Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 30 de Mayo de 2008

Exp. Nº 9469

Interlocutória/Cobro de Bolívares

Materia: Mercantil.

Sin lugar (D)

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Vistos

, con sus antecedentes.-

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   PARTE DEMANDANTE: Banco Industrial de Venezuela, sociedad mercantil domiciliada en Caracas, e inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, en fecha quince (15) de enero de 1938, bajo el N° 30, cuya última modificación estatuaria quedó inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 05 de junio de 2001, bajo el N° 49, tomo 38-A.Cto.-

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: M.T.O.L., E.M.D.R., S.E.C.Z., P.D.P.H., F.S.R. y M.E.F.M., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 72.086, 8893, 64.803, 32.731, 39.677 y 20.006, respectivamente.

   PARTES DEMANDADAS: Consorcio Occidental, S.A., en la persona de cualesquiera de sus representantes legales ciudadanos J.C.B., o L.J. D`Derlee, así como sus garantes ciudadanos J.N.C.B., T.N.G.L., E.E.E., M.A.d.E., L.P.M., I.M.G.d.P., L.J. D`Derlee Pereira, J.C.d.S.P. D`Derlee, Euro Omar Suárez Pedraza y Yeannine Coromoto D.d.S., y las sociedades mercantiles Constructora Feres, C.A., Constructora Lupasa, S.A., General de Pavimentos, C.A., (GEPACA), y NYC Construcciones, S.R.L., todos en la persona de su representante legal ciudadano J.C.B..

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: P.B.O., W.J.M.G., Anggie M.R.E., E.Y.M.M., M.D.A., Pascuale Colangelo, Wassin Azan Zayed, G.G.M.d.O., M.M.C., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 24.427, 67.025, 93.479, 26.148, 35.741, 29.835, 53.141, 93.479 y 41.195, respectivamente.

   MOTIVO: Cobro de Bolívares (Vía Ejecutiva).

2. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.-

   Suben las actuaciones ante esta alzada en razón de la apelación interpuesta en fecha 22 de octubre de 2007, por el abogado W.M., en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Constructora Lupasa, S.A., parte demandada en el presente juicio, contra la sentencia dictada en fecha 02 de octubre de 2007, del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró improcedente la oposición formulada por el abogado W.J.M., contra el decreto de la medida ejecutiva de embargo el cual recayó sobre: Un lote de terreno con un área aproximada de 2.610,46 Mts.2 y el galpón sobre el construido con un área de construcción de 1600 Mts.2, ubicado en la Zona Industrial de Paramillo, Parroquia San Bautista, Municipio San Cristóbal, alinderado así: Norte: Con terreno de Comdisan, C.A., en 43,94 Mts que da a la quebrada de Marcihi; Sur: Con calle A del Parcelamiento Industrial en 55,42 Mts; Este: Con Parcela Nro 4, en 60,85 Mts; Oeste: Con parcela 2-A en 49,87 Mts del desarrollo complementario modificado del indicado parcelamiento industrial; asimismo se practicó sobre los siguientes bienes muebles: Una maquina aplanadora mixta marca Caterpillar, modelo CS-433B, serial de carrocería 1MG00213, una maquina asfaltadota marca Barber-grene, modelo 52GOY165, serial de carrocería SA14556, un choper marca Caterpillar, serial de carrocería 76j4384, modelo 966C.

   Cumplida la distribución legal, correspondió el conocimiento de la causa a este tribunal, quien por auto de fecha 18 de febrero de 2008, lo dio por recibido y fijó para su trámite el lapso procesal establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.-

   En fecha 04 de marzo de 2008, compareció el abogado W.J.M.G., en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Constructora Lupasa, S.A., consigno escrito de informe.

   Por auto dictado en fecha 30 de abril de 2008, se difirió la oportunidad para dictar sentencia en el presente juicio.

3. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS.-

   Se inició el presente juicio por cobro de bolívares (vía ejecutiva), incoado por la sociedad mercantil Banco Industrial de Venezuela contra Consorcio Occidental, S.A., en la persona de cualesquiera de sus representantes legales ciudadanos J.C.B., o L.J. D`Derlee, así como sus garantes ciudadanos J.N.C.B., T.N.G.L., E.E.E., M.A.d.E., L.P.M., I.M.G.d.P., L.J. D`Derlee Pereira, J.C.d.S.P. D`Derlee, Euro Omar Suárez Pedraza y Yeannine Coromoto D.d.S., y las sociedades mercantiles Constructora Feres, C.A., Constructora Lupasa, S.A., General de Pavimentos, C.A., (GEPACA), y NYC Construcciones, S.R.L., todos en la persona de su representante legal ciudadano J.C.B.. .

   En fecha 24 de agosto de 2004, el tribunal de la causa admitió a demanda por cobro de bolívares (vía ejecutiva) interpuesta por la sociedad mercantil Banco Industrial de Venezuela; asimismo ordenó el emplazamiento de la parte demandada, dentro de los veinte días de despacho siguientes a la constancia de autos de la última citación, con la finalidad que dieran contestación a la demandada; con respecto a la medida solicitada el tribunal de la causa acordó proveerlo en cuaderno separado; siendo dicha medida acordada en la misma fecha.

   En horas de despacho del día 22 de septiembre de 2004, el tribunal de la causa, dictó auto complementario al auto de fecha 24 de agosto de 2004, en el cual acordó otorgarle a la parte demandada nueve (9) días como término de la distancia.

   Mediante auto dictado en fecha 11 de mayo de 2006, el aquo dio por recibida la comisión proveniente del Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal, Torbes Cárdenas, Guasimos F.F.L. y A.B. de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

   En horas de despacho del día 25 de septiembre de 2006, compareció el abogado W.M., actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Constructora Lupasa, S.A., solicitó el levantamiento de la medida de embargo ejecutivo practicada en fecha 24 de abril de 2006.

   Mediante decisión de fecha 02 de octubre de 2007, dictado por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró improcedente la oposición formulada por el abogado W.J.M. contra el decreto de la medida ejecutiva de embargo la cual recayó sobre: Un lote de terreno con un área aproximada de 2.610,46 m2 y el galpón sobre el construido con un área de construcción de 1600 m2, ubicado en la Zona Industrial de Paramillo, Parroquia San Bautista, Municipio San Cristóbal, alinderado así: Norte: Con terreno de Comdisan, C.A., en 43,94 Mts que da a la quebrada de Marcihi; Sur: Con calle A del Parcelamiento Industrial en 55,42 Mts; Este: Con Parcela Nro 4, en 60,85 Mts; Oeste: Con parcela 2-A en 49,87 Mts del desarrollo complementario modificado del indicado parcelamiento industrial; asimismo se practicó sobre los siguientes bienes muebles: Una maquina aplanadora mixta marca Caterpillar, modelo CS-433B, serial de carrocería 1MG00213, una maquina asfaltadota marca Barber-grene, modelo 52GOY165, serial de carrocería SA14556, un choper marca Caterpillar, serial de carrocería 76j4384, modelo 966C.

   En fecha 22 de octubre de 2007, compareció ante el tribunal de la causa, el abogado W.M., apeló de la decisión dictada en fecha 02 de octubre de 2007; siendo el mismo oído en el sólo efecto, por auto del día 31 de octubre de 2007.

4. DEL FALLO APELADO.-

   Por sentencia de fecha 02 de octubre de 2007, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de esta misma Circunscripción Judicial declaró improcedente la oposición formulada por el abogado W.J.M., contra el decreto de la medida ejecutiva de embargo, con fundamento en que: "…Siendo que en este caso corresponde la carga a la parte demandada de desvirtuar el cumplimiento por parte de la actora de los requisitos antes señalados, siendo que la accionada al momento de formular oposición a la medida de embargo ejecutivo, sostuvo una serie de alegatos ya antes citados, los cuales en esta prematura etapa del proceso pronunciarse sobre los mismos constituiría emitir opinión sobre el fondo de la controversia, por lo que al no cambiar ni traer a los autos pruebas que alteren las razones contenidas en el artículo 630 del Código de Procedimiento Civil, es decir, (…), es por lo que este tribunal considera improcedente la oposición formulada por el abogado W.J.M. contra el decreto de medida de embargo la cual recayó sobre: (…).

