Decisión nº OP01-R-2006-000050 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 10 de Julio de 2006

Por recibido en horas de Secretaría en fecha dos (2) de Mayo del año en curso (2006), de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D), procedente del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Asunto signado con nomenclatura particular bajo el N° OP01-R-2006-000050, constante de veintiún (21) folios útiles; y Asunto Principal, identificado con el N° OP01-P-2006-001251, constante de doscientos ochenta y seis (286) folios útiles, correspondiendo la Ponencia a la Jueza N° 2, Dra. Delvalle M. Cerrone Morales.

A posteriori, en fecha veinticuatro (24) de Mayo del año que discurre (2006) por medio de decisión judicial (Auto) dictada por esta Alzada ADMITE el Recurso de Apelación de Sentencia y fija el Acto de Audiencia Oral y Pública para el día Jueves ocho (8) de Junio del año dos mil seis (2006), a las 10:00 A.M. y a tal efecto libra Boletas de Notificación.

No obstante, en fecha ocho (8) de Junio del año dos mil seis (2006) el Tribunal Ad Quem, dicta Auto de Mero Trámite, a través del cual fija nuevamente el aludido Acto para el día Jueves veintidós (22) de Junio de dicho año (2006), porque erradamente libró Boleta de Traslado para el penado, quien actualmente goza de libertad plena a tenor de lo expresado por la Juzgadora A Quo en la decisión judicial recurrida.

Efectivamente, en fecha veintidós (22) de Junio del presente año (2006), se llevó a cabo el Acto de Audiencia Oral y Pública previamente fijado por el Tribunal A Quem.

Ahora bien, a los fines de proceder a dictar decisión es menester revisar la pretensión de la parte recurrente y la decisión judicial (Sentencia) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta en fecha veinticinco (25) de Enero de dos mil seis (2006) y publicada en fecha nueve (9) de Febrero del citado año (2006).

II

DE LA PRETENSION DE LA PARTE RECURRENTE

FISCAL

En el caso subjudice, la parte recurrente, en el escrito de interposición del Recurso de Apelación de Sentencia, invoca los numerales 2°, 3° y 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, para impugnar la decisión judicial dictada por el Tribunal A Quo, mediante la cual declara culpable y en consecuencia, condena al acusado Ciudadano Dervis J.D., a cumplir la pena de cuatro (4) meses y veinte (20) días de Prisión, en la causa incoada en su contra por la presunta comisión de los Delitos de Lesiones Personales Menos Graves y Hurto Simple, tipificados en los respectivos artículos 415 y 453 del Código Penal, fundada en los argumentos de hecho y de derecho, explanados en el aludido escrito.

III

DE LA DECISION JUDICIAL RECURRIDA

SENTENCIA

Por su parte, la Juzgadora A Quo se pronuncia en la recurrida, declara culpable y condena al acusado Ciudadano Dervis J.D., a cumplir la pena de cuatro (4) meses y veinte (20) días de Prisión, en la causa incoada en su contra por la presunta comisión de los Delitos de Lesiones Personales Menos Graves y Hurto Simple, tipificados en los respectivos artículos 415 y 453 del Código Penal. Y a su vez, de conformidad con el artículo 44 numeral 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acuerda de inmediato su libertad plena, por pena cumplida, ya que estaba privado de libertad, desde el trece (13) de Marzo del año dos mil cinco (2005) y fue condenado en fecha veinticinco (25) de Enero del año dos mil seis (2006).

IV

DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR

En tal sentido, la misión revisora del Tribunal Ad Quem en el presente asunto se limita a determinar si la Sentencia dictada por la Juzgadora A Quo, está ajustada a la Ley, o contrario sensu, adolece de los vicios denunciados por la recurrente, a tenor de lo previsto en los numerales 2°, 3° y 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

En primer lugar, la recurrente en el respectivo escrito de interposición del Recurso de Apelación, alega el motivo contenido en el numeral 2º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, concerniente a la falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia recurrida.

De modo que, a los fines de cotejar la veracidad de la primera denuncia formulada por la recurrente en la presente causa, el Tribunal Ad Quem, a priori, debe definir la manifiesta falta de motivación o inmotivación de la sentencia y distinguir entre la ilogicidad manifiesta en la motivación y su inmotivación, y contradicción de la misma, en virtud de lo sostenido de manera constante, reiterada y pacífica por la Sala de Casación Penal del Supremo Tribunal de Justicia para determinar la certeza del vicio alegado al respecto.

Así tenemos que, tanto la ilogicidad manifiesta como la inmotivación de la sentencia constituyen un vicio de forma que, consiste la primera, en la falta de razonamiento lógico del Juzgador en la motivación y en la valoración de las pruebas que conlleva a resultados contradictorios en la decisión, en la cual no existe una acertada secuencia de razonamientos lógicos que permitan obtener un resultado igualmente lógico. Por tanto, la sentencia no es conciliable con la fundamentación previa en la que se apoya y con el contenido de las pruebas que el Juzgador apreció de manera ilógica violando los principios de la lógica.

En tanto que, existe manifiesta contradicción en la sentencia entre los hechos que se dan por probados, cuando la falta de claridad y determinación en cuanto a los hechos admitidos como probados, puede ofrecer alguna duda racional que impide la afirmación o negación de un hecho principal e influyente, o cuando las contradicciones que en la exposición de los mismos, sean tan manifiestas e importantes y tan incompatibles en sus términos que afecten la unidad de dicha exposición y puedan surgir conclusiones contradictorias en el fallo.

Por ende, motivar la sentencia consiste en explicar la razón jurídica en virtud de la cual el Juzgador adopta determinada resolución, por lo que se hace necesario discriminar el contenido de cada prueba, analizarla, compararla y concatenarla con las demás existentes en el legajo procesal, por último, valorarlas, conforme el sistema de la libre convicción a través del método de la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias, para descartar cualquier posible apreciación arbitraria que de las mismas pueda hacer el Juzgador A Quo. Por consiguiente, la falta de motivación de la sentencia en tal sentido, constituye el vicio de forma de inmotivación.

Cabe destacar que, el método de la sana crítica no sólo exige el análisis y valoración de todos y cada uno de los elementos de convicción, así como el resumen aislado y heterogéneo de cada uno de ellos, sino además, el análisis, comparación y concatenación del acervo probatorio entre sí, que permita establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la Justicia por medio de la aplicación del Derecho. Y su omisión, es lo que inexorablemente, vicia al fallo hasta el extremo de hacerlo susceptible de impugnación, a tenor de las disposiciones contenidas en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

Desde esta perspectiva, el Juzgador en pro de la búsqueda de la verdad ostenta los más amplios poderes para esclarecer cualquier hecho o circunstancia nueva, inclusive, ordenar de oficio la práctica de cualquier prueba a tal fin, en virtud del Principio de Libertad y Licitud probatoria, a través de las cuales obtenga la plena convicción que le permita dictar una decisión justa conforme a la Ley y el Derecho, pero cuando se trate de hechos o circunstancias nuevas que requieran ser esclarecidos en el desarrollo del debate Oral y Público. Por tanto, las partes en el proceso penal tienen la carga probatoria de ofrecerlas o promoverlas y el Juzgador de admitirlas e incorporarlas según su legalidad, licitud, pertinencia y necesidad.

De ahí que, inequívocamente, la denuncia conjunta de los 3 supuestos contemplados en el numeral 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, falta, contradicción e ilogicidad manifiesta en la parte motiva de la sentencia, son incompatibles y por ende, excluyentes entre sí, razón por la cual deben ser alegados de manera aislada, independiente y separada, porque si el recurrente alega falta manifiesta de motivación, mal puede a su vez, argüir contradicción o ilogicidad de la misma. O contrario sensu, invocar contradicción o ilogicidad, y además, falta de motivación.

En estos mismos términos, se ha pronunciado de manera constante, pacífica y reiterada la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sentencia N° 046 de fecha 11 de Febrero de 2003 y ratificada en Sentencia N° 139 de fecha 6 de Mayo de 2004, con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol De León, a saber:

.....Es de advertir a la instancia, que ha sido jurisprudencia reiterada de esta Sala que: “La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva”.

En este mismo orden de ideas, acota, la propia Sala de Casación Penal, en Sentencia N° 431 de fecha 12 de Noviembre de 2004, con ponencia del Magistrado Julio Elías Mayaudón Graü, lo siguiente:

.....Dicho vicio, en criterio de esta Sala, atenta contra los derechos del acusado E.E.R., violentando por consiguiente una norma de carácter constitucional, como lo es el artículo 49 de la Constitución, de cuya esencia se desprende, que toda sentencia debe ser motivada, de manera que las partes conozcan los motivos de la absolución o de la condena, o del por qué se declara con o sin lugar un recurso. En consecuencia, la falta de motivación del fallo afectó el principio de la defensa.

…..

Cabe destacar al respecto, la jurisprudencia establecida por esta Sala de Casación Penal, en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, “que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación en la que no debe faltar:

1) La expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes;

2) Que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la ley adjetiva penal;

3) Que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una unión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes sino un todo armónico conformado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; y

4) Que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicio, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal.

Ahora bien, ciertamente, la parte recurrente en el caso bajo análisis, no especifica cuál de los tres supuestos denuncia en el escrito recursivo, no obstante, esta Alzada infiere, por los argumentos debatidos que, está referido a la contradicción de la motiva de la recurrida, en la que incurre la Juzgadora A Quo, toda vez que, fundamentó el cambio de calificación jurídica, previamente anunciado por la Jurisdicente, de Hurto Simple, aunado al hecho que adiciona un nuevo hecho punible al Juicio Oral y Público, como es el Delito de Lesiones Personales Menos Graves, con los mismos medios probatorios ofertados por la Defensa del acusado y la representante del Ministerio Público, quien, exclusivamente, imputa ab- initio del P.P., la presunta perpetración del Delito de Robo Agravado.

En efecto, cursa a los folios quince (15), dieciséis (16) y diecisiete (17) del Asunto Principal, Acta de Individualización del Ciudadano Dervis J.D., efectuado por parte de la Fiscal Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, quien le imputa la presunta comisión del Delito de Robo Agravado, ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal de este Estado, en fecha quince (15) de Marzo del año dos mil cinco (2005), conforme lo previsto en los respectivos artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por consiguiente, solicita la aplicación del Procedimiento Especial Abreviado y Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad contra el acusado de autos, todo lo cual fue acordado por la Juez A Quo, ipso facto.

A posteriori, riela desde el folio treinta y uno (31) hasta el folio treinta y cinco (35) ambos inclusive, del Asunto Principal, escrito de acusación fiscal, presentado en fecha once (11) de Abril de dos mil cinco (2005), a través del cual, efectivamente, el representante de la Fiscalía Novena del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, atribuye al acusado de autos, la presunta perpetración del Delito de Robo Agravado, previsto en el artículo 460 del Código Penal derogado y a su vez, ofrece los medios de pruebas pertinentes, útiles y legales, en lo que funda el libelo acusatorio. Asímismo, corre inserto en autos a los folios treinta y siete (37) y treinta y ocho (38), escrito de descargo consignado por la Defensa Pública del acusado en fecha catorce (14) de Abril del citado año (2005).

Pues bien, en fecha diecinueve (19) de Enero del año en curso (2006) se constituyó el Tribunal de Primera Instancia Unipersonal en Funciones de Juicio N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, a cargo de la Juez Suplente Especial, Abogada Y.V.V., con el objeto dar inicio al debido Juicio Oral y Público, contra el acusado Ciudadano Dervis J.D., por la presunta comisión del Delito de Robo Agravado, en perjuicio de un Adolescente, en el cual la Juez A Quo admitió en su totalidad la demanda penal formulada por el Fiscal Noveno del Ministerio Público, así como los medios de pruebas ofertados a través de la misma, los testigos promovidos por las partes rindieron declaración testimonial, más no así los respectivos Funcionarios y Expertos, quienes no hicieron acto de presencia, motivo por el cual se suspendió el debate, para su continuación en fecha veinticuatro (24) de Enero del año en curso (2006). (Folios 231- 234 Asunto Principal).

Efectivamente, el debate prosiguió la fecha indicada ut supra (24-1-06), en el cual rindieron declaración otros testigos y expertos. (Folios 242 y 243 Asunto Principal). No obstante, se postergó para el día siguiente, veinticinco (25) de Enero del presente año (2006) y una vez leídos los medios de pruebas documentales ofrecidos por ambas partes, Defensa y Fiscal, la Juez de Mérito, declaró concluída la etapa de recepción de pruebas y advirtió un cambio de calificación de Robo Agravado, previsto en el artículo 460 del Código Penal derogado, por los Delitos de Hurto Simple y Lesiones Personales Menos Graves, tipificados en los artículos 453 y 415 respectivamente, ejusdem.

Acto contínuo, la representante del Ministerio Público, hace uso de la palabra y a tenor de lo prescrito en la norma contenida en el artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, anuncia, una ampliación de la acusación fiscal, vale decir, además de, imputar la comisión del Delito de Robo Agravado, añade, el Delito de Lesiones Personales Menos Graves, contra el acusado de autos, pero en su cualidad de Cómplice. En este estado, el representante de la Defensa Pública, interviene y solicita 5 minutos para conversar con su defendido. No obstante, la Juez de la Causa concedió el lapso de 15 minutos a tal fin y una vez transcurrido el mismo, cedió de nuevo la palabra a la Defensa, quien manifestó acuerdo por el cambio de calificación jurídica advertido por la Juez A Quo y por ende, la voluntad de su representado de Admitir los Hechos, para quien requirió la aplicación de las atenuantes consagradas en los numerales 1° y 4° del artículo 74 del Código Penal derogado y su inmediata libertad por haber cumplido la pena a imponer por los nuevos Delitos atribuídos en su contra.

Sin perjuicio de ello, la Jurisdicente se pronunció con respecto a la ampliación de la acusación, anunciada por la Fiscal del Ministerio Público, denegándola; cede la palabra al acusado, quien rinde declaración nuevamente y admite los hechos, de inmediato la Juez A Quo, lo declara culpable y en consecuencia, condena a cumplir la pena de cuatro (4) meses y veinte (20) días de Prisión, por la perpetración de los Delitos de Hurto Simple y Lesiones Personales Menos Graves, establecidos en los respectivos artículos 453 y 415 del Código Penal derogado. Aunado a ello, declara la libertad plena del acusado por pena cumplida, toda vez que se encontraba privado de su libertad desde el catorce (14) de Marzo de dos mil cinco (2005). (Folios 245-247 Asunto Principal).

Ahora bien, corresponde a esta Alzada analizar y decidir el conflicto planteado en el presente Asunto y lo hace en los siguientes términos. En lo que respecta al cambio de calificación jurídica, el legislador por medio de la norma contenida en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra la aludida institución procesal, fundada en la posibilidad que tienen las partes y el Juez de apartarse de la calificación jurídica dada por el Ministerio Público en su escrito de acusación penal, con la única exigencia de ser advertido por el Juzgador, cuando observe que ninguna de las partes lo ha considerado, caso en el cual debe advertirlo, en última instancia, inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho, con lo cual surge para las partes el derecho de solicitar la suspensión del debate, con el objeto de ofrecer nuevos medios probatorios o preparar la defensa del acusado. Contrario sensu, estaría demás la presencia del Juzgador, porque sólo se limitaría a acoger o negar lo requerido por el Ministerio Público. De ahí que, lo esencial de la naturaleza de este instituto, es que permite cumplir con la función y control jurisdiccional por parte del Juez.

Por una parte y por otra, de acuerdo con los Principios Generales del Derecho, Principios Constitucionales del Texto Fundamental y Principios del Derecho Procesal Penal, constituye una norma garantista del derecho a ala defensa, que ciertamente, tiende a prevenir al acusado sobre sorpresivas calificaciones jurídicas del hecho por el cual es sometido, por eso la advertencia debe ser hecha por el Juez en cualquier caso en que sobrevenga un cambio de calificación jurídica que pueda conculcar el derecho de defensa del acusado, reconocido como derecho fundamental en el artículo 49, numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Lo contrario, equivale en someter al acusado a una defensa incierta, porque no queda a criterio de las partes la calificación jurídica de los hechos, sino a discreción del Juez. Por tanto, mientras el Juzgador no haga la debida advertencia e imposición de los respectivos derechos procesales, el acusado y su defensor ejercerán una defensa limitada, dada la incertidumbre del planteamiento por la parte acusadora, sin respaldo jurisdiccional.

En síntesis, el cambio o modificación de la calificación jurídica está dirigida, en principio, a las partes acusadoras del proceso, quienes son los que determinan cuál es el tipo penal en el que se subsumen los hechos imputados, debiendo por tanto, solicitar al Jurisdicente la modificación de la calificación, y en caso de no hacerlo, es cuando el legislador le otorga al Juzgador la facultad de cambiar o modificar la calificación, si ello es posible.

Desde esta perspectiva, el instituto correspondiente a la modificación o cambio de calificación jurídica, está estrechamente vinculado con el Principio esencial prescrito en la norma del artículo 363 ejusdem, titulado “congruencia entre la acusación y la sentencia”, el cual contempla la prohibición expresa, por imperio legi, que tiene el Juez, de no referirse en la sentencia a hechos y circunstancias distintas a las señaladas en las respectivas fases procesales, vale decir, a hechos y circunstancias descritos en la acusación penal y en el auto de apertura a juicio, o en su caso, en la ampliación de la acusación. En efecto, el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido por el Juez, la posible modificación de la calificación jurídica.

Y este orden de ideas, engloba lo concerniente a la ampliación de la acusación por parte del Ministerio Público o el querellante, conforme lo establecido en la norma del artículo 351 ibídem, la cual confiere a dichas partes la potestad o facultad de ampliar el libelo penal durante el debate y hasta antes de exponer las conclusiones, para incluir nuevos hechos o circunstancias que, no han sido mencionados en la acusación o querella y que acarrean como consecuencia, la modificación de la calificación jurídica, atribuída originalmente, y por ende, la pena a imponer. Y a los fines de no cercenar, justamente, el derecho de defensa, el acusado, en este caso, debe rendir nueva declaración ante el Tribunal y podrá solicitar la suspensión del juicio para preparar su defensa y en virtud del derecho a la igualdad, todas las partes podrán ofrecer nuevos medios de pruebas. En efecto, si el acusado ejerce este derecho, el Juez debe suspender el debate por un plazo prudencial, según la naturaleza de los hechos adicionados y las necesidades de la defensa, pero tomando en consideración el Principio de Continuidad, consagrado en el artículo 335 ejusdem.

Expresado lo que antecede, cabe destacar en el presente Asunto que, efectivamente, la Juzgadora A Quo, inmediatamente, después de concluir la etapa de recepción de pruebas, advirtió el cambio de la calificación jurídica, atribuída a priori por el Ministerio Público, conforme lo previsto en el artículo 350 ibídem, de Robo Agravado a Hurto Simple y adicionó un nuevo Delito, Lesiones Personales Menos Graves; pero a su vez, en el mismo acto, luego de culminada la recepción de pruebas y antes de la exposición de las conclusiones a cargo de las partes, la representante del Ministerio Público, de manera oportuna, a tenor de lo prescrito en el artículo 351 ejusdem, anunció la ampliación del libelo penal, ratificó la acusación por el Delito de Robo Agravado y además, atribuyó al acusado un nuevo hecho punible, Delito de Lesiones Personales Menos Graves, pero en el caso específico, ostentando la cualidad de partícipe secundario, esto es, cómplice, en virtud de la declaración rendida por la testigo Ciudadana M.D.V.R., en el juicio oral y público, quien manifestó que el adolescente J.P.R. “le propinó la herida y DERVIS le propinó los golpes” (sic), y que, “DERVIS tomó una bicicleta pero luego me la entregó”. (sic). (Folio 242 Asunto Principal). Asímismo, lo aduce por la debida exposición de descargo del representante de la Defensa Pública ab initio del debate, “aclarando que había una riña entre 4 personas, que el adolescente J.P. estaba acompañado por su defendido, que la Ciudadana C.R.D.P., entregó las bicicletas,…” (sic). (Folio 232 Asunto Principal).

Acto contínuo, la Juez A Quo suspende el debate por el lapso de 15 minutos, a petición del representante de la Defensa Pública del acusado y una vez reanudado el mismo, le cede nuevamente la palabra al Defensor Público, quien manifestó estar conteste con el cambio de la calificación jurídica previamente advertido y la voluntad de su defendido de admitir tales hechos, como en efecto admitió los hechos, por los Delitos de Hurto Simple y Lesiones Personales Menos Graves. De ipso facto, la Juez de Mérito, negó la ampliación de la acusación anunciada por la Fiscal del Ministerio Público, e intempestivamente, declaró culpable al acusado, lo condenó a cumplir la pena cuatro (4) meses y veinte (20) días de Prisión y decretó su libertad plena por pena cumplida, sin oír los alegatos que al respecto tenía a bien hacer el Ministerio Público.

Así las cosas, es preciso formular la siguiente interrogante, ¿Puede la Juzgadora A Quo y/o Fiscal del Ministerio Público, atribuir al acusado, durante el debate oral y público, un nuevo hecho punible, en virtud de la potestad que le confiere la Ley de, cambiar la calificación jurídica dada a priori y ampliarla, respectivamente, sin enervar y menoscabar el derecho de rango constitucional, debido proceso y en definitiva, la tutela judicial efectiva que le asisten al justiciable y que los Operadores de Justicia estamos obligados a garantizar y materializar, en todo estado y grado de la causa?.

En el caso bajo análisis, si bien es cierto, ambos sujetos procesales, Juez y Fiscal, ejercieron el poder jurisdiccional y discrecional, otorgado legalmente, observando estrictamente las formas procesales de modo, tiempo y lugar, al advertir y efectuar el cambio de calificación jurídica y ampliar la acusación, durante el debate oral y público; no es menos cierto que, conforme lo estatuído en el ordenamiento jurídico positivo vigente, ningún Operador de Justicia ostenta la autoridad para subvertir el orden procesal y menos aun vulnerar los preceptos constitucionales y legales, y Principios que erigen el P.P.V..

Por consiguiente, la soberanía que ostentan los Jueces A Quo y Fiscales del Ministerio Público, para cambiar la calificación jurídica y ampliar la acusación, respectivamente, no envuelve la eventual facultad de adicionar y atribuir al acusado un nuevo hecho punible, distinto al originalmente imputado en la demanda penal, vale decir, el cambio de calificación jurídica y ampliación de la acusación, deben ser entendidos y se limitan, sólo, a modificarla o sustituirla más no para sumar otro hecho punible al acusado. Cuando la norma del artículo 351 establece, la inclusión de nuevos hechos o circunstancias, está referida a acontecimientos, sucesos o situaciones fácticas, atenuantes, agravantes que, efectivamente, inciden en la calificación jurídica y acusación, pero no a nuevos hechos punibles como tales, porque de ser así el Juez se convertiría en acusador y en el proceso penal según el sistema acusatorio, siempre deben haber dos partes parcializadas, Defensa y Fiscal, y una imparcial, el Juez.

Así, el error en la calificación jurídica puede ser in bonus o in pejus. Es in pejus cuando el error perjudica al acusado, por cuanto la calificación real de los hechos imputados es más grave que la realizada en el escrito de acusación. Y el error será in bonus, cuando beneficia al acusado, toda vez que los hechos merecen una calificación más benigna que la originalmente establecida y el acusado podrá obtener, de ser culpable, una pena inferior.

De modo pues, que desde este punto de vista, le asiste la razón y el Derecho a la parte recurrente, Fiscalía Novena del Ministerio Público, a pesar que en el caso subjudice, igual que la Juez A Quo, infringieron en sus respectivas cualidades las normas contenidas en los artículos 350 y 351 ibídem, al añadir o adicionar un delito, fundadas ilegítimamente en el cambio de calificación jurídica efectuado y la ampliación de la acusación negada. No obstante, se declara con lugar la primera denuncia formulada en el escrito de interposición del Recurso de Apelación de Sentencia.

En segundo término, la recurrente alega el supuesto contemplado en el numeral 3° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causan indefensión, y en tal sentido, arguye que, una vez cambiada la calificación jurídica por parte de la Juzgadora de Mérito y decidida la incidencia de la negada ampliación de la acusación, a priori, anunciada por la representante de la Fiscalía del Ministerio Público, de inmediato el acusado admite los nuevos hechos punibles atribuídos y por consiguiente, la Jurisdicente pronuncia la correspondiente Sentencia de Condena en su contra, sin oír las debidas conclusiones, que tienen derecho hacer las partes, a tenor de lo prescrito en el artículo 360 ibídem.

Al respecto, el Tribunal Ad Quem observa que, la Juzgadora A Quo impone la pena al prenombrado acusado, por efectos de aplicación del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, que de acuerdo con lo expresamente establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, es un Procedimiento Especial en virtud del cual una vez formulada la acusación fiscal y antes del debate, el imputado puede solicitar al Tribunal la inmediata imposición de la pena correspondiente. De tal manera que, la “Admisión de los Hechos” es un Procedimiento Especial que procede cuando el imputado, consciente de ello, reconoce su participación en el hecho que se le atribuye en la acusación fiscal, lo cual conlleva a la imposición inmediata de la pena, con una rebaja desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias y tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado.

La Admisión de los Hechos supone una renuncia voluntaria del derecho a un juicio previo, garantizado, no sólo por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino por Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales, suscritos y ratificados por Venezuela y por el Código Orgánico Procesal Penal. Por una parte y por otra, la Admisión de los Hechos evita al Estado el desarrollo de un proceso judicial que siempre resultará costoso.

En este sentido pues, es conveniente precisar las oportunidades para que el imputado-acusado durante el proceso penal Admita los Hechos conforme lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, a saber:

1. Cuando el imputado ofrece y propone Acuerdos Reparatorios, de conformidad con lo previsto en las normas contenidas en los respectivos artículos 40 y 41 ejusdem.

2. Cuando el imputado solicita el otorgamiento de la Medida de Suspensión Condicional del Proceso, conforme lo dispuesto en las normas de los respectivos artículos 42 y 46 ibídem.

3. Cuando el imputado en la Audiencia Preliminar, una vez admitida la acusación fiscal, solicita la aplicación del Procedimiento Especial de Admisión de los Hechos, a tenor de lo previsto en el artículo 376 ejusdem.

4. Cuando el imputado en el caso de aplicación del Procedimiento Especial Abreviado, una vez presentada la acusación fiscal y antes del debate, admite los hechos y solicita al Tribunal Competente la imposición inmediata de la pena respectiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 376 ibídem.

De modo que, si el imputado en su debida oportunidad Admite los Hechos atribuídos por el Fiscal del Ministerio Público, en su respectivo escrito de acusación y solicita al Tribunal la imposición inmediata de la pena correspondiente, debe el Juzgador A Quo cumplir e imponerla atendiendo todas las circunstancias del hecho, el bien jurídico afectado y el daño social causado, conforme la norma que rige el caso concreto, artículo 376 ibídem, porque se trata de un Procedimiento Especial en virtud del cual el imputado reconoce y admite su autoría o participación en el hecho punible que le atribuye el Fiscal del Ministerio Público en la acusación fiscal y por ende, solicita la imposición inmediata de la pena correspondiente, con la debida rebaja, renunciando al derecho de un juicio previo, oral y público.

Sin embargo, en este mismo orden de ideas, cabe destacar las distintas posiciones fijadas por la Sala Constitucional y Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, aparentemente disímiles, con respecto al límite de la rebaja prescrita en el aparte segundo y tercero de la norma contenida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en los casos que se especifican.

Así tenemos que, ciertamente, la Sala Constitucional en Sentencia N° 1201 de fecha 16 de Mayo de 2003 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, establece lo siguiente:

…..En la presente causa los accionantes demandaron el amparo constitucional a su derecho fundamental a la libertad personal, que les reconoce el artículo 44 de la Constitución y el cual resultó lesionado por la sentencia condenatoria que pronunció el Juez 2º del Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, dentro de la antes referida causa penal que se les sigue; lesión esta que derivó de la omisión de la aplicación, en el cómputo de la pena que debió de decretarse, la rebaja que ordena el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Para la decisión, la Sala observa:

1.1. Efectivamente, el sentenciador penal de primera instancia debió aplicar, en favor de los actuales demandantes, la rebaja de pena dentro del límite que, en su segundo párrafo, permite el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

…….

1.2 No obstante lo que se acaba de expresar, consta en autos que, de acuerdo con la impugnada sentencia penal, los hoy accionantes fueron sometidos a pena de presidio, por un término de tres años y seis meses, el cual fue calculado sobre la base de la sanción que, para el homicidio preterintencional simple, contiene el artículo 412 del Código Penal; esto es, de seis a ocho años, y, por observancia de la regla que contiene el artículo 37 eiusdem, se tomó como término de pena aplicable, la media de siete años, al cual le fue restada, en su máximo, la rebaja que ordena el artículo 426 del mencionado Código, con lo cual el sentenciador llegó a un cómputo definitivo de tres años y seis meses de presidio. Ahora bien, no obstante que el referido sentenciador de primera instancia expresó que estaba decidiendo, dentro del procedimiento especial de Admisión de los Hechos, omitió la rebaja adicional que, por tal razón, ordena el segundo párrafo del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Tal anomalía –la cual, por cierto, no fue advertida por los defensores que actuaron en las fases intermedia y de ejecución del proceso penal en referencia, pero tampoco por el Ministerio Público; ni siquiera, por el órgano jurisdiccional que conoció, en primera instancia, de la presente acción de amparo- implicó, en cualquier caso, una lesión al derecho a la libertad personal de los quejosos de autos, cuya tutela debió ser procurada tanto por los defensores de éstos como por la representación fiscal, habida cuenta de lo que, respecto de la competencia y atribuciones de esta última, establecen los artículos 285 –cardinales 1 y 2-, de la Constitución, y 11 cardinales 1, 2 y 3- de la Ley Orgánica del Ministerio Público; derecho fundamental a la libertad personal, cuya tutela en el caso de autos, aun de oficio, era deber del órgano jurisdiccional antes mencionado, dada su cualidad de contralor de la constitucionalidad que le atribuyen los artículos 334, de la Constitución, y 19 del Código Orgánico Procesal Penal; conforme, asimismo, con doctrina que, de manera reiterada, uniforme y consistente, proclamó y sostiene esta Sala Constitucional. Más aún, la anotada omisión produjo un ilegítimo efecto de mayor daño al predicho derecho de los supuestos agraviados de autos, por cuanto si la pena hubiera sido determinada conforme a derecho, nos encontraríamos con que los hoy accionantes –particularmente, habida cuenta de la tendencia minimalista que, en relación con la pena, es de frecuente aceptación por los órganos de administración de justicia en Venezuela- tuvieron la oportunidad de ser condenados a una pena que no hubiera excedido de los tres años de presidio y, como consecuencia de ello, podrían haber solicitado el beneficio de suspensión condicional de la ejecución de la pena, de acuerdo con los requerimientos y límites que, aplicables al caso sub examine, contiene la parte final del artículo 494 del Código Orgánico Procesal Penal. De las anteriores consideraciones se infiere que, al presente, los actuales demandantes se encuentran sometidos, desde hace ya más de un año, a una pena privativa de libertad cuya ejecución hubiera podido dejarse en suspenso, si no fuera porque el término de la misma fue erróneamente calculado, con un exceso que dejó, a los interesados, excluidos de la posibilidad legal de que solicitaran el beneficio que se acaba de referir. Se concluye, entonces, con base en las razones que acaban de expresarse, que se ha producido, en perjuicio de los actuales accionantes, un grave menoscabo en el ejercicio del derecho fundamental a la libertad, el cual, de acuerdo con doctrina que ha ratificado reiteradamente esta Sala, es de eminente orden público y cuya tutela, aun de oficio, era, en este caso, deber insoslayable de los Tribunales de Justicia, como órganos de control de la constitucionalidad, como antes ha quedado expuesto. Asimismo, se aprecia que hubo un manifiesto abandono de sus respectivos deberes, por parte de los integrantes del sistema de justicia que intervinieron en el proceso penal en cuestión, esto es, los órganos jurisdiccionales, la Defensa y el Ministerio Público; los primeros, en sus respectivos casos, por el error que cometieron en la determinación y el cómputo de la pena a ser aplicada y por la inadvertencia del mismo, al momento de la revisión de la sentencia de primera instancia, cuando hubo la posibilidad de subsanación de semejante yerro; el segundo y el tercero, por cuanto no ejercieron los recursos legales de los cuales disponían para la obtención de la respectiva corrección.

Las precedentes consideraciones deben conducir a esta Sala, en ejercicio inmediato de la tutela constitucional ex officio, –sobre las antes referidas bases constitucionales y legales, así como sobre la doctrinal que, al respecto, suscribe la presente juzgadora-, del derecho fundamental de los quejosos de autos a la libertad personal, como consecuencia de lo cual estima que lo procedente, en el presente caso, es –de acuerdo con el principio de economía procesal que imponen los artículos 26 y 257 de la Constitución- la anulación sólo de la parte dispositiva de la impugnada sentencia penal condenatoria de primera instancia (vide, como antecedente, sentencia de esta Sala, de 15 de octubre de 2002; caso Directiva del C.N.E.), con el objeto de que, en el consiguiente nuevo pronunciamiento, se corrija la omisión de la rebaja de pena que ordena el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en la determinación definitiva del quantum de la pena aplicable al accionante de la presente causa…..

(sic).

En tanto que, la Sala de Casación Penal del M.T. de la República, en Sentencia N° 304 de fecha 1° de Septiembre de 2004 con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, se pronuncia en los términos que a continuación se transcriben:

…….Ahora bien: la Sala Penal aclara que el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal (referido a la admisión de los hechos) señala en su segundo y tercer aparte que cuando se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, en los delitos contra el patrimonio público o en los delitos tipificados en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, sólo se podrá rebajar un tercio de la pena; pero en todo caso la rebaja que se haga no puede ser inferior a la establecida en el límite inferior de la pena que señala la ley para ese delito…

(sic).

Ahora bien, se infiere del contenido de ambas decisiones judiciales que, el Juzgador está obligado a hacer efectiva la rebaja correspondiente por la aplicación del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, tal como lo dispone la propia norma del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Por una parte y por otra, las dos sentencias, también, son contestes, cuando afirman que en los delitos donde haya habido violencia contra las personas, delitos contra el patrimonio público y los previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (Derogada), cuya pena exceda de ocho años, en su límite máximo, sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio y no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la Ley para el delito respectivo, a tenor de lo establecido en el párrafo segundo y tercero de dicha norma. Esto es que, el Juez por imperio legi y constitucional está obligado hacer la rebaja de la pena correspondiente por efectos de la aplicación del Procedimiento Especial, pero respetando y sin exceder el límite mínimo determinado por el Legislador Patrio en este sentido.

En este mismo orden de ideas, es pertinente abordar la oportunidad procesal dónde y cuándo el acusado debe Admitir los Hechos, conforme lo establecido en el artículo 376 ejusdem, según el caso concreto, y así tenemos que, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sentencia N° 565 de la Sala Constitucional, pronunciada en fecha 22 de Abril de 2005, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero y ratificada en Sentencia N° 1648 dictada por la misma Sala, en fecha 13 de Julio de 2005, con ponencia del Magistrado Luis Velásquez Alvaray, determinó lo siguiente:

….El Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 376, prevé el denominado procedimiento por admisión de los hechos, conforme al cual en la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate, el imputado podrá admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena. En estos casos el Juez deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta. Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o los previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el Juez sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio.

De acuerdo con la norma transcrita, el procedimiento por admisión de los hechos es una de las formas de autocomposición procesal mediante la cual el legislador creó una manera especial de terminación anticipada del proceso, con prescindencia del juicio oral y público con la condena del imputado, que, a pesar, de no estar incluída dentro de las alternativas a la prosecución del proceso, previstas en el Capítulo III, Título I del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, el principio de oportunidad, la suspensión condicional del proceso y los acuerdos reparatorios, cumple la misma función, es decir, pone fin al proceso.

Del análisis del señalado artículo 376, se coligen los requisitos para que proceda la admisión de los hechos, el primero de ellos, es la admisión por parte del Juez de Control, en la audiencia preliminar, de la acusación presentada por el Ministerio Público, cuando se trate del procedimiento ordinario, o en el caso del procedimiento abreviado – delitos flagrantes.

El segundo de dichos requisitos es la admisión por parte del imputado de los hechos objeto del proceso – los comprendidos dentro de la acusación – y la solicitud de la imposición inmediata de la pena.

Ahora bien, respecto a la oportunidad para que el imputado admita los hechos, en el procedimiento ordinario, el regulado por las normas contenidas en el Libro Segundo del Código Orgánico Procesal Penal, el imputado sólo podrá admitir los hechos objeto del proceso, en la audiencia preliminar y una vez que el Juez de Control haya admitido la acusación presentada en su contra por el Ministerio Público. En el caso del procedimiento abreviado – Título II del Libro Tercero – la admisión de los hechos sólo procederá en la audiencia del juicio oral, una vez presentada la acusación por el Ministerio Público y antes que el Juez de Juicio Unipersonal haya dado inicio al debate….

(sic).

Ahora bien, en el caso bajo estudio, aconteció que, el acusado admitió los hechos después de haber culminado la etapa de recepción de pruebas, vale decir, durante el debate, en virtud del cambio de calificación jurídica realizado por la Juez A Quo, y por dos tipos penales distintos a los que versa la acusación fiscal previamente admitida en el juicio oral y público, por tratarse del Procedimiento Especial Abreviado – Delito Flagrante.

Así las cosas, esta Alzada disiente del criterio del Tribunal A Quo, de aceptar la admisión de los hechos, de manera inoportuna, por parte del acusado, porque la oportunidad procesal idónea para que proceda es, sólo una vez presentada la acusación por el Ministerio Público y admitida por el Tribunal de la Causa, a priori de dar inicio al debate oral y público, situación que contraría la norma contenida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal y la Jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del M.T. de la República.

Por una parte y por otra, no concibe el Tribunal Ad Quem, la forma procesal cómo la Juez A Quo dirigió el debate oral y público, por cuanto se evidencia del acta de debate de fecha veinticinco (25) de Enero de dos mil cinco (2005), cursante a los folios doscientos cuarenta y cinco (245), doscientos cuarenta y seis (246) y doscientos cuarenta y siete (247) del Asunto Principal que, ciertamente, tal como lo alega la parte recurrente, luego que el acusado admite los hechos, correspondientes a dos tipos penales distintos a los imputados por el Ministerio Público, lo condena e impone la respectiva pena, sin oír a la representación fiscal y peor aun, sin concederle a las partes la palabra para hacer uso del derecho que les asiste de exponer sus conclusiones y réplica, conforme lo establecido en el artículo 360 ejusdem, lo cual conlleva, además, a cercenar el derecho a la representación del Ministerio Público, en este sentido, la subversión del procedimiento penal y a su vez, del proceso penal, al obviar una de las etapas de la fase de juzgamiento, ésta es, la discusión final y el cierre del debate para dictar Sentencia. En consecuencia, el Tribunal Colegiado declara con lugar la segunda denuncia formulada por la parte recurrente al respecto.

Finalmente, la representante del Ministerio Público invoca el numeral 4° del artículo 452 ejusdem, concerniente a la violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, en el caso específico, las previstas en los artículos 457 y 460 ambos del Código Penal derogado, por parte de la Jurisdicente al cambiar la calificación jurídica del Delito de Robo Agravado, imputado por el Ministerio Público, por el Delito de Hurto Simple y Lesiones Personales Menos Graves y por los cuales el acusado admitió los hechos.

Ahora bien, a los fines de determinar la veracidad de la denuncia en cuestión, es apropiado definir qué es inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, y así tenemos que, la Sala de Casación Social del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela en Sentencia Nº 29 de fecha 9 de Marzo de 2000 y con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, sostiene con respecto a la errónea interpretación de la Ley, lo que a continuación se transcribe:

....... La errónea interpretación de la ley existe cuando el juez, aun reconociendo la existencia y la validez de una norma apropiada al caso, eligiéndola acertadamente, equivoca la interpretación en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no le da el verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan en su contenido......

Por su parte, la Sala de Casación Civil en Sentencia Nº 129 del 26 de Abril de 2000 con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, se pronuncia referente a la falta de aplicación de una norma vigente en los siguientes términos:

........ La falta de aplicación de una norma que esté vigente, tiene lugar cuando el sentenciador niega la aplicación de una norma a una determinada relación jurídica que está bajo su alcance......

Por tanto, el planteamiento conjunto de ambos supuestos, falta de aplicación y errónea interpretación de una norma jurídica, es ambiguo, porque si una norma no fue aplicada, mal puede ser erróneamente interpretada. Sin embargo, aduce la parte recurrente que la Juzgadora A Quo incurrió en el aludido vicio, debido a que, con el intempestivo cambio de calificación jurídica, inaplicó la norma contenida en el artículo 460 del Código Penal derogado, contentivo del tipo penal denominado Robo Agravado e interpretó erróneamente las normas jurídicas previstas en los artículos 453 y 415 ibídem, los cuales consagran los respectivos Delitos de Hurto Simple y Lesiones Personales Menos Graves.

Así las cosas, es oportuno precisar la noción y configuración del Delito de Robo Agravado y constatar con las actas procesales constitutivas del presente Asunto, la presunta comisión del Delito imputado al acusado de autos y probado en el debate oral y público, con el acervo probatorio que las partes en su debido momento procesal ofertaron a tal efecto y por los cuales fué condenado.

Pues bien, la Sala de Casación Penal del Supremo Tribunal de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sentencia N° 458 de fecha 19 de Julio de 2005, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, al respecto estableció lo siguiente:

“….El Robo agravado es un delito complejo y es considerado como uno de los delitos más ofensivos y graves, debido a la violación de los derechos de libertad, de propiedad, y en ciertos casos, el derecho a la vida, tomando a esta última como el máximo bien jurídico.

Es evidente que este delito atenta contra las condiciones de existencia y el buen desarrollo de la sociedad, es por lo que no debe interpretarse tan sólo gramaticalmente, sino ver más allá de lo escrito, y determinar que el bien jurídico protegido al perseguir el Delito de Robo es el de proteger a los ciudadanos en su derecho a la propiedad, libertad individual, integridad física y la vida misma, aunado a la característica principal del delito, como lo es el ánimo de lucro sobre una o varias cosas muebles ajenas, todo lo cual encuadra perfectamente en los hechos que ocasionaron en el presente juicio.

Ahora bien, es necesario hacer referencia acerca de lo que se conoce como concurso real y concurso ideal de delitos, según la doctrina.

….Existe concurso ideal o formal de delitos cuando con el mismo acto se violan dos o más disposiciones penales…

.

…Hay concurso real o material de delitos cuando con varios actos se violan varias disposiciones penales, o varias veces la misma disposición…

.

De lo expuesto se desprende que la diferencia entre ambas concurrencias de los delitos se encuentra en la unidad o pluralidad de actos o hechos: estamos en presencia de un concurso real si hay varios actos o varios hechos y del concurso ideal si hay un sólo acto o hecho, ya que la violación de una o varias disposiciones legales es necesaria para ambos.

En el caso del concurso real es necesario que cada uno de esos actos o hechos sean independientes uno del otro, como a continuación se indica:

…Existe un concurso real de delitos (….) al establecer el Juzgador que los procesados, en diferentes fechas, cometieron varios robos en diversas farmacias ubicadas (…) distintos sectores de la ciudad, utilizando la misma modalidad, hacerse pasar por clientes y al momento de cancelar sacaban un arma de fuego y sometían a los empleados…

(Sentencia de la Sala de Casación Penal del 25 de abril de 2002, con ponencia del Doctor R.P.P.).

En el concurso real de los delitos cada hecho delictivo se comete independientemente del otro, lo que no encuadra dentro del presente caso. En consecuencia, los hechos establecidos en esta causa constituyen un concurso ideal de los delitos, y por cuanto es pertinente la aplicación del artículo 98 del Código Penal (vigente para el momento en que ocurrieron los hechos), que establece: “El que con un mismo hecho viole varias disposiciones legales, será castigado con arreglo a la disposición que establece la pena más grave”.

A criterio de la Sala, sólo tiene razón la formalizante en cuanto a la consumación de ambos delitos, lo que, como se indicó anteriormente, se traduce en un CONCURSO IDEAL de los delitos, según el artículo 98 del Código Penal.

Por todo lo anterior, esta Sala de Casación Penal considera procedente declarar CON LUGAR el presente recurso. Así se decide….” (sic).

En el caso subjudice, la representante del Ministerio Público acusó al imputado de autos, sólo, por el Delito de Robo Agravado, en perjuicio de un adolescente, quien presentó herida cortante (arma blanca) saturada en flaco izquierdo, excoriaciones en cuello y contusiones edematosas en el cuero cabelludo del cráneo y cicatrices de carácter leve, para despojarlo presuntamente de una bicicleta, tipo Cross, en fecha trece (13) de Marzo de dos mil cinco (2005).

Efectivamente, corre inserta al folio siete (7) del Asunto Principal, Experticia de Reconocimiento Legal, de fecha trece (13) de Marzo de dos mil cinco (2005) practicado a dos (2) piezas de metal, a saber: una (1) pieza de metal de las comúnmente denominada “Navajas” con mango de madera y metal dorados en los bordes con letras alusivas en su hoja de metal que indican “STAINLESS CHINA”, la cual se observa usada y en regular estado de uso y conservación. Y una segunda pieza, constituída por una (1) bicicleta, tipo Cross, sin marca aparente con letras alusivas que indican “SOUNDTRADE” y número “26” en su parte frontal, Color Azul, serial 181129, la cual se observa usada y en regular estado de uso y conservación.

Asímismo, riela al folio doce (12) del Asunto Principal, Experticia de Reconocimiento Médico-Legal, practicado en fecha catorce (14) de Marzo de dos mil cinco (2005) por la Dra. E.A., al adolescente Ciudadano Rognnith Noriega, de quince años de edad, quien presenta herida cortante saturada en flaco izquierdo, excoriaciones en cuello y contusiones edematosas en cuero cabelludo del cráneo, de carácter leve, que requieren ocho (8) días de curación, salvo complicaciones y ocho (8) días privado de sus ocupaciones.

Ahora bien, consta desde el folio doscientos treinta y uno (231) hasta el folio doscientos treinta y cuatro (234), ambos inclusive, acta de debate de fecha diecinueve (19) de Enero del año en curso (2006), de cuyo texto se extrae la exposición de descargo del representante de la Defensa Pública del acusado del siguiente tenor, “aclarando que había una riña entre 4 personas, que el adolescente J.P. estaba acompañado por su defendido, que la Ciudadana C.R.D.P., entregó la bicicleta,…” (sic). (Folio 232 Asunto Principal), la cual está conteste con la declaración rendida por la testigo Ciudadana M.D.V.R., durante el debate, quien manifestó que el adolescente J.P.R. “le propinó la herida y DERVIS le propinó los golpes” (sic), y que, “DERVIS tomó una bicicleta pero luego me la entregó”. (sic). (Folio 242 Asunto Principal).

Así las cosas, indiscutiblemente, quedó demostrado en el juicio oral y público la comisión de los respectivos Delitos de Robo Agravado y Lesiones Personales Menos Graves, en perjuicio del adolescente, víctima. Reza la norma contenida en el artículo 460 del Código Penal derogado, “Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido medio de amenaza a la vida, a mano armada o por varias personas una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada…” (sic) (Negritas y Subrayado de la Corte). Por su parte, el artículo 457 ejusdem, estatuye, “El que por medio de violencias o amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de éste,…” (sic) (Negrita de la Corte). En tanto que, la disposición legal consagrada en el artículo 453 ibídem, establece “Todo el que se apodere de algún objeto mueble, perteneciente a otro para aprovecharse de él, quitándolo, sin el consentimiento de su dueño, del lugar donde se hallaba,….” (sic) (Negritas de la Corte).

De ahí que, si bien es cierto, los preceptos adjetivos penales indicados ut supra, refieren el apoderamiento de un bien mueble, sin el consentimiento de su dueño, no es menos cierto que, la diferencia entre ambos, Robo y Hurto, es precisamente, la violencia y amenaza empleada para perpetrar el Robo y cuando ésta amenaza y violencia es por medio de mano armada, se traduce en Robo Agravado; mientras que, el Delito de Hurto, se consuma con el apoderamiento del objeto mueble, sin el consentimiento del dueño, pero sin coacción (amenaza – violencia). Por consiguiente, no concibe el Tribunal Ad Quem, el cambio de calificación jurídica efectuado por el Tribunal A Quo, de Robo Agravado a Hurto Simple, porque quedó probado en el debate oral y público, el uso de la violencia en perjuicio de la víctima, con un arma blanca (Navaja) para el apoderamiento de una bicicleta, e inclusive, con la cual le propinó herida cortante, y que a su vez, configura otro Delito de Lesiones Personales, no obstante, la devolución de dicho bien. Pero la acción revela violencia más no amenaza por la herida, independientemente, que no la haya perpetrado el acusado de autos, como lo declara la testigo, porque la norma legal del artículo 460 ibídem, también, consagra la hipótesis o supuesto fáctico del caso sub examine, esto es, “...o por varias personas una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada”. (sic) (Negrita y Subrayado de la Corte).

En este mismo orden de ideas, llama poderosamente la atención a esta Alzada que, tanto la Juez A Quo como la Fiscal del Ministerio Público, obviaron la norma prescrita en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, toda vez que los hechos punibles se perpetraron en agravio de un adolescente, circunstancia que debe ser valorada por el Tribunal A Quo, a los efectos de la imposición de la pena, porque conforme a lo establecido en la norma del artículo 216 ibídem, todos los hechos punibles cuyas víctimas sean niños o adolescentes, se consideran de acción pública.

Desde otra óptica, como es sabido, las deficiencias en la estructura formal de la decisión que dan lugar a su nulidad se denominan vicios de la sentencia. Estos vicios pueden consistir en la omisión del cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, que acarrean como consecuencia, la comisión de los errores o vicios previstos en el artículo 452 ibídem.

Los requisitos formales del fallo son denominados por la Doctrina requisitos intrínsecos, para diferenciarlos de los requisitos extrínsecos de la sentencia, los cuales como documento se encuentran especificados en el artículo 364 ejusdem, y su omisión está expresamente sancionada con la nulidad por el artículo 452 ibídem.

En efecto, el legislador sanciona con la nulidad las omisiones de los requisitos de la sentencia, porque están considerados formas esenciales para su validez y cuya omisión acarrea como consecuencia los siguientes vicios, a saber: indeterminación orgánica, indeterminación subjetiva, indeterminación objetiva, indeterminación de la controversia, inmotivación (inmotivación de los hechos e inmotivación de derecho), incongruencia (incongruencia positiva e incongruencia negativa), absolución de la instancia, sentencia contradictoria, sentencia condicional y ultrapetita.

El numeral 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal se refiere a situaciones de error en la aplicación de una determinada norma sustantiva o adjetiva, bien por aplicación indebida o bien por falta de aplicación; falta de congruencia o incongruencia entre la acusación y la sentencia por haber sancionado el Tibunal por un delito más grave al imputado o haber apreciado una agravante no señalada en la acusación, conforme lo previsto en el artículo 363 ejusdem.

Por tanto, toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones y defensas opuestas. Según el conocido autor Cuenca “.....expresa, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; positiva, que sea cierta, efectiva y verdadera, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.....”

De tal manera que, el Juez A Quo debe limitar su decisión a sólo lo alegado, para acatar así el principio dispositivo que denomina la estructura de nuestro proceso penal y al mismo tiempo, está obligado a fallar sobre todo lo alegado, para dar cumplimiento al Principio que la moderna teoría procesal ha denominado Exhaustividad. La Doctrina precisa el deber de congruencia en dos reglas fundamentales: a) resolver sólo lo pedido; y b) resolver todo lo pedido. Si el juez resuelve lo no pedido, da lugar al vicio de incongruencia positiva; y si no resuelve lo pedido, comete el vicio de incongruencia negativa.

Así las cosas, el legislador desea que la sentencia sea congruente, vale decir, que guarde relación con los pedimentos del libelo de la demanda (acusación - querella) y los términos en que el demandado dió su contestación. Este requisito, que la doctrina denomina Principio de Congruencia, tiene relación con dos deberes fundamentales, a saber: a) resolver sólo sobre lo alegado; y b) resolver sobre todo lo alegado, para dar cumplimiento a otro principio de la moderna doctrina procesal, que es la exhaustividad.

Así tenemos, pues, que la incongruencia adopta dos modalidades y tres aspectos. Las modalidades son: incongruencia positiva, cuando el juez extiendo su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido; o la incongruencia negativa, cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial. Y los aspectos son: a) Cuando se otorga más de lo pedido (ultrapetita); b) Cuando se otorga algo distinto de lo pedido (extrapetita); y c) Cuando se deja de resolver algo pedido u excepcionado (citrapetita).

En síntesis, el Juzgador incurre en incongruencia negativa cuando no resuelve sobre todo lo alegado. Debe resolver en forma expresa, positiva y precisa todos los alegatos que sustentan la pretensión y todos las defensas y excepciones interpuestas por el demandado en su contestación, ello por lo que se refiere al fondo de la cuestión debatida. Es decir, la incongruencia negativa resulta del no pronunciamiento por parte del juez sobre aquellos elementos de hecho que conforman el problema judicial debatido, de acuerdo con los términos en que se explanó la pretensión y contradicción.

Por tanto, en el caso subjudice, el Tribunal Ad Quem observa que, la Juzgadora A Quo incurrió en violación de la ley por errónea aplicación de las normas jurídicas contenidas en los artículos 453 y 415 del Código Penal derogado e inobservó la norma contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, porque la intención, propósito y alcance del Legislador en las normas transcritas ut supra es que el Juzgador imponga una justa pena por la comisión de un hecho punible determinado, considerando las circunstancias en las cuales se perpetró, el bien jurídico afectado y el daño social causado, pero observando y aplicando con justeza los preceptos legales establecidos, en cada caso concreto.

En consecuencia, analizadas las Sentencias pronunciadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante, y de la Sala de Casación Penal, con motivo del caso bajo estudio, esta Alzada, respetuosa de los dispositivos contenidos en los artículos 26, 257, 334 y 335 del Texto Fundamental, en concordancia con las normas de los artículos 13, 104, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, de pleno derecho y en interés de la Ley, declara con lugar el Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto; la nulidad absoluta de la decisión judicial (Sentencia) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha veinticinco (25) de Enero del año que discurre (2006) y publicada en fecha nueve (9) de Febrero de dicho año (2006); ordena celebrar un nuevo juicio oral y publico, ante un Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, a cargo de un Juzgador distinto a quien dictó la decisión judicial (Sentencia) anulada; ordena mantener la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad decretada contra el acusado Ciudadano Dervis J.D., identificado ut supra, en fecha quince (15) de Marzo de dos mil cinco (2005) por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta. En consecuencia, líbrese la correspondiente Boleta de Encarcelación; y ordena la remisión del presente Expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, para su debida distribución entre los Tribunales de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 1 y 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, para sus fines legales consiguientes. Y así se decide.

Sin perjuicio de ello, es conveniente, oportuno y pertinente llamar la atención y advertir a los Juzgadores A Quo para que se abstengan de incurrir en violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de la misma y cumplan los actos según las formas procesales de modo, tiempo y lugar expresamente previstos por el Legislador para cada caso concreto, a los fines de evitar conculcar el derecho del debido proceso y garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles, en virtud de la obligación que nos impone la norma constitucional de asegurar la integridad de la Carta Magna en el cabal ejercicio de nuestras respectivas funciones de Jueces y Juezas de la República Bolivariana de Venezuela.

Asímismo, es pertinente y oportuno advertir a la Juzgadora A Quo que la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, constituye sin duda alguna una evidente violación al Principio de Legalidad “Nullum Crimen, Nulla Poena Sine Lege” y del derecho al Debido Proceso, entre otros, de conformidad con lo consagrado en el numeral 6º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 1 del Código Penal Venezolano y el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, máxime, cuando somos nosotras las Juezas y Jueces a quienes nos corresponde la honrosa pero delicada responsabilidad de asegurar y garantizar la integridad del Texto Fundamental en el ámbito de nuestras respectivas competencias, a tenor de lo dispuesto en los artículo 7, 23 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, la soberanía de la cual estamos investidos debe ser utilizada para interpretar y aplicar con justeza el Derecho para lograr la finalidad del proceso penal y no tergiversar la intención, razón y propósito del Legislador Venezolano.

V

DE LA DECISION

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: