Decisión nº 005-12 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 17 de Enero de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 17 de Enero de 2012

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2011-027522

ASUNTO : VP02-R-2011-000864

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL

E.E.O.

Han sido recibidas las presentes actuaciones en esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en v.d.R.d.A. presentado por la profesional del derecho T.G.D.H., actuando con el carácter de Defensora Pública Vigésima Cuarta Penal Ordinaria, en representación de la ciudadana G.M.B.S., en contra de la decisión No. 8C-2657-11, de fecha veintinueve (29) de Octubre de 2011, dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la imputada antes mencionada, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Las actuaciones contentivas del Recurso de Apelación de Auto, fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha veintiuno (21) de diciembre de 2011, se da cuenta a la Presidenta de Sala, y se designa como ponente a la Jueza Profesional E.E.O., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha nueve (09) de Enero de 2012, se produce la admisión del Recurso de Apelación, es por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA DE AUTOS

La profesional del derecho T.G.D.H., actuando con el carácter de Defensora Pública Vigésima Cuarta Penal Ordinaria, en representación de la ciudadana G.M.B.S., presenta escrito recursivo, en contra de la decisión emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del Estado Zulia, Extensión Villa del R.d.P., ut supra identificada, con base a los siguientes argumentos:

Señala la recurrente que, resulta violatorio de los derechos constitucionales que asisten a su defendida, específicamente el estado de libertad referido en el artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, imponerle una medida privativa de libertad, a pesar de la violación de garantías constitucionales contempladas en nuestra carta magna. En ese orden, alega que tal como se desprende de los fundamentos esgrimidos por la Jueza de Control con su propio fundamento se inobserva flagrantemente preceptos constitucionales amparados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En ese orden de ideas, señala la apelante que, en la Audiencia de Presentación denunció las irregularidades existentes en el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes, pues en principio, los funcionarios dejaron constancia en el acta policial, que se encontraban en labores de servicio de patrullaje, a bordo de la unidad P-02, en operativo por los perímetros del sector la cueva específicamente por el Abasto O Limar, donde visualizaron a una ciudadana quien vestía de blusa morada y pantalón J.a., dicha ciudadana al percatarse de la presencia demostró una actitud nerviosa por lo que inmediatamente los funcionarios le pidieron muy amablemente que mostrara todo objeto adherido a su cuerpo, amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, incautándole dentro de su blusa en una bolsa de material sintético transparente Dieciséis (16) envoltorios contentivos en su interior de una sustancia de color marrón, presunta droga y varias prendas militares (parchos), por tal motivo le practicaron la detención.

Conforme a lo anterior, argumenta la apelante que, mal pudiera la Juzgadora fundamentar su decisión en el hecho de garantizar las resultas del proceso, toda vez que nuestro legislador ha contemplado no como una falacia el juzgamiento en libertad; sin menoscabo a garantizar las resultas del proceso, porque el imponer una prisión provisional, esta adelantando una sanción a un delito, así como considerar y ponderar a la prisión preventiva en forma restrictiva, en respeto de la garantía de protección y de intervención mínima en la afectación del derecho de libertad personal.

Igualmente, indica la profesional del derecho que, los funcionarios de la Policía Nacional, violentaron el procedimiento consagrado para la preservación y protección de evidencias, pues según el Acta Policial, se colectaron Dieciséis (16) envoltorios contentivos en su interior de una sustancia de color marrón, presunta droga y varias prendas militares (parchos), pero los funcionarios no firmaron dicha acta, es por lo que advierte que dicho procedimiento esta viciado.

Siendo ello así, la recurrente denuncia que el procedimiento no cumple con los lineamientos legales que sirven para garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa, en virtud de que no dieron cumplimiento a la Cadena de Custodia que debió seguirse como modelo necesario para el resguardo de evidencias físicas de interés criminalístico, es por ello que se violentó lo dispuesto en el artículo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto menciona la apelante que, los funcionarios manifestaron haberle encontrado a la ciudadana una bolsa de material sintético transparente dieciséis (16) envoltorios contentivos en su interior de una sustancia de color marrón, presunta droga y varias prendas militares (parchos), sin embargo los mismos no firmaron el Registro de Cadena Custodia, motivo por el cual no se podrá comprobar el cuerpo del delito. Aunado a ello, refiere que los funcionarios policiales tuvieron el atrevimiento, y en absoluto desconocimiento de sus funciones, no revisar las evidencias incautadas al momento de retenerla; motivo por el cual toda esa evidencia fue manipulada, no fue conservada, su información se encuentra viciada porque ha debido ser un experto quien procediera a su manipulación y revisión del contenido de los mismos a los fines de garantizar la transparencia del procedimiento, es decir, que la evidencia fue contaminada.

En razón de lo previamente señalado, considera la Defensa que, el procedimiento en el cual resultó supuestamente aprehendida su defendida se encuentra evidentemente viciado, acomodado, tergiversado; dicha irregularidad vicia el procedimiento de Nulidad Absoluta violentando los derechos fundamentales y constitucionales de su defendida, como el derecho al debido proceso, por que no se levantó la Planilla de Registro de Evidencias, lo cual no puede suplirse en ningún momento, con el dicho de los funcionarios o de la víctima, porque ni siquiera es cierto lo que se encuentra plasmado en el Acta Policial.

En ese orden de ideas, indica la recurrente extracto de la Sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, referida a la violación de los derechos constitucionales y al debido proceso, en ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA, de fecha 14 de febrero de 2002.

En consecuencia, advierte la apelante que, partiendo de la premisa que los vicios de inconstitucionalidad que afectan la validez de los actos procesales hacen procedente su anulación del procedimiento, con los pasos procesales ceñidos a la Constitución, el mismo debe ser inadmisible ante el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad. En tal sentido, considera que las decisiones que dicten los Juzgados Penales, deben estar adecuadas con las modernas doctrinas penales y criminológicas y fundamentalmente a la par de nuestra Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, al respeto de los Derechos y garantías del ser humano, reconocidos en Convenios y Pactos Internacionales suscritos por el Estado Venezolano.

Por tanto, a juicio de la impugnante la Jueza Octavo de Control del Circuito judicial Penal del Estado Zulia enervando los derechos y garantías constitucionales de su defendida, decretó la privación judicial preventiva de libertad aun cuando dicha aprehensión no obedeció a ninguno de los supuestos contemplados en el articulo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que, son las mismas actas del proceso, las que demuestran que su defendida fue detenido ilegítimamente, sin la respectiva orden judicial, y mucho menos en flagrancia lo que vulnera la garantía constitucional prevista en la norma ut supra señalada.

Concluyendo denuncia la apelante que, la vulneración de este artículo, trae como consecuencia la nulidad absoluta del procedimiento por expresa disposición del articulo 191 en concordancia con el articulo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que no se puede subsanar ni convalidar, por lo cual debió ser declarada por el Juez de Control, tal como lo establece el articulo 282 del Código Orgánico Procesal Penal y ha reiterado el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala de Casación Penal, en Sentencia Nro. 003 del 11/01/2002.

Así las cosas, indica la profesional del derecho que, en relación a la irregularidad señalada, se debe considerar al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por estar viciado de nulidad absoluta el procedimiento, por la inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales, previstos en el mismo Código y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, impone que los actos cumplidos en contravención e inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución, no pueden ser apreciados para fundar una decisión judicial. Siendo la inobservancia en lo atinente a un derecho fundamental y esencial como lo es la libertad; consagrada en nuestra carta magna, siendo el segundo derecho después de la vida el mas importante del ser humano, no puede entonces ningún juez, considerar la formalidad no esencial al proceso.

PRUEBAS: Conforme a los artículos 448 y 449 del Código Orgánico Procesal Penal promuevo en copia las actas que componen la presente causa y pido que para ello se expida copia del expediente para agregar a la presente apelación.

PETITORIO: Por los argumentos anteriormente expuestos solicita la nulidad absoluta de todas las actas y por ende la libertad plena e inmediata de su defendida, igualmente solicita sea declarado Con Lugar el recurso de apelación, revocando la decisión recurrida, acordándose la libertad plena e inmediata de la ciudadana G.M.B..

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTACIÓN

La profesional del derecho A.M.R.M., actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Cuadragésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Zulia, presentó contestación al Recurso de Apelación, en base a los siguientes alegatos:

Refiere el Ministerio Publico que, al realizar una minuciosa lectura del Recurso de Apelación presentado por la Defensora Publica Abg. T.G.D.H., en su carácter de defensora de la imputada G.M.B.S., observó que la razón no le asiste a la apelante puesto que la recurrida en su decisión de decretar la medida de coerción en contra de la mencionada ciudadana, claramente manifiesta que una vez escuchada como fue la exposición de la vindicta pública, donde es señalada la imputada G.M.B.S., como partícipe en el hecho punible atribuido por el Fiscal del Ministerio Público, tal como se desprende de las actas policiales en fecha 28-10-2011, toda vez que funcionarios policiales se encontraban en operativo por los perímetros del sector la Cueva, específicamente por el Abasto O Limar, donde los mismos visualizaron una ciudadana quien vestía de blusa morada y pantalón J.A., dicha ciudadana al percatarse de la presencia policial la misma demostró una actitud nerviosa por lo que inmediatamente los funcionarios le pidieron muy amablemente que mostrara todo objeto adherido a su cuerpo, amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, incautándole dentro de su blusa en una bolsa de material sintético transparente dieciséis (16) envoltorios contentivos en su interior de una sustancia de color marrón, presunta droga, arrojando un pesaje aproximado de 11.2 gramos y varias prendas militares (Parchos) por tal motivo practicaron la detención, observándose de tal manera que existen suficientes elementos que hacen presumir fundadamente la convicción de un hecho punible, proseguible y enjuiciable de oficio que merece pena corporal sin estar evidentemente prescrita la acción penal, y que responsabilizan a la hoy imputada en los hechos que se investigan.

En ese sentido, acota la Vindicta Pública, el contenido del artículo 44 Ordinal 1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, pero es el caso que la defensa en su escrito de Apelación solicitaron la Nulidad Absoluta de las actuaciones de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el Registro de Cadena de Custodia de evidencias físicas inserta en los folios 6 y su vuelto, 7 y su vuelto, no están firmadas por los funcionarios que entregan y reciben por lo que no podrán ser apreciadas para fundar una decisión judicial, violándose en consecuencia el artículo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal; si bien es cierto lo alegado por la defensa, no es menos cierto que se observa de actas otros elementos de convicción que hacen presumir la existencia de la sustancia incautada, así como hacen presumir la comisión del delito imputado y la presunta participación de la ciudadana G.B., tal como el Acta Policial de fecha 28-10-11; Acta de Retención de Estupefacientes y Psicotrópicas; siendo que el vicio de nulidad se observa únicamente en el Registro de Cadena de Custodia, no en el acta de Aprehensión, ni en los demás elementos de convicción del presente proceso, aunado al hecho la magnitud del daño a ocasionar ya que es un delito que afecta la salud de las personas y que su incidencia es tan grave que atenta contra el núcleo de la sociedad y tomando en cuenta vicios de nulidades sobre derechos y garantías constitucionales, configurándose los extremos establecidos del artículo 250, numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con los artículos 251, numerales 2 y 3 y parágrafo 1° y 252, numeral 2° ejusdem, de los cuales surge la presunción legal de fuga, en virtud de la pena a imponer ya que es un delito que excede de diez años (10 años) de prisión

en su limite máximo, por lo que hacen que se presuma que existe el Peligro de fuga y de Obstaculización del Proceso.

OO-

En ese orden de ideas, señaló la Representante Fiscal que, lo idóneo era y es la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de la imputada

G.M.B.S., por cuanto estamos en presencia de un delito de Narcotráfico y por ende de lesa humanidad, haciendo improcedente cualquier Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, negando así por efecto de tal pronunciamiento la solicitud de la defensa, en cuanto a la Nulidad Absoluta de las actuaciones policiales como quiera que nos encontramos en esta primera fase, y en fiel cumplimiento a lo establecido en el artículo 44, Ordinal 1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el Artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, en atención a los Principios y Garantías establecido en el referido Código, en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la Republica, y a lo previsto en el artículo 8 Ejusdem, como lo es la Presunción de Inocencia, y así lo decidió.

Conforme con lo anterior, indicó el Ministerio Público que, las mencionadas circunstancias de hecho fueron las consideradas por la Jueza A Quo al momento de dictar su decisión, pues en dicha oportunidad procesal lo que le correspondía era pronunciarse sobre la procedencia o no de la medida de coerción solicitada, ya que la calificación definitiva y los grados de participación criminal, corresponde determinarlas el Ministerio Publico al momento de dictar el Acto Conclusivo que de acuerdo al mérito de las actas sea procedente.

PETITORIO: En consecuencia, a juicio de la Vindicta Pública, al ser manifiestamente infundado el escrito de apelación presentado por la Defensora Publica Abg. T.G.D.H., en su carácter de defensora de la imputada G.M.B.S., solicita de conformidad con lo dispuesto en el Articulo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se DECLARE INADMISIBLE el recurso interpuesto, por carecer de toda fundamentación y que en consecuencia se mantengan los efectos de la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Control del Maracaibo Estado Zulia, en fecha 29/10/2011, en la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de la ciudadana G.M.B.S..

Para el supuesto negado que se decida entrar a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, estima la Representante fiscal que la decisión dictada por el Juzgado a quo esta ajustada a derecho en todas y cada una de sus partes, puesto que la misma decreto la medida de privación judicial preventiva de libertad contra la ciudadana G.M.B.S. en fecha 29/10/2011, por cuanto consideró que se encontraban llenos los supuestos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, y así lo determinó en la decisión 2667-2011 de esa misma fecha, tomando en cuenta para ello las actas que consigno el Ministerio Publico.

Por estos motivos de hecho y de derecho, peticiona se declare SIN LUGAR el RECURSO DE APELACION interpuesto por la Defensora Publica, Abg. T.G.D.H., en su carácter de defensora de la imputada G.M.B.S., por ser manifiestamente infundado y que como consecuencia de ello, sea ratificada la decisión del Tribunal recurrido, para que la misma siga surtiendo los efectos legales.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa esta Sala de Alzada, que la defensa de marras, presentó escrito recursivo contra la decisión No. 8C-2657-11, de fecha veintinueve (29) de Octubre de 2011, dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la imputada G.M.B.S., por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

El fundamento del recurso de apelación interpuesto se basó en objetar en primer término la prisión preventiva acordada en contra de la ciudadana G.M.B.S., por considerar que la Jueza erró al fundamentar dicha medida bajo el argumento de asegurar las resultas del proceso, dando una interpretación restrictiva a la prisión provisional. Igualmente señaló que, no se cumplió con los lineamientos legales que sirven para garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa, en virtud de no darse cumplimiento a la cadena de custodia de conformidad con el artículo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal.

Sobre dichos alegatos de la defensa de autos, este Tribunal Colegiado verifica que en efecto, mediante decisión de fecha veintinueve (29) de octubre de 2011, el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, acordó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y declaró la Nulidad Absoluta de la Planilla de Registro de Cadena de Custodia, no así del acta de aprehensión, ni los elementos de convicción traídos al proceso, de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

En relación al primer punto señalado por la Defensa Pública, refiere esta Sala que, ante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe subsumirse sólo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en p.a. con las normas de carácter constitucional y procesal.

Así las cosas, el Juez de Control debe revisar los presupuestos materiales destinados a establecer si efectivamente la medida privativa de libertad se encuentra debidamente justificada, en cuanto al hecho que le da origen y los fines que se persiguen. Ello es así, por cuanto el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:

ART. 243.—Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Así las cosas, dicha disposición deja claro que la privación judicial preventiva de libertad procede sólo cuando las demás (menos gravosas) sean insuficientes, por lo que siendo que en el caso de marras, las circunstancias que dan lugar a la privación de libertad no lograron ser contrarestadas por otros medios, pues no se consideró suficiente para asegurar las resultas del proceso, acordar una medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad. En ese sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que:

...en lo concerniente a las medidas de coerción personal, contempla como principio fundamental dentro del proceso penal, el estado de libertad de los procesados, el cual tiene su base en que todo ciudadano a quien se le impute la comisión de un hecho delictivo debe permanecer en libertad durante el desarrollo del proceso que contra él se instaure. No obstante tal situación, por mandato mismo de la norma en mención, tiene una excepción constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual prevalece cuando exista una sospecha razonable que las demás medidas preventivas existentes sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas de un juicio.

(Sentencia No. 630, fecha 20-11-2008)

Asimismo, dicha Sala ha señalado que:

...la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer.

(Sentencia No. 744, fecha 18-12-07)

No es menos cierto que, ese juzgamiento en libertad, que como regla, emerge en nuestro proceso penal, es nada más y nada menos que el desarrollo de un mandato contenido en el numeral 1 del artículo 44 del texto constitucional, el cual consagra el derecho a la libertad personal, que dice: “…toda persona será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…”; dispositivo constitucional con el cual, además, se establece una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales, para asegurar las finalidades del proceso.

Así pues, hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Por tanto, éste Tribunal de Alzada refiere que, las medidas cautelares durante el proceso, deben ser acordadas en atención al principio de proporcionalidad previsto en el artículo 244 en concordancia con el artículo 256 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que siempre debe optarse por una medida menos gravosa cuando los fines que se persiguen a través de la privación de libertad puedan razonablemente ser satisfechos por ella.

Como se dijo anteriormente las medidas de coerción personal deben atender al principio de proporcionalidad, en atención a la gravedad del delito, las circunstancias de comisión y la sanción probable a imponer, lo cual condujo a la Jueza de Control al decreto de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de la ciudadana G.M.B.S., pues atendió a la naturaleza del delito (OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICÓTROPICAS) y la posible pena a imponer que podría conllevar a la imputada a fugarse a los fines de evadir el proceso penal seguido en su contra, generándose así en la Juzgadora una presunción de fuga, de conformidad con el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, es necesario precisar en el caso de autos, que la consecución del equilibrio, en los intereses que contienden, al momento de definir la medida de coerción personal a imponer, no se consigue con la simple, invocación, de una serie de normas y principios de orden legal y constitucional en las cuales se encuentra el fundamento del juicio en libertad; sino que además es necesario que el respectivo Juez en cada caso en particular, analice todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautelares sustitutivas a ésta; las cuales ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, permitirá luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer.

En consecuencia, en concordancia con lo anteriormente señalado, no le asiste la razón a la recurrente pues, al denunciar que decisión de la instancia judicial comportó una interpretación restrictiva de la prisión provisional, pues los artículos 250, 251 y 252 del Código Penal Adjetivo, facultan al Juez de Control para el dictamen de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y en el caso de marras como se indicó previamente, se atendió a la gravedad del delito (siendo que la cantidad de droga incautada no fue ínfima), y la pena a imponer. Y ASÍ SE DECIDE

En cuanto al segundo punto denunciado por la recurrente; referido a la nulidad de las actuaciones por no haber sido suscrita la planilla Registro de Cadena de Custodia por los funcionarios intervinientes en dicha actuación, se observa que, la Jueza de Control decretó la nulidad de la mencionada acta integrante de la investigación que se sigue en contra de la ciudadana G.M.B.S..

En ese sentido, debe hacerse referencia a que la planilla de Registro de Cadena de Custodia, viene a resguardar el procedimiento que circunda la cadena de custodia, ésta es controlada únicamente por los organismos de investigación penal, hasta que se produzca el acto conclusivo de la causa, sin conocer los intríngulis que generará la evidencia física durante su paso por el proceso.

Entonces, el fin de la cadena de custodia es avalar que la evidencia recabada desde el principio es la misma que ha sido llevada al juicio, para lo cual se necesita una vigilancia controlada durante el inicio hasta las áreas donde se requiera su presentación, incluso en la custodia se hacen necesarias fotografías de la evidencia para que luego pueda ser comparada con otras, y así asegurar que no se pierda, se extravíe, se deteriore y no pueda ser exhibida en juicio.

Conforme a lo anterior, debe hacerse referencia a la cadena de custodia en dos particulares, primero debe proveérsele un valor meramente jurídico de acuerdo al cumplimiento de los principios de licitud, legalidad y libertad de prueba, y en segundo, debe aplicarse un procedimiento científico adecuado desde el mismo momento del hallazgo, descripción, fijación, recolección, embalaje, marcaje y traslado, hacia las distintas áreas que comprenden las ciencias criminalísticas y forenses.

En consecuencia, la cadena de custodia garantiza la transparencia de la investigación penal, no obstante, en el caso de marras la Jueza A quo detectó el incumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente al verificar que la planilla del Registro de Evidencia Física, que viene a dejar constancia del traslado de la evidencia física, en este caso la remisión de dieciséis (16) envoltorios de material sintético, contentivos en su interior de una sustancia color marrón, señalando como Dependencia receptora: Investigaciones Penales, no fue suscrita por los funcionarios actuantes.

Ahora bien, siendo la planilla del registro de cadena de custodia de las evidencias físicas, uno de los actos de investigación, que a juicio de la Jueza A quo no hizo indeterminable la sustancia incautada, pues en la cadena de custodia se cumplieron otras formalidades que permitieron la descripción de la misma, como lo son las fotografías efectuadas a la sustancia incautada, la descripción de la misma y acta de retención de la sustancia suscrita por Funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio R.d.P..

Constata esta Sala que la nulidad de la planilla de Registro de Cadena de Custodia, decretada por la Jueza A quo, se encuentra ajustada a derecho por cuanto los actos que componen la misma deben cumplir irrestrictamente los principios jurídicos que circundan la licitud, la legalidad y la libertad de prueba.

Por tanto, el primer paso a seguir para que la cadena de custodia se lleve a cabo adecuadamente, reside en el estricto cumplimiento de los principios de licitud y legalidad de la prueba, como lo expresan los artículos 197 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal, que a la letra dice:

Artículo 197. Licitud de la prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.

No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.

Artículo 199. Presupuesto de la apreciación. Para que las pruebas puedan ser apreciadas por el tribunal, su práctica debe efectuarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en este Código.

En atención al contenido de las normas anteriormente citadas, se puede observar que el legislador estableció con respecto a la obtención de las pruebas, el requisito sine qua non de su obtención lícita de acuerdo a los lineamientos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, a ello debe atenerse el Juez para apreciarlas, pues todo acto o actuación, que sea realizado en contravención de las garantías y principios establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes vigentes, puede ser objeto de nulidad.

Hecha la observación anterior, considera este órgano jurisdiccional colegiado, que nos encontramos ante un asunto de incumplimiento de requisitos en la elaboración de la Planilla de Registro de Cadena de Custodia, como lo es la falta de firma de los funcionarios intervinientes en la custodia de la evidencia, lo cual atenta contra la legalidad de la mencionada acta, pues no fue certificada por los actuantes con su rúbrica, incumpliéndose con uno de los requisitos de la mencionada cadena de custodia.

En consecuencia, considera esta Sala que, habiendo la Jueza A quo decretado acertadamente la nulidad de la Planilla del Registro de Cadena de Custodia, y no existiendo ningún acto actualmente que derive de éste, por tanto, la ineficacia de dicha planilla en el caso de marras no se extenderá, a los elementos probatorios obtenidos de forma lícita, por cuanto no fueron recabados a partir de ésta, situación diferente que ocurriría con el acta policial que deja constancia de la aprehensión.

En ese orden de ideas, debe señalar esta Sala que la Teoría del Fruto del Árbol Envenenado, no es aplicable en el presente caso, por no encontrarse en las circunstancias que la hacen procedente, pues la Planilla de Registro de Cadena de Custodia no originó el procedimiento que a juicio de la Defensa se encuentra viciado de nulidad por vulneración al contenido del artículo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal.

Por tanto, estas Juzgadoras afirman que en el caso de autos, no se verifican los presupuestos para declarar la nulidad de las actuaciones, todo en atención a lo anteriormente señalado. Y así se declara.

En consecuencia, de lo anteriormente expuesto resulta forzoso para quienes aquí deciden declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho T.G.D.H., actuando con el carácter de Defensora Pública Vigésima Cuarta Penal Ordinaria, en representación de la ciudadana G.M.B.S., en contra de la decisión No. 8C-2657-11, de fecha veintinueve (29) de Octubre de 2011, dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la imputada antes mencionada, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Igualmente, se ordena oficiar a la Fiscalía Superior del Ministerio Público a los fines de solicitarle procure que los organismos de policía y de investigaciones a cargo de los Representantes Fiscales de la Circunscripción del Estado Zulia, cumplan con los requisitos que atañen a la legalidad y licitud de las actuaciones propias de sus funciones, especialmente lo referido a la adquisición y conservación de los elementos de convicción, de conformidad con el artículo 108 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser una de las atribuciones del Ministerio Público ordenar y supervisar las actuaciones de los mismos, a los fines de que la investigación penal no vaya en detrimento del debido proceso de los justiciables. En ese sentido, es oportuno mencionar a la Vindicta Pública el contenido del artículo 30 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el cual establece que actuaciones como las aquí verificadas, concretamente irregularidades en la cadena de custodia, en este caso, por parte del Instituto Autónomo de Policía del Municipio R.d.P.d.E.Z., generan responsabilidades y sanciones a los funcionarios, razón por la cual se le insta a impartir las instrucciones pertinentes para el cabal apego de los requisitos legales referidos a las actuaciones de investigación ordenadas por quienes ejercen la pretensión punitiva en nombre del estado. ASÍ SE DECLARA.

V

DISPOSITIVA

Con fundamento en las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por la profesional del derecho T.G.D.H., actuando con el carácter de Defensora Pública Vigésima Cuarta Penal Ordinaria, en representación de la ciudadana G.M.B.S..

SEGUNDO

SE CONFIRMA la Decisión No. 8C-2657-11, de fecha veintinueve (29) de Octubre de 2011, dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la imputada antes mencionada, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

TERCERO

SE ORDENA OFICIAR a la Fiscalía Superior del Ministerio Público a los fines explanados anteriormente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los diecisiete (17) días del mes de Enero del año 2012. Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

E.E.O.

Presidenta- Ponente

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ

LA SECRETARIA

NIDIA BARBOZA MILLANO

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 005-2012, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta sala N° 1, en el presente año.-

LA SECRETARIA

NIDIA BARBOZA MILLANO

EO/cf