   Con fuerza en los fundamentos de hecho y de derecho precedentes, este Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de Ley, declara IMPROCEDENTE la oposición formulada por el abogado W.J.M. contra el decreto de la medida ejecutiva de embargo la cual recayó sobre: (…).

5. DE LOS ARGUMENTOS DE LAS PARTES:

   En la oportunidad de los informes alegó la parte apelante a fin de apuntalar su posición en el asunto sometido a consideración de este tribunal lo siguiente:

   La parte co-demandada, sociedad mercantil Constructora Lupasa, C.A., a través de su apoderado judicial abogado W.J.M.G., entre otras cosas, que "…Ciudadano Juez, yerra la parte actora y el juzgador A-quo al interpretar el artículo 665 del Código de Procedimiento Civil, al considerar, que las obligaciones garantizadas con HIPOTECA INMOBILIARIA, le es aplicable subsidiariamente el procedimiento especial establecido en el libro cuarto, titulo II, capitulo I, de la vía ejecutiva, ya que como la misma norma lo expresa solo se podrá recurrir por el procedimiento especial de la vía ejecutiva cuando las obligaciones garantizadas con hipoteca INMOBILIARIA, no llene los extremos del artículo 661. En efecto este artículo constituye una excepción a la norma rectora consagrada en el artículo 660, el cual establece que (…). En el código derogado, se dejaba al arbitrio del acreedor optar entre la vía ejecutiva o el procedimiento de ejecución de hipoteca inmobiliaria, actualmente, aquella (vía ejecutiva) es supletoria de esta última, y solo se podrá accionar por este vía única y exclusivamente cuando no se hayan podido llenar los extremos requeridos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil. El artículo 67 de la Ley de Hipoteca y Prenda sin Desplazamiento de Posesión establece clara e inequívocamente lo siguiente: (…), Ciudadano Juez, del documento fundamental de la presente acción que riela en autos, se evidencia clara e inequívocamente que la obligación cuyo pago pretende el actor se encuentra garantizada con HIPOTECA MOBILIARIA constituida a favor por las Sociedades Mercantiles COSNTRUCTORA FERES C.A., CONSTRUCTORA LUPASA, S.A., Y NYC CONSTRUCCIONES S.R.L., situación esta que acarrea que, el procedimiento por el cual opto la parte actora la satisfacción de su acreencia no es el establecido en la Legislación especial que rige la materia, es decir, al establecer la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión, que las ejecuciones hipotecarias se regirá por lo que se establece en dicho cuerpo normativo, no le es dable a la parte actora ocurrir a otro procedimiento para obtener la sastifaccion de su crédito, lo que degenera en una subversión del procedimiento y en consecuencia en una violación del p.d.; entendiéndose por este, aquellos procesos que han sido establecidos previamente por el Legislador para regular situaciones facticas concretas, en el caso que nos ocupa, la ejecución de hipoteca mobiliaria. Ciudadano Juez, es evidente que la especialidad procedimental priva sobre la generalidad, cuando el Legislador estableció con carácter imperativo que las ejecuciones hipotecarias mobiliarias deben tramitarse por lo preceptuado en la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión, sin perjuicio de los demás procedimientos establecidos en la Legislación Nacional, planteó un régimen exclusivo y excluyente para su constitución y ejecución de este tipo de gravamen. De donde se desprende, que permitir el uso de otro procedimiento para la ejecución de una hipoteca mobiliaria, vulnera los principios de seguridad jurídica, tutela judicial efectiva, derecho a la defensa y debido proceso, todos de raigambre constitucional y que afecten a los derechos fundamentales y al orden público constitucional. Por todo lo anterior expuesto, invoco la NULIDAD del decreto de embargo ejecutivo decretado y subsidiariamente del procedimiento, como consecuencia de haberse subvertido el procedimiento legalmente establecido en la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda Sin Desplazamiento de Posesión, que degenera en violación del P.D. y del orden público procesa. (…). Ciudadano Juez, tal como se delatara up supra, la parte actora ocurre a un procedimiento que no es legalmente establecido en la legislación patria, para obtener la satisfacción de una acreencia supuestamente a su favor y el decreto de una medida de embargo ejecutiva. Si bien es cierto que el documento fundamental acreditado por la parte actora reúne los requisitos establecidos en el artículo 630 del Código de Procedimiento Civil, no es menos cierto, que en los juicios de ejecución de hipoteca mobiliaria la medida a acordar lo es secuestro de los bienes dados en garantía. Tal como lo establece la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión en sus artículos 70 regla tercera y 74 regla tercera, una vez que se instaure un procedimiento de ejecución de hipotecaria o pignoraticia el Juez ordenará el secuestro de los bienes dados en hipoteca o prenda en manos del acreedor o de la persona que este designe, previo el cumplimiento de ciertos requisitos como son:

   1. La presentación del documento que acredite la cualidad con que se presenta.

   2. La presentación del documento o títulos que fundamentan su derecho de crédito.

   3. Certificación Registral justificada de la Inscripción y subsistencia del derecho de hipoteca mobiliaria.

   Como este sentenciador podrá observar, el decretó de la medida de embargo ejecutivo acordada por el juzgador A-quo, no se ajusta a los postulados procesales establecidos en la Legislación, razón por la cual esta alzada deberá declarar la nulidad de la medida acordada y ejecutada en el presente proceso.

   VI- MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

   Se defiere el conocimiento de la sentencia apelada de fecha 02 de octubre de 2007, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró improcedente la oposición formulada por el abogado W.J.M., contra el decreto de la medida ejecutiva de embargo que recayó sobre: Un lote de terreno con un área aproximada de 2.610,46 Mts.2 y el galpón sobre el construido con un área de construcción de 1600 Mts.2, ubicado en la Zona Industrial de Paramillo, Parroquia San Bautista, Municipio San Cristóbal, alinderado así: Norte: Con terreno de Comdisan, C.A., en 43,94 Mts que da a la quebrada de Marcihi; Sur: Con calle A del Parcelamiento Industrial en 55,42 Mts; Este: Con Parcela Nro 4, en 60,85 Mts; Oeste: Con parcela 2-A en 49,87 Mts del desarrollo complementario modificado del indicado parcelamiento industrial; asimismo se practicó sobre los siguientes bienes muebles: Una maquina aplanadora mixta marca Caterpillar, modelo CS-433B, serial de carrocería 1MG00213, una maquina asfaltadota marca Barber-grene, modelo 52GOY165, serial de carrocería SA14556, un choper marca Caterpillar, serial de carrocería 76j4384, modelo 966C.

   Previene el artículo 630 del Código de Procedimiento Civil que “Cuando el demandante presente instrumento público u otro instrumento auténtico que pruebe clara y ciertamente la obligación del demandado de pagar alguna cantidad líquida con plazo cumplido; o cuando acompañe vale o instrumento privado reconocido por el deudor, el Juez examinará cuidadosamente el instrumento y si fuere de los indicados, a solicitud del acreedor acordará inmediatamente el embargo de bienes suficientes para cubrir la obligación y las costas, prudencialmente calculadas”. Consagra así el legislador la vía ejecutiva que es uno de nuestros procedimientos especiales contenciosos y cuya especialidad, con respecto al juicio ordinario radica en que desde que se inicia el juicio el acreedor tiene derecho al embargo y demás actos anticipados de ejecución, con excepción del remate, para lo cual deberá esperarse la sentencia definitivamente firme que decidirá si debe ultimarse o no la ejecución (artículo 634 del Código de Procedimiento Civil), tramitándose ésta en cuaderno separado del expediente del juicio principal (artículo 636 Eiusdem). En el caso bajo análisis la demandante, sociedad mercantil Banco Industrial de Venezuela, demanda por vía ejecutiva el pago del préstamo dado a la sociedad mercantil Consorcio Occidental, S.A., y las empresas Constructora Feres, C.A. Constructora Lupasa, S.A., y NYC Construcciones, las cuales constituyeron a favor del Banco Industrial de Venezuela hipoteca mobiliaria de conformidad con lo establecido en el Título Segundo, Capítulo Primero, artículo 21 y siguientes de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión. Los documentos presentados por la demandante como fundamento de la vía ejecutiva por ella elegida, ante el tribunal de la causa y según se evidencia del libelo de demanda fue el documento debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, en fecha 08 de septiembre de 2000, que refleja el crédito que recibía las mencionadas empresas el cual el tribunal de primer grado le concedió fuerza ejecutiva, por lo que el procedimiento escogido por la actora para la tramitación del presente juicio en prima facie, es procedente y su verificación quedan postergadas a la revisión del superior en caso de recurso en su contra o al decidir el mérito de la causa. De igual forma, deberá el superior jerárquico vertical, en caso de revisar el sustento del procedimiento escogido por el demandante, determinar la procedencia de la aplicabilidad de la vía ejecutiva a las obligaciones garantizadas con hipoteca mobiliaria, toda vez que la subsidiaridad del procedimiento no puede ser revisado al resguardo del ataque contra el decreto de embargo ejecutivo, que es consecuencia automática de la admisión del procedimiento especial. En tal razón, no es procedente en este iter procesal revisar la viabilidad del procedimiento de vía ejecutiva para trabar ejecución sobre obligaciones garantizadas con hipoteca mobiliaria, tal como lo solicita el recurrente en los informes de esta instancia. Así se decide.

   Ahora bien, este procedimiento especial de la vía ejecutiva, previsto en el Capitulo I del Titulo II del Libro Cuarto del Código de procedimiento Civil, opera como la anticipación de la fase de ejecución de la sentencia que permite que las medidas de ejecución se anticipen al curso del procedimiento ordinario como si ya hubiese recaído sentencia ejecutoriada contra el deudor, esto es, el decreto de embargo ejecutivo, nombramiento de depositarios, justiprecio, certificación de gravámenes y anuncio del remate por carteles, suspendiéndose en este estado la ejecución hasta que se produzca sentencia definitivamente firme en el juicio ordinario. Radica pues la especialidad de este procedimiento en el carácter ejecutivo de la medida de embargo. Ahora bien, el legislador no previó procedimiento para decidir las objeciones que el demandado formule al decreto de embargo dictado en el procedimiento especial ejecutivo, como sí existe para las medidas cautelares en el procedimiento ordinario, por lo que, tal y como lo ha señalado reiteradamente nuestro M.T.d.J., en sentencia N° 547, de fecha 14 de diciembre de 1993, (caso: Sociedad Financiera de Occidente y otro c/ la Sociedad Aluminios de Occidente C.A. (ALDOCA), la cual estableció:

   ...La vía ejecutiva, como ya se indicó, es característicamente un procedimiento “in executivis” dentro del juicio ordinario, del cual se diferencia porque en ella son procedentes de inmediato medidas ejecutivas sobre los bienes del deudor antes de la sentencia. Pero, cosa distinta son el procedimiento inicial ejecutivo y la fase de ejecución de la sentencia con las incidencias que ella posibilita.

   En este sentido, el ataque contra el auto que abre la vía ejecutiva se ejerce mediante el recurso de apelación, pues como ya lo ha decidido esta Sala en sentencia del 10 de noviembre de 1983, publicada en Ramírez & Garay, Tomo LXXXXIV, 4° Trimestre de 1983, página 388, ‘el decreto de embargo ejecutivo, en la vía ejecutiva, es una interlocutoria que causa gravamen irreparable por la definitiva que llegare a dictarse en el proceso de conocimiento, ya que sustanciándose este en forma separada y desvinculada del proceso ejecutivo, la decisión que recaiga sobre la procedencia o no de la acción en nada podrán influir sobre el gravamen que haya producido la referida medida ejecutiva, tanto más cuanto que en el procedimiento de la vía ejecutiva no existe disposición especial que niegue la apelación en este caso’.

   (Subrayado y negrillas de la Sala).

   Así las cosas, siendo el decreto de embargo ejecutivo, en la vía ejecutiva, una interlocutoria que causa gravamen irreparable por la definitiva que se dicte en el proceso ordinario, la apelación es el recurso idóneo para controvertir el auto mediante el cual se decreta el embargo ejecutivo; criterio doctrinal y jurisprudencial que este Tribunal comparte plenamente y aplica al caso concreto que decide. En consecuencia, la oposición que conforme al procedimiento establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil hiciera la parte demandada a la medida de embargo ejecutivo decretada en la presente causa no es procedente y debe ser declarada sin lugar. Así se decide.

7. DISPOSITIVA.-

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: