norma, conforme al análisis efectuado en la presente decisión. Por lo tanto, se declara con lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho MENFIS DEL C.A.N., en su carácter de Defensora del penado ut supra mencionado. Y ASI SE DECIDE.

   -V-

   DECISIÓN

   Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, acuerda declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesta por la profesional del derecho MENFIS DEL C.A.N., en su carácter de Defensora Privada del ciudadano D.J.Q.M., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, en fecha 28 de agosto de 2012, en la cual “…decreta como inconstitucional la Disposición Final Quinta del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial N° 6.078 Extraordinario, de fecha 15 de junio de 2012, conforme al primer aparte del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al ser contraria a los consagrado en los artículos 21 y 24 eiusdem y declara sin lugar corregir el cómputo de la pena definitiva …”.

   Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese a las partes y remítase inmediatamente el presente cuaderno de incidencias al Juez Segundo (2°) de Primera Instancia en función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal.

   LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE

   DRA. G.P.

   LA JUEZ

   DRA. SONIA ANGARITA

   EL JUEZ

   DR. JESUS BOSCAN URDANETA

   LA SECRETARIA

   ABG. DOLORES ALONZO

   En la misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

   LA SECRETARIA

   ABG. DOLOREZ ALONZO

   GP/SA/JBU/DA/mr

   Exp. No. 3334-12(Aa) S-10.