Decisión nº WP01-R-2009-000248 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 23 de Septiembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Macuto, 23 de Septiembre de 2009

199° y 150°

PONENTE: NORMA SANDOVAL.

ASUNTO: WP01-R-2009-000248

Corresponde a esta Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la Abogada C.Q.R., en su carácter de Defensora Pública Séptima Penal del ciudadano DERVIS A.R.O., contra la decisión dictada en fecha 22 de Julio de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual dictó el siguiente pronunciamiento: “…En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos el tribunal considera que los hechos se subsumen dentro del tipo penal de delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del código penal (sic) vigente la cual puede variar con el resultado de la investigación. TERCERO: Con respecto a la medida de coerción personal considera quien aquí decide que sí se encuentran dado los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, de las actuaciones se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que el ciudadano es autor o participe en el delito que se le atribuye, que devienen del acta de aprehensión policial a la cual se agrega el contenido de la entrevista rendida por las víctimas en este hecho, asimismo de la revisión y análisis de las actuaciones que integran la causa penal, se evidencia que efectivamente en el presente caso se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, tomando en consideración la pena que se podría llegar a imponer, el peligro de fuga, considera quien aquí decide que lo procedente es declarar CON LUGAR la solicitud del Fiscal Primero del Ministerio Público y se DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano DERVIS A.R.O., por cuanto se considera que están llenos los extremos de los artículos 250 y 251, ordinales (sic) 2° y 3° y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, desvirtuando de esta manera lo solicitado por la defensa en cuanto a la libertad sin restricciones y la imposición de una medida cautelar sustitutiva…”. A tal fin se observa:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La recurrente de autos alegó lo siguiente:

“…SEGUNDO FUNDAMENTOS DE DERECHO Considera esta Defensa que de los hechos explanados, no se extrae o se evidencia la comisión del ilícito penal que fuera precalificado por la Fiscal del Ministerio Público y acogido en la audiencia de presentación de imputados celebrada en fecha 22-07-09 por el Juez Tercero de Control, quien consideró que se encontraban llenos los extremos del artículo 250 en sus numerales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal y decretó Medida Privativa Judicial de Libertad en contra del ciudadano D.A.R.O., por los siguientes argumentos:…Partiendo de esto, se tiene que la conducta presuntamente desplegada por el ciudadano DERVIS A.R.O., no encuadra en el ilícito penal considerado por el Tribunal de control, por cuanto en el acta policial suscrita por funcionarios adscritos a la policía del Estado Vargas, si bien dejan constancia que una ciudadana manifestó haber sido objeto de un despojo de sus pertenencias por parte de tres sujetos y que luego de una búsqueda lograron aprehender a mi defendido; no obstante de la propia acta policial y del acta de entrevista, las características aportadas por la presunta víctima y por los funcionarios policiales no encuadran con la descripción física de la persona es mi defendido, por una parte aunado a que no se estableció la forma o conducta presuntamente desplegada por el mismo al momento de la comisión de los presuntos hechos; y en consecuencia el primer elemento de la estructura básica del tipo a criterio de esta representación no se encuentra satisfecho. Ahora bien, con relación al segundo elemento de la estructura básica como lo es OBJETO MATERIAL, en todo hecho punible debe existir un objeto sobre el cual recae la acción del agente o sujeto activo; en el presente caso por el tipo de delito precalificado el objeto material debe ser TANGIBLE, es decir palpable que exista; y, según el acta policial, se dejó constancia que al momento de la aprehensión de mi defendido al mismo no le fue localizado en su poder ningún objeto de interés policial aun cuando la presunta víctima en su acta de entrevista manifiesta que fue aprehendido inmediatamente luego de presuntamente haberla despojado de sus pertenecías. Ahora bien, se pregunta la defensa, en que parte del acta policial o de la entrevista, quedó reflejada que ha (sic) mi defendido se le haya incautado algún objeto mueble y de ser el caso cual fue la acción desplegada por el mismo?. Pues es clatro que no existe tal objeto material, por lo que mal pudo el juzgador considerar la presunta comisión de un hecho punible al no existir este elemento de la estructura básica del tipo. En este orden se tiene que el tercer elemento de la estructura básica lo comprende UN SUJETO PASIVO, del acta policial y de la entrevista que cursa en las actuaciones, señalan a la ciudadana CUELLAR G.V.D.C., quien presuntamente resultó ser víctima en los presentes hechos. Ahora bien, para que pueda existir una víctima, es necesario que exista un VICTIMARIO; sin embargo, esta defensa considera que no puede determinarse que las ciudadanas YANEZ PIÑANGO FRANQUIS (sic) OLIVIER Y A.C.G. (sic) ELLE son víctimas, sólo por haberle manifestado a unos funcionarios policiales que había sido despojada de sus pertenecías, cuya existencia aun no ha sido demostrada y por haber ésta señalado a mi defendido como uno de los victimarios, sin ni siquiera describir de manera certera cual fue la acción presuntamente desplegada por el mismo; máxime cuando al momento de la aprehensión de mi representado no presentó la fiscalía los objetos producto de los supuestos hechos; por lo que a criterio de esta defensa dicho requisito tampoco se encuentra satisfecho y por ende EL SUJETO ACTIVO, quien es la persona que con su acción transgrede la norma jurídica tampoco existe, aunado a que mi defendido DERVIS A.R.O., señala que es inocente. En consecuencia, al no estar llenos ninguno de los supuestos constitutivos de la estructura básica del tipo, considera esta defensa que el PRIMER ELEMENTO POSITIVO del delito como es LA TIPICIDAD, que es la debida SUBSUNCIÓN O ADECUACIÓN de la conducta humana en la norma sustantiva no se encuentra satisfecho por lo que comprenden el delito como lo son LA ANTIJURIDICA, LA CUPABILIDAD, LA IMPUTABILIDAD y LA PENA. Tampoco se encuentra satisfecho; así como los numerales 1º y 2º del artículo 252 de la ley Adjetiva penal que establece que existe peligro de obstaculización cuando se presuma la grave sospecha de que el imputado destruirá, modificara, ocultará o falsificará elementos de convicción o influirá para que coimpuitados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Con relación al numeral primero, en el presente caso el único elemento de convicción que existe es la versión de la víctima, no existiendo ningún otro elemento de convicción del cual se pueda deducir que mi defendido procederá a destruir, modificar o falsificar; y con relación al segundo numeral, en el presente caso, mi defendido está siendo procesado solo, por lo que mal podría influir para que coimputados informen falsamente, la ciudadanas (victimas) antes identificadas ya rindieron entrevistas, elemento de convicción que utilizó la Fiscal del Ministerio Público para solicitar medida privativa preventiva Judicial de Libertad en contra de mi defendido, por lo que mal puede considerarse que mi defendido vaya a influir en está para que actúe de manera desleal o reticente y ponga en peligro la investigación, máxime cuando ya fue tomada acta de entrevista a la misma y con relación a los expertos, mi defendido no es una persona que tenga la posibilidad cierta ni sus familiares de comunicarse con algún funcionario auxiliar de la justicia, son personas que carecen de bajo recursos y su ambiente familiar es de igual índole, y en consecuencia es imposible que el mismo pueda influir en algún experto que haya de practicar alguna prueba pericial, por lo tanto no puede ponerse en peligro “LA INVESTIGACIÓN, LA VERDAD DE LOS HEHCOS Y LA REALIZACIÓN DE LA JUSTICIA” (subrayado de la defensa).

CAPITULO II

DE LA DECISIÓN DICTADA POR EL JUZGADO

El Juzgado de la causa, señaló:

…DE LOS FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN Una vez analizados los hechos que dieron inicio al presente caso, considera quien aquí decide que hasta la presente etapa los mismos en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, respectivamente, el cual comporta la aplicación de una pena corporal y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita dada la fecha de su perpetración en situación flagrante, situación con la que se verifica el extremo legal exigido en el numeral primero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, del dicho de las víctimas, ciudadanos FRANKIS (sic) YANEZ PIÑANGO Y A.G. (sic) ELLE, se desprende que fueron abordados en fecha 21 de los corrientes en las inmediaciones del puente adyacente al balneario camurí, por tres personas portando armas blancas despojándolos de pertenencias personales, siendo aprehendidos posteriormente por la comisión actuante, siéndole incautado al ciudadano presentado en esta audiencia un objeto en forma de punzo de material metálico, una cartera para damas y un teléfono celular marca Huawei, así como una billetera para damas contentiva de un documento con apariencia de cedula de identidad de la república de Cuba. Conforme al contenido de las entrevistas rendidas por aquellos, fueron conminados mediante el uso de objetos punzantes, mediante amenazas de muerte, a la entrega de tales objetos. Ahora bien, del examen de las actuaciones que conformen la presente causa, y en las que se establecen las circunstancias de modo tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, considera quien aquí decide que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado, ciudadano DERVIS A.R.O. tiene comprometida su participación en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. A tal conclusión se arriba en vista de lo explanado por las víctimas, ciudadanos FRANKIS (sic) YANEZ PIÑANGO Y A.G. (sic) ELLE al inicio de la presente, dicho éste que aparece conteste con el de la comisión policial conformada por los funcionarios adscritos a la policía del Estado Vargas quienes aprehendieron en situación de flagrancia, a poco de haberse cometido el hecho, al hoy imputado en compañía de dos adolescentes indicados como coparticipes en el hecho, afirmaciones que constituyen elementos de convicción para establecer una sucesión de acontecimientos que inician con la perpetración del delito y concluyen ininterrumpida y estructuradamente con la aprehensión de los presuntos autores, encontrándose satisfecho de esta manera el supuesto establecido en el numeral segundo del artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal. En relación al numeral tercero de la norma en cuestión, esto es, la apreciación de las circunstancias del caso particular que permitan establecer fundadamente la presunción del peligro de fuga o de obstaculización, se observa en primer lugar que es elemento indicativo para establecer la prognosis de evasión la pena que pudiera llegar a imponerse en el presente caso así como la connotación de la pluriofensividad de la conducta atribuida, por atentar y poner en riesgo diversos bienes jurídicos tutelados por la ley, como lo son la vida y la propiedad, por lo que puede considerarse de una magnitud considerable en la persona de la víctima y de la colectividad en general, previstas en los numerales segundo, tercero y parágrafo primero del artículo 251 del texto adjetivo penal. Finalmente, en lo que respecta a los alegatos de la defensa, a los fines de salvaguardar la tutela judicial efectiva de los imputados dando debida y oportuna contestación, se observa que, apreciados en audiencia y fundamentados mediante la presente los extremos para el decreto de la medida de coerción personal decretada en audiencia y fundamentada en la presente, la misma no constituye inobservancia de los principios y garantías del imputado, pues la misma ha de ser dictada en este proceso por no considerar que puedan ser satisfechas con una menos gravosa, con apego a las normas de orden constitucional y legal previstas al efecto, y debidamente explicitados los fundamentos de hecho y de derecho que aquí la motivan, así como que del resultado de la incipiente investigación iniciada por el Ministerio Público que deberán realizarse con la intervención de la defensa técnica a los fines de señalar las diligencias que sirvan para la exculpación del imputado, se mantendría o modificará la calificación jurídica estimada. En base a lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación lo dispuesto en los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 251 ejusdem, es por lo que se decreta la privación judicial preventiva de libertad del imputado DERVIS A.R.O.. Y así se decide…

CAPITULO III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La Abogada C.Q.R., en su carácter de Defensora Pública Séptima Penal del ciudadano DERVIS A.R.O., ejerció recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 22 de Julio de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual dictó el siguiente pronunciamiento: “…En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos el tribunal considera que los hechos se subsumen dentro del tipo penal de delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del código penal (sic) vigente la cual puede variar con el resultado de la investigación. TERCERO: Con respecto a la medida de coerción personal considera quien aquí decide que sí se encuentran dado los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, de las actuaciones se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que el ciudadano es autor o participe en el delito que se le atribuye, que devienen del acta de aprehensión policial a la cual se agrega el contenido de la entrevista rendida por las víctimas en este hecho, asimismo de la revisión y análisis de las actuaciones que integran la causa penal, se evidencia que efectivamente en el presente caso se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, tomando en consideración la pena que se podría llegar a imponer, el peligro de fuga, considera quien aquí decide que lo procedente es declarar CON LUGAR la solicitud del Fiscal Primero del Ministerio Público y se DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano DERVIS A.R.O., por cuanto se considera que están llenos los extremos de los artículos 250 y 251, ordinales (sic) 2° y 3° y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, desvirtuando de esta manera lo solicitado por la defensa en cuanto a la libertad sin restricciones y la imposición de una medida cautelar sustitutiva…” Esta Corte observa previamente lo siguiente:

El artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, establece por su parte “La Afirmación de la libertad”, de la siguiente manera:

…Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

De la citada disposición legal, se desprende la inequívoca consagración del principio de Libertad, como regla general y principio fundamental que tutela en nuestro proceso penal, no pudiendo restringirse sino en determinados casos que se encuentran establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo la privación o restricción de la libertad una medida extraordinaria o una vía excepcional, que sólo debe proceder cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Asimismo, la excepcionalidad antes señalada por estos Juzgadores, es decir, el decreto de una medida cautelar ya sea sustitutiva de la privación de libertad o preventiva privativa de libertad debe encontrarse sujeta a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente señala:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

De la citada disposición legal, evidencia esta Alzada que en el presente caso, se encuentra ajustado el fallo dictado por el Juzgado de la Causa, en cuanto a la presunta participación del ciudadano DERVIS A.R.O., en virtud que se encuentran acreditados los requisitos a que se contraen el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, pero por la comisión del delito de ROBO, previsto y sancionado en los artículos 455 del Código Penal; igualmente, en el presente caso existen fundados elementos de convicción para estimar que el mencionado ciudadano es participe en la comisión del delito señalado, tales como:

-Acta policial de fecha 21 de julio de 2009, suscrita por el funcionario O.D., en la cual se deja constancia de lo siguiente:

Encontrándome de servicio, en el punto de control entrada de Corapalito, Parroquia Caraballeda en compañía del OFICIAL DE POLICIA (PEV) 4.-020 VICENT DENYS…HERNANDEZ ULISES…siendo aproximadamente las 05:00 horas de la tarde del día de hoy 21 de julio del 2009, cuando nos encontrábamos en el referido punto de control, se apersonaron dos ciudadanos que se identificaron como: YANEZ PIÑANGO FRANKIS (sic) OLIVIER…y A.C.G. (sic) ELLE…manifestándonos que hacía pocos momentos cuando caminaban por el puente que se encuentra adyacente al balneario de camurí chico…tres ciudadanos, el primero de contextura delgada, estatura mediana, color de piel moreno, lo único que recuerdan que vestía era una camisa de color roja, el segundo de contextura delgado, estatura alta, color de piel blanco, vestido con una franelilla de color blanco y short de color azul, el tercero de contextura delgado, estura mediano, color de piel moreno, lo único que recuerdan que vestía era una franela de color roja, portando todos un objeto punzo penetrante en las manos los despojaron de una cadena de presunta plata y un bolso tipo morral, contentivo de una cartera y documentos personales en tal sentido procedimos con las precauciones del caso a trasladarnos por nuestros propios medios al lugar antes indicado por los ciudadanos y cuando nos encontrábamos en el puente que esta adyacente a la casa Granja Oasis, la cual está ubicada en las instalaciones del balneario camurí Chico, avistamos en el embaulado del río la llamada a tres (03) ciudadanos con similares características a las aportadas por los ciudadanos anteriormente, por lo que rápidamente procedimos a (sic) acercarnos a los mismos y les dimos la voz de alto, luego de identificarnos como funcionarios policiales, aplicándoles la retención preventiva, incautándole de las manos al primero de los ciudadanos descritos, un objeto elaborado en material de metal de color dorado, con uno de sus extremos en forma de punzón de color azul, contentivo en uno de sus compartimientos de una (01) billetera elaborada en semi cuero de color negro, contentiva de siete (07) bolívares de aparente circulación legal…al segundo de los descritos se le incautó de las manos un objeto… color dorado, con doble extremo en forma de punzón y una (01) cartera para damas, elaborada en semi cuero de color marrón, contentiva de un (01) teléfono celular marca Huawei…un cargador de teléfono…una billetera para damas, elaborada en semi cuero de color negro y gris…contentiva de una cedula de identidad de nacionalidad cubana nombre de la ciudadana D.D.L.C. ACOSTA, N.I. 82111108238, al tercero de los descritos se le incautó de las manos un objeto elaborado en material de metal de color dorado, con doble extremo en forma de punzón, una (01) cartera para damas elaborada en semi cuero de color beige con plateado, contentiva de un teléfono celular marca LG…un (01) cargador de teléfono para teléfono celular …unos lentes de aumento visual, elaborado en material sintético transparente, con un serial FV-A061 5017-135 y unos lentes de aumento visual, elaborado en material sintético de color rojo y negro, con un serial 8-138, luego les solicite la exhibición de cualquier objeto que pudiera mantener oculto entre sus ropas o adheridos a sus cuerpos, manifestándome estos no ocultar nada…y les efectué dicha revisión, no logrando incautarles ningún objeto de interés criminalístico, siendo identificados según datos filiatorios aportados por ellos mismos como: 02.-ELVIS REYES ORTIZ…presentándose en el lugar los ciudadanos denunciantes y primeramente mencionados, quienes reconocieron a los ciudadanos retenidos como los mismos que portando un objeto tipo punzón, los despojaron de sus pertenencias y documentos personales, de igual manera el ciudadano YANEZ PIÑANGO FRANKIS (sic) OLIVIER, reconoció el bolso tipo morral de color azul, contentivo de una billetera y una cadena de color plateada como de su propiedad…

Folios 13 Y 14 del cuaderno de incidencias.

-Acta de entrevista de la ciudadana C.G.E., quien manifestó lo siguiente:

Hoy como a las 05:00 más o menos de la tarde, estaba en la parada de camurichico en macuto, con mi esposo F.O., de repente aparecieron tres muchachos, el primero de estatura baja, color de piel morena, vestido con un mono negro y una camisa de color roja, el segundo de estura alta, de piel blanco, vestido con una franelilla blanca y short a.c., el tercero, de estatura mediana, color de piel morena, vestido con una franela roja y short azul oscuro, el primero se nos acerco y le puso a mi esposo un objeto de metal en la nuca que tenía como una punta, y nos dijo que entregáramos todo lo que teníamos, por que esto era un atraco o si no nos iban a matar, los otros dos ciudadanos tenían en las manos objetos similares al que le pusieron a mi esposo en la nuca, mi esposo le entrego al primero un bolso azul, dentro de este tenía la cartera con (5) cinco bolívares fuertes aproximadamente, una cadena de plata que tenia puesta, después se fueron corriendo hacia el río de la llamada, seguidamente nos montamos en autobús con dirección hacia Caribe y en frente de la esquina del guanche se encontraba unos policías, nos bajamos y le indicamos lo que había sucedido, los policías se fueron en una patrulla a buscarlos, después nos indicaron que los habían agarrado a los tres…

Folios 15 y 16 de la incidencia recursiva.

-Acta de entrevista del ciudadano F.O.Y.P., quien manifestó lo siguiente:

Hoy como a las 05:00 más o menos de la tarde, estaba en la parada de Camurichico en macuto, con una mujer de nombre A.c. (sic) Gonzagas, en eso aparecieron tres jóvenes, el primero de estatura baja, color de piel morena, vestido con un mono negro y una camisa de color roja, el segundo de estura alta, color de piel blanco, vestido con una franelilla blanca y short a.c., el tercero, de estatura mediana, color de piel morena, vestido con una franela roja y short azul oscuro, el primero se nos acerco y me puso en la nuca un puñal, y nos dijo que entregáramos todo lo que teníamos, por que (sic) esto era un atraco o si no nos iba a matar, los otros dos ciudadanos tenían en las manos objetos similares al que me pusieron en la nuca, yo les entregue al primer ciudadano descrito un bolso azul, dentro de este tenía… cinco bolívares fuertes aproximadamente, una cadena de plata que tenia puesta, después se fueron corriendo hacia el rio de la llanada, (sic) seguidamente nos montamos en autobús con dirección hacia Caribe y en frente de la esquina del guanche se encontraban unos policías, nos bajamos y le indicamos lo que había sucedido, los policias se fueron en una patrulla a buscarlos, después nos indicaron que los habían agarrado a los tres, y que tenía que trasladarnos hasta la sede de la dirección de investigaciones…

(Folios 17 y 18 de la incidencia recursiva).

-Registro de cadena de custodia de evidencias físicas, de un teléfono celular Huawei, de color rojo y negro, con su respectiva batería y unos chips; un cargador para teléfono celular marca Huawei, un teléfono celular marca JG, de color dorado, con su batería, un cargador para teléfono LG, elaborada por el funcionario D.O., adscrito al Instituto Autónomo de Policía y Circulación. Folio 21 del cuaderno de incidencias.

-Registro de cadena de custodia de evidencias físicas, de un bolso tipo moral, marca vía Moda Sport, elaborado en material de color azul, contentivo de sus compartimientos de una (01) billetera elaborada en semi cuero de color negro y gris, con varias inscripciones entre la cual se l.P.F., una cartera para damas elaborada en semi cuero de color beige con planteado, elaborada por el funcionario D.O., adscrito al Instituto Autónomo de Policía y Circulación. Folio 22 del cuaderno de incidencias.

-Registro de cadena de custodia de evidencias físicas, de siete (07) bolívares de aparente circulación legal y desglosados de la siguiente manera, un billete de cinco (01X05) con el serial B33773633 y un billete de dos (01X02) bolívares, con el serial A66275538, elaborada por el funcionario D.O., adscrito al Instituto Autónomo de Policía y Circulación. Folio 23 del cuaderno de incidencias.

De los anteriores elementos, se observa que en el caso de autos surgen fundados elementos de convicción en contra del ciudadano DERVIS A.R.O., pero como autor o complice en la comisión del delito de ROBO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en virtud que esta Alzada observa que en la presente incidencia recursiva ciertamente cursa acta policial suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del Estado Vargas, en la cual se dejó constancia de la incautación de un objeto elaborado en material de metal de color dorado, con uno de sus extremos en forma de punzón de color azul; no obstante, no consta en actas registro de cadena de custodia de la referida arma incautada, ni mucho menos experticia alguna que establezca la existencia de la misma; por lo que se modifica la calificación jurídica dada a los hechos por el Representante de la Vindicta Pública acogido por el Juez de Control.

Igualmente, surge una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual

(subrayado de la Corte)

Del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador consideró necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país, y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio o residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio que el ilícito penal precalificado por esta Alzada es considerado como delito grave.

Aunado a lo anterior, se evidencia que la comisión del delito de ROBO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal; prevé una pena de SEIS (6) A DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, en contra del ciudadano DERVIS A.R.O., tal y como lo acordó el Juez de Control, a los fines de garantizar la finalidad del proceso.

La Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 295, de fecha 29/06/2006, expediente Nº A06-0252, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, estableció lo siguiente:

…las circunstancias descritas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos en el presente proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad…

Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy modificado según Gaceta Oficial Nº 5.894 de fecha 26 de agosto del 2008, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años…

Del artículo transcrito, se evidencia que el ilícito investigado debe producir un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.

Finalmente, señala el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas

En este artículo se indica claramente, que sólo en los casos de penas privativas de libertad de corta duración, el Juez podrá otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad, lo cual no se corresponde con el caso en estudio, por cuanto la comisión del delito de ROBO SMPLE, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, sanciona una pena que excede de tres (03) años en su límite máximo, lo que hace improcedente una medida menos gravosa.

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada C.Q.R., en su carácter de Defensora Pública Séptima Penal del ciudadano DERVIS A.R.O., contra la decisión dictada en fecha 22 de Julio de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la que decretó la Medida de Privativa de Libertad en contra del referido imputado, pero por la comisión del delito de ROBO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, ello por estar llenos los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.-

D I S P O S I T I V A

Con fuerza en la motivación anterior esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada C.Q.R., en su carácter de Defensora Pública Séptima Penal del ciudadano DERVIS A.R.O., contra la decisión dictada en fecha 22 de Julio de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la que decretó la Medida de Privativa de Libertad en contra del referido imputado, pero por la comisión del delito de ROBO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, ello por estar llenos los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Queda así MODIFICADA la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase el cuaderno de incidencias en su oportunidad legal.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA M.G.

EL JUEZ LA JUEZ PONENTE

ERICKSON LAURENS NORMA SANDOVAL

LA SECRETARIA,

FREYSELA GARCIA

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA,

FREYSELA GARCIA

ASUNTO: WP01-R-2009-000248

RMG/EL/NS/FG/joi