Decisión nº 083-2008 de Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 4 de Diciembre de 2008

Asunto VP01-L-2007-000320.-

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO

DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA

CON SEDE EN MARACAIBO

198º y 149º

SENTENCIA DEFINITIVA

Vistos los antecedentes

:

Demandante: D.E.L.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-15.765.775, y domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

Demandada: COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A. (ANTES PANAMCO DE VENEZUELA, S.A.), sociedad anónima mercantil domiciliada en Caracas en inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 02 de septiembre de 1996, bajo el Nº 51, Tomo 462-A Sgdo, que cambiara su denominación a PANAMCO DE VENEZUELA, S.A. según consta de documento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 03 de junio de 1997, bajo el Nº 59, Tomo 295-A Sgdo., y que posteriormente cambiara su denominación a la actual según consta de documento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 12 de noviembre de 2003, bajo el Nº 57, Tomo 163-A Sgdo.

DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES Y DEL OBJETO DE LA PRETENSIÓN

En fecha 13 de febrero de 2008, ocurre el ciudadano D.E.L.V., antes identificado, asistido por la profesional del Derecho J.Á.V., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo la matrícula 39.407, e interpuso pretensión de Cobro de PRESTACIÓN DE ANTIGUEDAD y OTROS CONCEPTOS LABORALES, en contra de la sociedad mercantil COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A. (ANTES PANAMCO DE VENEZUELA, S.A.); correspondiendo su conocimiento para resolver sobre su admisión y conforme a la estructura del procedimiento laboral contemplado en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT), al Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Laboral, el cual mediante auto de fecha 15 de febrero de 2007, admitió la demanda, y ordenó la notificación de la parte demandada para la celebración de la Audiencia Preliminar que se llevaría a cabo el 10º día hábil siguiente, más ocho (8) días de término de la distancia que se le conceden, a la Constancia de la certificación que haga la Secretaría en actas de haberse dado cumplimiento a la notificación ordenada (folio 10).

Posteriormente, y una vez efectuado lo ordenado, se realizó en fecha 28 de marzo de 2008 la asignación de causas o asuntos por sorteo para la celebración de la Audiencia Preliminar, correspondiendo el conocimiento de la presente causa al Juzgado Décimo Tercero de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, fecha en la cual se celebró la Audiencia Preliminar (folios 28 y 29); la Audiencia se prolongó de manera sucesiva en las fechas 24 de abril, 21 de mayo de 2007 (folios 30 y 31).

De otra parte, en razón de la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de marzo de 2007, en la cual se avoca al conocimiento del conocimiento de las causas donde sea parte la sociedad mercantil COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A. (folio 32), se interrumpió el curso normal del proceso, y finalmente, no existiendo solución por formas alternas de solución de conflicto, la causa fue devuelta y recibida en fecha 12/06/2008 (folio 42) y se celebró en fecha 27/06/208 prolongación de la Audiencia Preliminar, y en fecha 14/07/2008, y al no haberse podido mediar y conciliar la causa, el mismo día se dio por concluida la misma y se ordenó incorporar las pruebas al expediente.

En fecha 21 de julio de 2008, fue presentado el escrito de contestación de la demanda (folios 238 al 280); luego de lo cual el día 11 de agosto de 2008, el Tribunal Décimo Tercero de Sustanciación, Mediación y Ejecución del referido Circuito Laboral, dándole cumplimiento a lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo remitió el expediente al Tribunal de Juicio para proseguir con su tramitación en la segunda fase en primera instancia, (folio 281), correspondiéndole por distribución su conocimiento a este Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio Para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con Sede en Maracaibo (folio 283).

El día 25 de julio de 2008 fue recibido el presente asunto por este despacho jurisdiccional, y en la misma fecha el Sentenciador se abocó a su conocimiento (folio 284), y realizó los trámites procedimentales, se fijó la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio (folio 285), y se providenciaron pruebas (folio 286 al 290), esto en fecha 0/08/2008.

En fecha trece (13) de octubre de 2008, se celebró la Audiencia de Juicio oral, pública y contradictoria, prolongándose para el 20/11/2008, y dada la complejidad del asunto a decidir y conforme a las previsiones del artículo 158 de la LOPT, en su Parágrafo Segundo, se difirió el pronunciamiento de la sentencia oral para el quinto (5º) día hábil siguiente, y finalmente, el dictado de la Sentencia Oral ocurrió en fecha veintisiete (27) de mes de noviembre del presente año 2008. Y así, celebrada la Audiencia de Oral y Pública de Juicio, y habiendo este Tribunal pronunciado su decisión oral en torno al conflicto de intereses planteado por las partes en este proceso, de manera inmediata, pasa a reproducir el fallo escrito en la oportunidad que ordena el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin necesidad de transcribir los actos del proceso, ni los documentos que consten en el expediente.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De la lectura realizada por este Sentenciador al documento libelar presentado por la parte actora, ciudadano D.E.L.V., asistido por la profesional del Derecho J.Á.V., de Inpreabogado 39.407 (folios 1 al 6), así como de la Audiencia de Juicio, en el que estuvo representado por la referida profesional del derecho, se concluye que éste fundamentó lo demandado en los alegatos que a continuación se determinan:

Que comenzó o inició a prestar servicios para la sociedad mercantil “COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A. (ANTES PANAMCO DE VENEZUELA, S.A.)” en fecha 05 de febrero de 2004, con el cargo de operador de transporte (chofer). Que el horario de trabajo era de 6:00 a.m. a 7:00 p.m., devengando un salario mensual promedio de Bs.2.300.000,00 ó Bs.76.666,66 diarios.

Que tuvo que retirarse justificadamente de la empresa en fecha 29/05/2006, por el cambio en las condiciones de trabajo, y en concreto señala lo siguiente:

A partir del 12 de mayo de 2006 me fue modificado el horario de trabajo y las condiciones de prestación del mismo, estableciéndome la empresa que mi horario de trabajo lo cumpliría de 8:00 de la mañana a 12:00 del mediodía y luego de 2:00 de la tarde a 6:00 de la tarde, y que debía cumplir el referido horario en las zonas del área de Liquidación, el área de llegada y salida de la flota (La P.d.D.) y el área de enfermería, con lo cual me quitaban los beneficios laborales que debía de percibir las comisiones que generaba como Chofer por los despacho (sic) realizados por la empresa COCA COLA FEMSA S.A., ante lo cual, en fecha 29 mayo de 2006 me vi forzado a tomar la decisión de retirarme justificada y legalmente de la empresa, para lo cual en la referida fecha pasé a la empresa la carta de retiro, que me fue recibida por la ciudadana Y.B.D.G., en su carácter de Jefe de Recursos Humanos de la empresa accionada, el 29 de mayo de 2006.

(Folio 1).

Que han sido infructuosas sus acciones ante la ex patronal para hacer efectiva sus acreencias laborales, en concreto, el pago de prestaciones sociales e indemnizaciones legales, así como los fletes acumulados que afirma le retuvo la empresa de su salario, a razón de un 30% de lo despachado, lo cual ha sido infructuoso, razón por lo cual demanda a la sociedad mercantil COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A. (ANTES PANAMCO DE VENEZUELA, S.A.) para que convenga en pagarle o en su defecto sea obligada a ello por el Tribunal los siguientes conceptos y cantidades:

1. Por concepto de Prestaciones de Antigüedad, la cantidad global de Bs.12.669.377, 96, con fundamento en el artículo 108 LOT. 2. Por concepto de vacaciones (descanso y bono) de toda la relación, la cantidad de Bs. 4.197.499,63, esto con fundamento en los artículos 219, 223, 225 y 157 de la LOT. 3. Por concepto de utilidades (de toda la relación), la cantidad de Bs.19.933.331,60, con fundamento en el artículo 174LOT, a razón de 120 días por año. 4. Con fundamento en el artículo 103 LOT, en razón de despido indirecto reclama las indemnizaciones del artículo 125 eiusdem, en concreto la cantidad de Bs.9.199.999,20 (60 días por el ordinal 2º, y 60 días por el literal “b” del referido artículo). 5. Los intereses de la prestación de antigüedad conforme al artículo 108 LOT, la cantidad de Bs.1.878.165,42. 6. Los intereses de mora “y todo aquel concepto que en el momento correspondiente deba ser considerado como indemnización o que pudiera influir en el Salario Integral base para el cálculo de las Prestaciones Sociales y que al no tomarlos en consideración atentarían contra nuestros derechos adquiridos de conformidad con la Ley, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 10 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo.” 7. La cantidad de Bs.3.536.606,71, retenida por el empleador y correspondientes a los fletes acumulados y que la empresa denominó en las Planillas de Pago como “Ret.Cta.Cte, y otros 30% que “me fue retenida de mi salario.”

Que la suma total de lo adeudado es la cantidad de Bs.51.414.980,52. De igual manera, solicita la indexación o corrección monetaria desde la introducción de la demanda y la fecha en que se efectúe el pago el pago de mis derechos laborales.

Que solicita se declare con lugar la demanda, condenando además a la demandada al pago de los honorarios profesionales, los cuales protesta a razón del 30% del valor de lo litigado.

ALEGATOS DE LA DEMANDADA COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A. (ANTES PANAMCO DE VENEZUELA, S.A.)

De la lectura realizada al documento de contestación presentado por la parte demandada, por intermedio de su representante forense, la abogada en ejercicio AILIE VILORIA, con cédula de identidad Nº V-9.318.880, y de Inpreabogado Nº46.635, actuando en su condición de apoderada judicial de la demandada COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A. (ANTES PANAMCO DE VENEZUELA, S.A.), y de lo reproducido en la Audiencia de Juicio, se concluye que esta presentó su defensa en los términos que a continuación se sintetizan (folios 238 al 280):

Bajo el título de “PUNTO PREVIO” hace referencia a que no ha sido posible llegar a un acuerdo en la presente causa a través de un mecanismo alterno de solución de conflictos como la mediación.

Bajo el título de “NEGATIVA GENÉRICA” señala que niega, rechaza y contradice los supuestos de hecho fundamento de la acción, y que desconoce el derecho que se abroga la parte actora para el ejercicio de la acción.

Como punto III denominado “NEGATIVA ESPECIFICA”, procede a negar, rechazar y contradecir de manera concreta los fundamentos de hecho y de derecho plasmados en la demanda, afirmando la improcedencia de las pretensiones en virtud de que no existió una relación laboral, sino de naturaleza mercantil, entre el actor y la demandada.

Como punto IV alega como defensa de fondo de la falta de cualidad e interés activo y pasivo”, toda vez que la relación que unió a las partes en conflicto fue de naturaleza mercantil y no laboral.

De otra parte, bajo la denominación “V DEFENSAS SUBSIDAIRIAS OPUESTAS AL FONDO” cuestiona los cálculos realizados por el concepto de antigüedad, señalando que no debe incluirse mes a mes alícuota del bono vacacional, sino sólo en el periodo mensual en el que sean devengados el referido concepto.

De otra parte, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, señaló que en todo caso no eran procedentes la indemnizaciones del articulo 125 LOT, pues el retiro del trabajador no puede considerarse como justificado, pues él conocía las condiciones de trabajo, que afirma le fueron cambiadas perjudicialmente, contando con su aprobación.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (artículo 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (art. 26 CRBV).

En materia de derecho social el legislador patrio, a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes en el proceso y; dentro de las cuales encontramos, la “presunción de laboralidad”, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”.

En función de la presunción indicada, se ha desarrollado en el foro judicial venezolano una vasta doctrina sobre “la inversión de la carga de la prueba en materia laboral”. En este sentido, y como corolario de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la célebre sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., de fecha 15 de marzo de 2000, caso: Jesús E. Henríquez Estrada contra Administradora Yuruary C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de CONTESTACION DE LA DEMANDA LABORAL, la cual establece:

Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos.

Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte actora en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Omissis) (El subrayado y las negritas son de esta Jurisdicción).

El anterior criterio jurisprudencial lo comparte a plenitud este Sentenciador por lo que lo hace parte integrante de la presente motivación; decisión que debe ser acogida de manera vinculante, toda vez, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo, por tratarse las normas substantivas y procesales en materia laboral de carácter imperativas, es decir, de eminente orden público, entró a conocer de oficio la infracción del comentado artículo 68 (de la hoy parcialmente derogada) Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, y por así disponerlo hoy, la previsión contenida en el artículo 177 de la novísima Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

No obstante, lo arriba expuesto sobre la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, nuestro máximo tribunal de justicia en Sala de Casación Social en pacífica doctrina, y conteste con lo dispuesto en el artículo 1354 del Código Civil, en el entendido de “…quien pida la ejecución de una obligación debe probarla…”, y ello atendiendo a la dificultad de la prueba para la parte que la niega, ha establecido que aquellos hechos afirmados que exceden de los límites legales, o los que imponen condiciones exorbitantes y llamados negativos absolutos, su prueba es carga de carga de quien los alega.

En este sentido, y como corolario adicional de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador. La jurisprudencia patria señala lo siguiente:

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)

En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...

(Subrayado y negrita de este Sentenciador). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.)

El anterior criterio jurisprudencial lo comparte a plenitud este Sentenciador, es por lo que lo hace parte integrante de la presente motivación, además que conforme a lo ordenado en el artículo 177 de la aun n.L.O.P.d.T., los jueces de instancia nos encontramos frente al deber de acoger la doctrina de casación para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de los criterios jurisprudenciales. Así se establece.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Sentado lo anterior, pasa de inmediato este Sentenciador, a delimitar la controversia, y verificar su conformidad con la normativa contenida en los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En base a lo anteriormente trascrito referido en concreto a los fundamentos de hecho y derecho contenidos en el documento contentivo de la pretensión, y en el escrito de contestación a la demandada, así como de lo esgrimido en la Audiencia Oral y Pública de Juicio, este Juzgador al observar la actitud desplegada por la demandada al excepcionarse de la pretensión de la parte actora, procede a determinar los hechos y fundamentos controvertidos, a fin de fijar los límites de la controversia.

Se encuentra admitida la prestación de servicios, mas se discute o controvierte si la misma fue de naturaleza laboral, la fecha de inicio y terminación del mismo, el horario, el salario, el retiro justificado que se traduzca en despido injustificado del mismo, los conceptos y montos reclamados, en suma la relación laboral y consecuencialmente lo peticionado, que en realidad lo que existió fue una relación mercantil para la distribución de productos de la demandada. De allí que el fundamento único del rechazo por parte de la demandada, es la alegada relación mercantil, de allí que corresponde a esta última la carga de acreditar esta circunstancia, pues de lo contrario, operaría la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Por último, concierne a este Sentenciador el verificar la probanza de lo litigado y en defecto de prueba inclinar la certeza de lo dicho por la parte a quien no correspondía la carga de probar, y de prosperar todos o alguno de los conceptos peticionados, corresponde precisar los montos de ellos. Así se establece.

DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO

En virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso.

* PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

1. Documentales:

Con relación a las Documentales, aducidas en su escrito de promoción de pruebas, concretamente las indicadas en los apartes “PRIMERO”, “SEGUNDO” “TERCERO” y “CUARTO”, y relativas según afirma a: copias certificadas por la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, comprendida dentro del expediente signado con el No 042-2005-01-01506” que riela del folio cincuenta (50) al folio ciento cinco (105) del expediente; “copia del cheque No 22792181” que riela al folio ciento seis (106) del expediente; “copia certificada por la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, comprendida dentro del expediente signado con el No 042-2005-01-01506” que riela del folio ciento siete (107) al folio doscientos (200) del expediente; “copia de la renuncia del ciudadano D.L.”, que riela al folio doscientos tres (203) del expediente. Se tiene que todas ellas poseen valor probatorio, toda vez que no fueron cuestionadas en forma alguna. Así se establece.

2. Informativa:

Se solicitó informativa a la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DE MARACAIBO, ESTADO ZULIA, en el sentido solicitado, vale decir, a los fines de que remita a este Tribunal, copia certificada del expediente contentivo del procediendo de Reenganche y Pago de Salarios caídos, en el expediente No 042-05-01-01506 en contra de la empresa COCA COLA FEMSA, incoada por el ciudadano D.E.L.V., titular de la cédula de identidad No 15.765.775. La información en referencia, no arribó al proceso de modo que no hay prueba alguna que valorar respecto a la promovida informativa. Así se establece.

PRUEBAS APORTADAS POR LA DEMANDADA:

En segundo lugar, y con relación a los medios probatorios esgrimidos por la Sociedad Mercantil COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A. (ANTES PANAMCO DE VENEZUELA, S.A.), a través de la profesional del Derecho AILIE VILORIA, en su carácter de apoderada judicial de la demandada este Tribunal observa:

1. En cuanto al Mérito Favorable, este Juzgador observa prima facie, que dicha invocación no constituye un medio de prueba, sino que el mismo está vinculado con los principios probatorios de comunidad de la prueba y de adquisición procesal, según el cual, todo cuando se afirme, se exhiba o aduja por las partes, puede y debe se utilizado por el juzgador en el momento de su deliberación sobre el material probatorio en su conjunto (Principio de Comunidad de la Prueba) para producir la convicción necesaria en función de la justicia pretendida o excepcionada, sin importar la parte que las haya promovido, pues una vez que han sido evacuadas las pruebas aducidas, ellas pertenecen al proceso y no a la parte que las promovió, ello en función de los mencionados principios. Así se establece.

2. Documentales:

Con relación a las Documentales, aducidas en su escrito de promoción de pruebas, concretamente las indicadas en el “CAPITULO II”, que se intitula: “DOCUMENTALES RELACIONADAS CON LA RELACIÓN MERCANTIL QUE EXISTIÓ ENTRE LAS PARTES “ marcada con la letra “A” “copia del contrato de Comodato”, que riela al folio doscientos doce (212) y doscientos trece (213) del expediente; “carta de renuncia”, marcada con la letra “B”, que riela al folio doscientos catorce (214) del expediente; “copia certificada de la P.A. de fecha 22 de marzo de 2006, que cursa por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, sede en la Ciudad de Maracaibo, en el expediente No 042-05-01-01506” marcada con la letra “C”, que riela del folio doscientos quince (215) al folio doscientos veintisiete (227) del expediente; “copia certificada del informe levantado mediante acta de ejecución de reenganche, de fecha 12 de mayo de 2006” marcada con la letra “D”, que riela del folio doscientos veintiocho (228) al folio doscientos treinta y dos (232) del expediente; “copia certificada del escrito de consignación de pago de los salarios caídos de fecha 24 de mayo de 2006, que cursa por ante la Inspectoría del Trabajo, expediente No 042-05-01-01506” y “copia de cheque No 22792181 de fecha 17 de mayo de 2006, girado contra la cuenta corriente del Banco del Caribe a nombre del ciudadano DARWIN LUZARDO”, MARCADOS CON LAS LETRAS “E” y “E1”, y rielan en los folios doscientos treinta y uno (231) y doscientos treinta y tres (233) del expediente. Se tiene que todas ellas poseen valor probatorio, toda vez que no fueron cuestionadas en forma alguna. Así se establece.

3. Informativa:

3.1. Se solicitó informativa a la GERENCIA REGIONAL DE TRIBUTOS INTERNOS DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SENIAT), REGIÓN OCCIDENTAL, Al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, a la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA. La información en referencia, no arribó al proceso de modo que no hay prueba alguna que valorar respecto a la promovida informativa. Así se establece.

3.2. A la Sociedad Mercantil INVERSIONES OCTUBRE, C.A., ubicada en la prolongación de la Circunvalación No 2, Centro Comercial La Paragua, Local No 22, primer piso, Maracaibo, Estado Zulia, en el sentido solicitado, vale decir, a los fines de que informe a este Tribunal: a) Si conocen de vista, trato y comunicación al ciudadano D.E.L.V., titular de la cédula de identidad No 15.765.775, dedicado al transporte por fletes de bebidas refrescantes; b) Si el señor D.E.L.V., es o fue cliente de dicha Sociedad Mercantil; c) Si INVERSIONES OCTUBRE, C.A. llevaba la contabilidad mercantil del ciudadano D.E.L.V., sus Libros de Comercio, tramita solicitudes de inscripción de D.E.L.V., ante las Alcaldías, Concejos Municipales, Ministerio de Finanzas, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y cualquier otro organismo público o privado, relacionados con la actividad mercantil del mencioado ciudadano del transporte por fletes de bebidas refrescantes; d) Si el ciudadano D.E.L.V., paga o pagaba honorarios profesionales a INVERSIONES OCTUBRE C.A. por los servicios indicados en el literal anterior; e) Si INVERSIONES OCTUBRE, C.A. llevaba la contabilidad mercantil del ciudadano D.E.L.V., que informe la forma de pago semanal o mensual que recibía el ciudadano D.E.L.V.; f) Si INVERSIONES OCTUBRE, C.A. llevaba la contabilidad mercantil del ciudadano D.E.L.V., que informe la forma de retención del 30% del salario en base a lo despachado, que deducciones le aplicaban en base los gastos operativos, pago de HCM y otros conceptos, especificar que conceptos comprende la retención antes mencionada el ciudadano D.E.L.V.; g) Si INVERSIONES OCTUBRE, C.A. llevaba la contabilidad mercantil del ciudadano D.E.L.V., que informe en que modo y oportunidad recibía el pago restante producto de la retención del 30% del salario mensual generado por el ciudadano D.E.L.V.. Las resultas de la informativa consta en actas, posee valor probatorio y será analizada con las demás probanzas. Así se establece.

4. Testimoniales:

Con relación a las Testimoniales de los ciudadanos J.E., E.D., V.C., todos mayores de edad, venezolanos, domiciliados en el Municipio Moján, Municipio San Francisco, Estado Zulia y de este domicilio, respectivamente, Titulares de las cédula de identidad No 11.607.787, 7.828.271 y 10.418.271, respectivamente; se observa que los ciudadanos promovidos no vinieron el día y hora fijada para la celebración de la Audiencia de Juicio, ni su prolongación, en la presente causa, lo que era carga de la parte promovente. De modo que no hay declaración testimonial que valorar. Así se establece.

PRUEBAS DE OFICIO:

Declaración de Parte:

EL Juez en uso de las facultades probatorias, procedió a interrogar al accionante D.E.L.V., sin embargo, el mismo no señaló nada contrario a lo expuesto en la demanda, no trajo nada que diera mayor aporte a lo solución de lo controvertido, y en concreto a favor de la demandada, toda vez que la declaración propia no puede entenderse como una prueba a favor, sino en beneficio de la contraria, en el entendido que nadie puede hacerse su propia prueba (principio de alteridad de la prueba). De modo que se reitera, la declaración no aportó nada, salvo que nombró al ciudadana R.S., la cual fue llamada a juicio por el Juzgador. Así se establece.

De otro lado, y como antes se enunció, el Juez en su labor de sentenciar conforme a la verdad, y en la búsqueda de ésta para lograr la justicia, requirió la comparecencia de la ciudadana R.S., la cual no se hizo presente a la prolongación de la Audiencia Oral y Pública de Juicio. La no presencia de la requerida fue explicada por la representación de la demandada, con fundamento en que la ciudadana in comento se encontraba de vacaciones, y además estaba de reposo, consignado alegadas copias vía fax de la suspensión referida.

A juicio de este Juzgador, la incomparecencia de la ciudadana R.S., no fue suficientemente motivada y probada, de modo que se interpreta como un desacato a lo ordenado por el Tribunal. Así se establece.

PUNTO PREVIO

Vistos los alegatos de las partes, y antes de resolver sobre el fondo de la controversia, debe necesariamente este juzgador, proceder al análisis del alegato de la demandada de FALTA DE CUALIDAD E INTERÉS ACTIVO Y PASIVO, lo cual lo fundamenta en el hecho de que entre las parte en conflicto no existió una relación laboral, sino una relación de naturaleza mercantil y en tal sentido no hay es trabajador, ni empleador, ni conceptos laborales que reclamar.

Establecido lo anterior, vistos los alegatos de las partes, pertinente es, hacer un examen de lo que conocemos como Falta de cualidad o Falta de Legitimación.

En cuanto a la legitimación procesal, el eximio procesalista español J.G., la conceptualiza como, “la consideración especial en que tiene la ley, dentro de cada proceso, a las personas que se hallan en una determinada relación con el objeto del litigio, y, en virtud de la cual, exige, para que la pretensión procesal pueda ser examinada en cuanto al fondo, que sean dichas personas las que figuren como partes en tal proceso”. De tal manera, que solo le es dable al juez revisar el mérito de la causa, cuando la relación procesal esté integrada por quienes se encuentren frente al derecho material o interés jurídico accionado como sus legítimos contradictores; es decir, que actor lo sea quien se afirme titular de ese derecho o interés jurídico propio, y el demandado contra quien se postula ese derecho o interés sea la persona legitimada para sostener el juicio. Así por ejemplo, estaría legitimado como actor (legitimación activa) en un juicio de reivindicación quien se afirme ser el propietario del bien poseído o detentado por otro, y como demandado (legitimación pasiva) el poseedor o detentador de ese bien.

Por excepción, existen otros casos de legitimación procesal, que la doctrina ha llamado de legitimación indirecta, pues se trata de aquellos que sin ser los titulares de la relación material o interés jurídico controvertido, sin embargo, pueden actuar en juicio representando o sustituyendo a los verdaderos titulares. Esto último, puede ocurrir en dos hipótesis distintas, que varían según que el legitimado indirecto actúe en nombre del verdadero sujeto, verbigracia, la representación mediante poder que lo legitima para comprometer y obligar al titular del derecho o interés jurídico; o que el legitimado indirecto actué en nombre propio, aunque su actuación lo sea haciendo valer derechos o soportando obligaciones ajenas, por ejemplo, la acción oblicua prevista en el artículo 1.278 del Código Civil, que autoriza a los acreedores a que puedan ejercer, para el cobro de lo que se les deba, los derechos y acciones del deudor, excepto los derechos que son exclusivamente inherentes a la persona del acreedor.

Finalmente, podemos afirmar, que existe una última categoría más remota de legitimación, en aquellas situaciones de apariencia de titularidad; pues ya el constitucionalismo moderno ha señalado que los órganos judiciales no solo deben darle protección a los derechos, sino también, aquellos intereses individuales o metaindividuales, colectivos o difusos, que en el caso venezolano tiene consagración expresa en el artículo 26 de nuestra Carta Magna. Siendo que los intereses colectivos son aquellos que corresponden a un grupo de personas, unidas por vínculo jurídico, independientemente de la identificación de que tiene cada particular con relación a ese interés; verbigracia, una asociación gremial (léase Colegio de Abogados del estado Zulia) que en la tutela de esos derechos colectivos puede sustituir a sus agremiados. Y los intereses difusos que corresponden a un número indeterminados de personas, pero que su ejercicio no viene dado por estar fundados en un vínculo jurídico, sino que se dan por situaciones muy variadas; por ejemplo, cuando la explotación de determinada actividad carbonífera esté afectando la salud y la vida de los pobladores del municipio Páez.

Así las cosas, siendo presupuesto necesario para que el juez de mérito pueda analizar el fondo de la controversia, es menester que las partes procesales se encuentren frente al objeto demandado como sus legítimos contradictores; la falta de esta de legitimación activa o pasiva produciría el efecto jurídico de desechar la demanda, defensa ésta que solo es posible alegarla en la oportunidad de la contestación al fondo de la demanda para que sea resuelta como un punto previo a la sentencia de fondo de conformidad con lo establecido en el 361 del Código de Procedimiento Civil como norma supletoria concebida por el artículo 31 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento de Trabajo.

De otra parte, la falta de interés lleva siempre la negación de la acción, porque para proponer la demanda, el actor debe tener un interés jurídico actual. En relación a la falta de interés, debe entenderse como un interés procesal para obrar y contradecir y surge cuando se verifica en concreto el voluntario incumplimiento del derecho que hace considerar que la satisfacción del interés sustancial tutelado por el derecho, no podrá ser obtenido sin recurrir al órgano jurisdiccional; empero puede nacer el interés, sin que haya incumplimiento, por la falta de certeza del derecho y por último, puede surgir de la ley, en los cuales es indispensable una providencia judicial para obtener la cesación o la modificación del estado o relación jurídica cuando se dan las circunstancias de hecho a las cuales la ley condiciona el cambio o cesación del estado jurídico.

Y al respecto se tiene que en materia laboral basta con que se afirme que se trató de una prestación de servicios y que la misma es de tipo laboral para que exista legitimidad.

Ahora bien, el hecho de que el apoderado judicial de la parte demandada fundara su excepción, en la circunstancia de que el actor, nunca ha sido trabajador, que jamás ha tenido ningún tipo de relación laboral con su mandante, no puede ser admitida por este jurisdicente, pues como ha sido expuesto ut supra, basta que el actor se afirme titular de esa relación o contrato de trabajo, para que se considere desde el punto de vista procesal y frente al derecho material controvertido como su legítimo contradictor (legitimación procesal), más allá, de la determinación de si existió o no una relación de empleo, o si hubo o no una prestación de servicios, la cual necesariamente tendrá que ser objeto del pronunciamiento de fondo. Así se establece.

CONCLUSIÓN

En la presente causa incoada por el ciudadano G.M. en contra de la demandada “COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A. (ANTES PANAMCO DE VENEZUELA, S.A.)” por PRESTACIÓN DE ANTIGUEDAD y OTROS CONCEPTOS LABORALES, esta última negó la prestación de servicios laborales, señalando que se trató de una relación mercantil de servicio de transporte o más propiamente de distribución de los productos de la demandada, que la relación era mercantil y no laboral. De modo que no se niega la prestación de servicios, sino la naturaleza de la misma.

Ante tal panorama, conforme a las reglas de la materia laboral en concreto de lo preceptuado en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT) se hace presente la presunción de laboralidad que debe ser desvirtuada por la parte demandada, vale decir, sobre ella recae la carga de probar.

Así, del material probatorio se observa que, las partes consignaron pruebas documentales que no fueron cuestionadas y poseen valor probatorio, y del el análisis de ellas se observa la existencia de un procedimiento de calificación de despido, de cuyas resultas se ordenó a la hoy demandada COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A., el reenganche y pago de los salarios caídos del peticionante D.E.L.V., y de otros ciudadanos, lo cual fue acatado por la referida empresa.

Ahora bien, luego de realizado el reenganche y el pago de salarios caídos, se produjo la terminación de la relación entre las partes, que derivó finalmente en reclamación de prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, es decir, en la causa que nos ocupa, en la cual la parte actora afirmó en la audiencia oral y pública de juicio que existía cosa juzgada respecto a la determinación de la relación laboral.

Al respecto lo primero a tener presente es que se trata de dos procedimientos distintos, de una parte, la calificación de despido, y de la otra la pretensión que nos ocupa por prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, lo que en sentido propio impide hablar de “cosa juzgada” más allá de que se trate de los mismos sujetos. Además de lo anterior, se ha de tener presente que desde la fecha del reenganche a la fecha en que ocurrió la finalización de la prestación de servicios la naturaleza de la relación se pudo haber mantenido o no, es decir, lo determinante en todo caso son las circunstancias fácticas durante el transcurso de la prestación de servicios.

Señalado lo anterior, lo indudable es la existencia de una prestación de servicios que de una parte para la fecha de la Resolución administrativa, fue catalogada como laboral, y una prestación que continuó y cuya naturaleza se presume como laboral, salvo prueba en contrario.

Al respecto, se observa que para desvirtuar la presunción de laboralidad, no basta con hacer afirmaciones fácticas, o indicaciones doctrinarias y jurisprudenciales, sino que se ha de llevar al convencimiento del sentenciador que la relación fue de una naturaleza distinta de la laboral. En el caso que nos ocupa, a pesar de que la parte demandada promovió testimoniales, no hubo declaraciones de testigos que hubiesen sido de enorme interés a los efectos de lo controvertido, el único material probatorio consiste en documentales no atacadas por ninguna de las partes, de las que no se forma convicción de que la naturaleza sea de tipo mercantil o de alguna otra distinta de la laboral. La demandada alegó y no probó que el accionante, fuese un comerciante, que realizara sus actividades con independencia de horario y subordinación de la parte demandada, que realizara sus funciones con elementos, instrumentos o equipos propios, ni que además contratase personal para poder desempeñar su rol. Antes por el contrario, los elementos de prueba apuntan a favor de la existencia de la prestación de servicios de tipo laboral, puesto que el demandante prestaba servicios para la demandada, en beneficio de esta, distribuyendo los productos de ella, con vehículos de la expatronal, como puede extraerse del documento consignado como de comodato (Contrato de Vehículo folio 212 y 213) entre las partes en conflicto en la causa (demandante y demandada).

Es de puntualizar que en materia laboral, las denominaciones de cargo o de los pagos no constituyen elemento suficiente para precisar la naturaleza de la relación laboral, ni siquiera la existencia de un contrato mercantil o incluso de un contrato de trabajo, puesto que lo determinante, indistintamente de la voluntad de las partes e incluso pactado por ellas, es lo que se traduzca en realidad, de ahí que al Contrato de Trabajo se le llame “Contrato realidad”.

De otra parte, de las resultas de informativa (folios 316 y 317), emanada de “INVERSIONES OCTUBRE, C.A.” en ella se indica que se llevó la contabilidad del demandante desde julio de 2004 hasta octubre de 2005, es decir, en un lapso, posterior a la fecha de inicio de la prestación de servicios (05/02/2004), y anterior a la fecha de culminación (29/05/2006). E Indican que la forma de pago recibida por el demandante era “mensual, de acuerdo a lo facturado por concepto de fletes, por cajas transportadas mensualmente”, indicación esta que no aporta nada que desvirtúe que la relación fue de tipo laboral. La referida empresa, indica no tener información respecto a dos puntos, concretamente a las interrogantes siguientes:

f) Si INVERSIONES OCTUBRE, C.A. llevaba la contabilidad mercantil del ciudadano D.E.L.V., que informe la forma de retención del 30% del salario en base a lo despachado, que deducciones le aplicaban en base los gastos operativos, pago de HCM y otros conceptos, especificar que conceptos comprende la retención antes mencionada el ciudadano D.E.L.V.; g) Si INVERSIONES OCTUBRE, C.A. llevaba la contabilidad mercantil del ciudadano D.E.L.V., que informe en que modo y oportunidad recibía el pago restante producto de la retención del 30% del salario mensual generado por el ciudadano D.E. LUZARDO VILCHEZ

La informativa, señala, se reitera, que no tiene información o conocimiento de los particulares antes señalados, y que corresponden a la promoción de la parte demandada, sin embargo, se destaca, de un lado, que hay una retención del 30% y esta recae según la propia promoción sobre el “salario” recibido por la parte actora, afirmaciones estas que apuntan a favor de la existencia de una relación laboral que es la que se generan salarios.

Al lado de todo lo anterior, es un indicio en contra de la demandada el hecho de que en virtud de la Providencia que ordenó el reenganche y pago de salarios caídos, la misma la haya acatado, es decir, que “reenganchó” al actor, y lo pagó “salarios caídos”, y aparte de ello no ejerció recurso alguno contra la Providencia.

Aparte de esto, se destaca igualmente, en cuanto a la actitud de la demandada que constituye un indicio en contra de ésta, el hecho de la incomparecencia de la ciudadana R.S.. Vale decir, el Juez en su afán de buscar la verdad requirió la presencia de la señalada ciudadana nombrada por el demandante en su declaración de parte, para poder interrogarla respecto a lo controvertido en la causa, y resulta que de manera injustificada no se hizo presente en juicio lo cual ha de interpretarse como un indicio en contra del mismo toda vez que su actitud riñe con la búsqueda del verdad. Se observa que hubiese sido de gran interés la información que del interrogatorio hubiere emanado, la cual pudo dar pie, incluso, a la evacuación de oficio de otras pruebas. Sin embargo, la inasistencia de esta trabajadora de la demandada, a pesar del llamamiento previo realizado, es interpretada por este Juzgador no como una simple omisión insuficientemente justificada o injustificada, sino como un indicio en contra de la demandada, que impidió dar mayor luz a la presente causa, sobre todo en cuanto a la naturaleza de la prestación de servicios.

Así la actividad remunerada de distribución de productos de la demandada en los lugares y forma indicada por la demandada, indudablemente se tienen como una prestación de servicios de tipo laboral, no hay prueba de lo contrario en las actas procesales, ni siquiera de una actividad de las que se denominan se encuentran en las “zonas grises”. Del material probatorio de las actas, no hay nada que refleje una realidad distinta a la laboral, de tal manera que ante la hipótesis de que haya existido durante toda o parte de la prestación de servicios, una relación mercantil o de cualquier otra especie o naturaleza no laboral, ello no fue demostrado.

En suma, la relación que unió al demandante D.E.L.V., y a la demandada COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A. (ANTES PANAMCO DE VENEZUELA, S.A.), era de naturaleza laboral. Así se decide.

Así las cosas, corresponde a este administrador de justicia el precisar la procedencia o no de los conceptos peticionados, y en caso afirmativo, señalar el cálculo y/o monto de los mismos según el caso.

En este sentido, lo primero a tener presente es lo concerniente a las fechas de inicio y culminación de la relación laboral, así como la causa de culminación de la relación laboral; observándose que la parte actora señaló como fecha de inicio el 05/02/2004, y de terminación el 29/05/2006, por causa de despido injustificado, mientras la demandada negó lo anterior, no señaló fecha alguna limitándose a negar que la relación fuese de tipo laboral, y que pueda hablarse de despido.

Ahora bien, demostrada la relación laboral era carga de la parte demandada entre otras demostrar lo concerniente a la fecha de inicio y culminación, y así ante la falta de prueba, se ha de tener como cierto lo afirmado por la parte actora, respecto a las fechas de inicio y culminación de la relación laboral. Así se establece.

De otra parte, en cuanto a la causa de culminación de la prestación de servicios de naturaleza laboral, señala la parte actora que se retiró justificadamente, presentando la respectiva carta en fecha 29/05/2008 (folios 203 y 214) , dado que la demandada cambió perjudicialmente las condiciones de trabajo, lo que lo desmejoraba y se vio obligado a retirarse lo que traduce en un despido injustificado. En específico hace referencia al horario del que afirma que inicialmente era de de 6:00 a.m. a 7:00 p.m., pero que en fecha 29/05/2006 el mismo fue cambiado aun horario 8:00 de la mañana a 12:00 del mediodía y luego de 2:00 de la tarde a 6:00 de la tarde, y señala de la siguiente manera:

A partir del 12 de mayo de 2006 me fue modificado el horario de trabajo y las condiciones de prestación del mismo, estableciéndome la empresa que mi horario de trabajo lo cumpliría de 8:00 de la mañana a 12:00 del mediodía y luego de 2:00 de la tarde a 6:00 de la tarde, y que debía cumplir el referido horario en las zonas del área de Liquidación, el área de llegada y salida de la flota (La P.d.D.) y el área de enfermería, con lo cual me quitaban los beneficios laborales que debía de percibir las comisiones que generaba como Chofer por los despacho (sic) realizados por la empresa COCA COLA FEMSA S.A., ante lo cual, en fecha 29 mayo de 2006 me vi forzado a tomar la decisión de retirarme justificada y legalmente de la empresa, para lo cual en la referida fecha pasé a la empresa la carta de retiro, que me fue recibida por la ciudadana Y.B.D.G., en su carácter de Jefe de Recursos Humanos de la empresa accionada, el 29 de mayo de 2006.

(Folio 1).

De la revisión de las probanzas se observa en el folio 100 así como en el folio 228, que existe INFORME levantado con ocasión de la ejecución del reenganche del demandante y otros ciudadanos a la empresa, en donde se puede leer:

En cuanto al horario a cumplir por los ciudadanos establecemos de mutuo acuerdo ente las partes, será, de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 12:00 p.m. y luego de 2:00 p.m. a 6:00 p.m. dejamos constancia por los momentos que estos trabajadores no estarán en ruta, como habitualmente se venia realizando; …

(Negrillas de este Sentenciador)

Se observa entonces que realizado el reenganche los trabajadores debidamente asistidos firmaron el acta en la que se establecía el horario y demás condiciones de su reenganche, lo cual ocurrió en fecha 29/05/2006, y 17 días después el demandante tomó la decisión de retirarse de la demandada, pues se le habían desmejorado las condiciones laborales, lo cual no comparte este Sentenciador, puesto que en el acta se indica que momentáneamente los trabajadores no estarán en ruta como lo hacían habitualmente, lo que hace ver expresamente que es algo temporal no permanente esa situación atípica, que fue aceptada por las partes, y entre ellas por el demandante. De modo que no aprecia este Juzgador que el retiro del actor haya sido justificado, y en consecuencia no se debe entender como un despido injustificado, sino como una simple renuncia del demandante. Así se decide.

En lo que al salario respecta, se observa que se tienen como ciertos los presentados por la parte demandante, pues ellos no fueron desvirtuados, vale decir, no hay prueba en contrario, es por lo que ad initio, se ha de tener como cierto el salario que esgrime la parte actora. No obstante, siendo el Juez conocedor del Derecho corresponde al mismo revisar lo expuesto en la demanda como salario.

El demandante afirma que devengaba un salario mensual promedio de Bs.2.300.000,00 (hoy Bs.F.2.300,00), es decir, Bs.76.666,66 por día (hoy Bs.F.76,67).

Ahora bien, al señalar la parte actora que se trataba de un salario promedio, se interpreta que era un salario variable, lo cual es cónsono con la afirmación de que percibía comisiones (folio 1) así como de los diferentes ingresos que aparecen reflejados en las copias consignadas por la propia parte actora (folios 51 al 87 y del 125 al 200). Y señalado lo anterior vale la pena preguntarse, si trataba del salario promedio mensual de toda la relación laboral, del último mes o del último año.

En las copias del procedimiento administrativo en el que la parte actora logró el reenganche y pago de los salarios caídos se observa que se utilizó el mismo salario promedio a los efectos de solicitar los salarios caídos que finalmente fueron cancelados como se aprecia del folio 215 en el que se indica como salario aproximado del ciudadano D.L., así como de DEGUIS GONZÁLEZ.

En todo caso, a pesar de la falta de especificación del lapso que comprende el salario, se tiene que por aplicación del In dubio pro operario, se aprecia que el monto señalado por la parte actora comprende él último año de la relación laboral, y siendo que no fue desvirtuado por la parte demandada, y que era carga de la parte demandada el indicar el monto cancelado, es por lo que se ha de tener como cierto, el indicado salario promedio mensual de Bs.2.300.000,00 y que este es del último año de prestación de servicios. Así se decide.

Del salario en referencia, se observa que se encuentra por encima de los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional. Así para el año 2006, a partir de mayo y septiembre respectivamente, el salario mínimo para los trabajadores (sin importar el número de ellos) era de Bs.465.750,00 y Bs.512.325,00, respectivamente (G.O. Nº 38.426 del 28/04/2006. Decreto 4446). De otra parte, a juicio de este Sentenciador y a diferencia de lo que afirmó la parte demandada en su escrito de contestación, los salarios esgrimidos por la parte actora no evidencian en forma alguna que se trate de un trabajador independiente o de un comerciante de una relación distinta a la laboral. Así se establece.

De otra parte, y conforme se explica en el análisis de los conceptos reclamados y declarados procedentes, se observa que entre los folios 51 al 87, y del 111 al 200 aparecen copias de pagos, facturas y otras relaciones de lo devengado por el actor, pero no son suficientes para determinar los salarios mensuales o de los diferentes años de ejercicio económico de la demandada, de modo que se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a los efectos de que el experto o la experta que se designe, se traslade a las instalaciones de la demandada, y haga revisión en los archivos de esta las facturas, recibos y demás documentos que sean necesarios para precisar los señalados salarios, y en defecto de determinación de algún o algunos salarios, se tendrá entonces como cierto el salario normal promedio mensual de Bs.2.300.000,00 o Bs.76.666,66 hoy Bs.F.76,67.

Es de puntualizar que a los efectos de la determinación del salario integral, se ha de sumar al salario normal, tanto las incidencias de las utilidades como la incidencia del bono vacacional, conforme a las previsiones del artículo 133 LOT, y esto para el caso de la prestación de antigüedad, se ha de realizar mes a mes como se desprende del artículo 108 LOT, y poco importa que el bono vacacional y las utilidades se generen y paguen en la oportunidad en que se cauce el concepto, vale decir, al cumplir un año de servicios, o al culminar el ejercicio económico, según el caso, sino que lo relevante es tomar el salario normal y además en base a éste determinar cuánto le correspondería por bono vacacional y utilidades (anuales ambos), para lograr su alícuota o incidencia diaria.

De otra parte, es mes a mes que debe utilizarse la incidencia del bono vacacional y de las utilidades, puesto que es mes a mes que se le ha de consignar lo pertinente a los cinco (5) días de antigüedad a salario integral, cantidad que genera intereses, igualmente mes tras mes. Interpretar que el bono vacacional (como afirma la demandada) o las utilidades sólo se han de tomar en cuenta en la fecha en que se casan es una posición que se respeta pero no es compartida pues no es lo que señala la normativa, y además resulta más favorable aplicarlo mes a mes que de manera anual, pues entre otros aspectos ya estaría en el patrimonio del trabajador, y de otra parte, como se indicó antes, genera interés mes a mes en base al salario integral.

De las resultas de la experticia se precisarán además de los salarios faltantes, los montos de los conceptos que no se han podido determinar por falta de elementos probatorios, así como los montos definitivos adeudados, vale decir, las cantidades que refleja la presente sentencia, más los faltantes que se precisaran por la experticia complementaria del fallo. El experto será designado como se indica más adelante al analizar los intereses de mora. Así se decide.

Respecto a la experticia complementaria del fallo y su finalidad es de interés transcripción de sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 05/05/2005, con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., R.C. N° AA60-S-2004-001540, en la que se establece:

Resulta oportuno precisar cuál es la naturaleza jurídica de la experticia complementaria del fallo y a tal fin citamos el criterio del Profesor L.C.E., contenido en la Revista de Derecho Probatorio N° 12, p. 60 que dispone:

...la naturaleza jurídica de la experticia prevista en el artículo 249 del CPC, es la de un dictamen de funcionarios ocasionales y auxiliares de la administración de justicia, que se produce dentro del proceso de ejecución de sentencia, con el propósito de hacer líquida la condena expresada en el dispositivo del fallo que se ejecuta, cuando esta cuantificación no la pudo hacer el Juez, bien por no tener en autos los elementos de prueba necesarios, o bien por carecer de los conocimientos técnicos para ello.

Del criterio citado supra, puede entenderse que el fin perseguido por el juzgador al ordenar la realización de una experticia complementaria del fallo, es hacer líquida la condena expresada en el dispositivo del mismo, en virtud de que no pudo ser cuantificado el monto de la condena por el sentenciador, por no tener en autos los elementos necesarios o por razones técnicas.

Así en la presente causa, se ordena experticia complementaria del fallo para que a través del experto como auxiliar de justicia, y ante la falta de elementos, se precisen salarios y montos procedentes, conforme antes delineó este Sentenciador en su labor jurisdiccional.

Señalado lo anterior, referente a la relación laboral y su causa de culminación, así como el salario, corresponde ahora entrar propiamente a resolver lo referente a la procedencia o no y la cuantía de los CONCEPTOS PETICIONADOS, en primer orden los que han de calcularse a salario normal, posteriormente los que se computan por salario integral, y en punto aparte los referidos a intereses e indexación, haciéndose la salvedad de que se utilizaran los montos en bolívares anteriores a los de la conversión, y la suma o monto total de cada concepto procedente se indicará en bolívares fuertes, utilizándose en este último caso la sigla “Bs.F”.

En lo que respecta a las VACACIONES, y en este concepto el de descanso vacacional y el bono vacacional, se tiene que la relación laboral de inició en fecha 05/02/2004, así en atención a la normativa laboral vigente (Reforma LOT de 1997 (G.O. Extra No. 5152 del 19/06/1997, destacándose los artículos 219, 223 y 225. y artículos 95, 96 y 97 de la Reforma del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, G.O. Nº 38.426 del 28/04/2006), y siendo que el actor reclama las vacaciones de toda la relación laboral, o lo que es lo mismo traduce que nunca le cancelaron ni lo correspondiente al descanso vacacional ni lo pertinente a bono vacacional, anuales y las fraccionadas, y aunado a que no consta prueba alguna del pago de las vacaciones, y esto sumado al hecho de no haber sido contradicho, es por lo que resulta procedente el concepto referido, correspondiendo a este Sentenciador determinar el monto del mismo, subrayándose que se han de multiplicar todos los días tanto de descanso vacacional vencido como fraccionado, así como los respectivos bonos vacacionales por un el mismo salario, vale decir, el salario normal devengado por el trabajador, en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior a la fecha de culminación de la relación laboral, o como se indica en el Reglamento “en base al último salario que haya devengado” (artículo 95).

Señalado lo anterior, en lo que concierne a las Vacaciones Vencidas del período 2004-2005, incluyendo en este punto tanto el descanso como el bono vacacional, se tiene que para el período comprendido entre el 05/02/2004 y el 05/02/2005, le corresponden 28 días de vacaciones, vale decir, 15 de descanso + 6 días correspondientes a los días de descanso y feriados comprendidos en el periodo vacacional que le pertenecía disfrutar, el cual comprende el lapso que va desde el 06/02/2005 al 25/02/2005, y que le hubiere correspondido de haber disfrutado efectivamente de las vacaciones (artículo 219 LOT y 95 RLOT), y además 7 días de bono vacacional (artículo 223 LOT). De modo que se trata de un total de 28 días (15 + 6 + 7) de vacaciones vencidas.

Lo mismo se aplica para el periodo vacacional 2005-2006, es decir desde el 05/025/2005 al 05/02/2006, en el cual correspondían 16 días de descanso (15 + 1) y 8 días de bono (7 + 1), sin embargo, conforme al artículo 95 RLOT, le pertenecen 6 días más correspondientes a los días de descanso y feriados comprendidos en el periodo vacacional que le pertenecía disfrutar, el cual comprende el lapso que va desde el 06/02/2005 al 27/02/2005, y que le hubiere correspondido de haber disfrutado efectivamente de las vacaciones, para un subtotal de 30 días de vacaciones vencidas.

Por otra parte, en lo pertinente a las Vacaciones Fraccionadas, correspondientes al período comprendido entre el 05/02/2006 al 29/05/2006, siendo esta última la fecha del despido, se tiene que en aplicación del artículo 225 LOT, se le ha de cancelar lo pertinente a los meses completos laborados. En tal sentido, al tratarse del tercer año de la relación laboral se suman dos (2) días adicionales, tanto al concepto de descanso vacacional (15 + 2= 17), como de bono vacacional (7 + 2 = 9), para un subtotal de 26, para el segundo período vacacional para un año completo de labores; y dado que en el lapso indicado sólo se trabajó hasta el 29/05/2006, es decir, tres (03) meses completos, es por lo que le corresponden entonces 6,5 días de vacaciones fraccionadas ((26 días / 12 meses) x 03 meses), o lo que es lo mismo la suma de 4,25 días de descanso vacacional ((17 días / 12 meses) x 03 meses), más 2,25 días de bono vacacional ((9 días / 12 meses) x 03 meses), a los que no hay que no hay que agregarles días adicionales, por cuanto, el disfrute y pago de las vacaciones no se había generado aún.

Al multiplicar, sumar los subtotales de días de vacaciones y los de vacaciones fraccionadas, se obtiene el total de 64,5 días (28 + 30 + 6,5) por el último salario diario normal de Bs.76.666,66, ello arroja el total de Bs.4.945.000,00 (hoy Bs.F.4.945,00), que en definitiva se adeuda a la demandante por el concepto en referencia como lo es el de vacaciones vencidas y fraccionadas, es decir, las vacaciones durante toda el transcurso de la relación laboral. Así se decide.

De otra parte, peticiona el demandante el concepto de UTILIDADES de toda la relación laboral, a razón de 120 días por año. Se observa que no constando el pago de las utilidades peticionadas, lo cual era de la carga probatoria de la patronal, es por o que resulta procedente el concepto, correspondiendo a este Sentenciador determinar el número de días a otorgar y el monto del concepto en referencia.

En todo caso, no está de más señalar que los días de utilidades reclamados por año, vale decir, 120, este Sentenciador, puntualiza, la cantidad de 120 días está dentro de los parámetros legales, no obstante, conforme a sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 16/02/2006, Caso VIDEOS Y JUEGOS COSTA VERDE, C.A. es carga del trabajador demostrar que la utilidad a recibir es superior a 15 días, y no existiendo tal probanza, es por lo que se tiene como cierto que le corresponde a la ex patronal demandada cancelar a sus trabajadores utilidades a razón de quince (15) días por año. Así se establece.

En cuanto a los períodos a tomar en cuenta, se observa que en el caso de las utilidades, a diferencia de lo que ocurre con las vacaciones, lo relevante no es la fecha de inicio de la relación laboral, sino el año de giro comercial, el cual por regla coincide con el común año calendario, y sólo de manera excepcional no corresponde con éste, lo cual es del conocimiento de este Sentenciador por Máximas de experiencia; y en el caso de la demandada COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A. (ANTES PANAMCO DE VENEZUELA, S.A.), no hay prueba alguna, ni afirmación de que se encuentre dentro de la excepción. De modo que, se tiene que el ejercicio económico no se aparta de la regla antes referida, vale decir, que el giro económico iba del 01 de enero al 31 de diciembre de cada año.

De igual manera, es menester puntualizar, que el salario de cálculo varía año tras año. El salario empleado, por regla ha de ser el salario normal vigente para la fecha en que se acusa el concepto, vale decir, en el mes de diciembre de cada año, y no hay para el caso de las utilidades insolutas una norma que autorice que sean pagadas todas en base al último salario, como ocurre para las vacaciones, conforme al artículo 95 RLOT.

Así del período del 05/02/2004 al 31/12/2004, transcurrieron diez (10) meses completos, lo que indica que corresponden las utilidades fraccionadas a esos meses, conforme a las previsiones del artículo 174 LOT en su Parágrafo Primero, y es así que para el período señalado le atañen 6,25 días de utilidades ((15 días / 12 meses)) x 10 meses), los cuales han de ser multiplicados por el salario normal diario promedio para ese período, el cual no consta en actas, y que habrá de determinarse a través de una experticia del fallo, es decir, tanto el salario base para la operación, así como la multiplicación de éste por el número de días indicados, conforme a los lineamientos señalados y los que se expresan en el punto de la experticia complementaria del fallo para la determinación de salarios y montos procedentes. Así de decide.

En igual sentido, para el período del 01/01/2005 al 31/12/2005, transcurrieron doce (12) meses completos, lo que indica que corresponden los 15 días de utilidades anuales, que multiplicadas por el salario diario normal para la fecha en que se causó el concepto, los cuales han de ser multiplicados por el salario normal diario promedio para ese período, el cual no consta en actas, y que habrá de determinarse a través de una experticia del fallo, es decir, tanto el salario base para la operación, así como la multiplicación de éste por el número de días indicados, conforme a los lineamientos señalados y los que se expresan en el punto de la experticia complementaria del fallo para la determinación de salarios y montos procedentes. Así de decide.

Para el período del 01/01/2006 al 29/05/2006, fecha esta última e que culminó la prestación de servicios, transcurrieron cuatro (04) meses completos, lo que indica que corresponden las utilidades fraccionadas a esos meses, conforme a las previsiones del artículo 174 LOT en su Parágrafo Primero, y es así que para el período señalado le atañen 3,75 días de utilidades ((15 días / 12 meses)) x 03 meses), los cuales han de ser multiplicados por el salario normal diario promedio para ese período, el cual conforme se indicó es de Bs.76.666,66, lo que arroja la cantidad de Bs.287.500,00 que adeuda la parte demandada por el concepto de utilidades fraccionadas 2006 último año calendario de servicios. Así se decide.

Corresponde ahora el concepto de la ANTIGÜEDAD, y se observa que demostrada la relación laboral y no constando el pago de la antigüedad peticionada, es por lo que resulta procedente el concepto, correspondiendo a este Sentenciador determinar el monto del mismo, y en primer término el sistema de cálculo de antigüedad que debe aplicarse. Así se decide.

En cuanto al sistema de cálculo con la reforma de 1997, se creó el vigente sistema de cómputo, y se creó el artículo 666 y siguientes de la LOT a los efectos de cancelar lo que atañe al viejo régimen de cálculo; y posterior a la mentada reforma sólo de manera excepcional se puede pensar en el mantenimiento del sistema derogado de recálculo, y ello ocurre por ejemplo en el caso de la contratación colectiva petrolera, en la cual de manera expresa, en la cláusula novena (9ª) se prevé la aplicación de lo que correspondía a la antigüedad de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, mas ello no es el caso que nos ocupa.

Señalado lo anterior, se observa entonces que lo procedente en el caso de autos es la aplicación de la LOT actual, vale decir, el régimen vigente de antigüedad previsto en el artículo 108, a partir del 19 de junio de 1997.

Así con respecto a la antigüedad, se tiene que conforme al artículo 108 LOT vigente, en concordancia con el artículo 71 del RLOT, en lo referente a los días a tomar en cuenta son cinco (5) por cada mes, después del tercer mes ininterrumpido de servicios, y además dos (2) días adicionales acumulables por cada año posterior al segundo año de antigüedad. En cuanto al salario a aplicar, para la antigüedad, este ha de ser el salario integral, pero no el último, sino el que corresponda a cada mes en que se cause el derecho a los días de antigüedad, el cual no será objeto de recálculo conforme se estipula en el Parágrafo Segundo del artículo 146 LOT. Y en lo pertinente a los días adicionales, el del promedio de lo devengado en el año en que se causó, esto último conforme al artículo 71 del Reglamento de de la Ley Orgánica del Trabajo vigente (G.O. 38.426 del 28/04/2006), antes artículo 97 del Reglamento de la LOT derogado (G.O.5.292 Extr. del 25/01/1.999).

En tal sentido, para el período transcurrido entre el 05/02/2004 y el 29/05/2006, se produjeron 120 (45 + 60 +15), vale decir, 5 días por mes, pero pasado como fue el tercer mes. Los 5 días de cada mes han de ser multiplicados al salario integral diario de cada mes pertinente en que se causó el concepto, y que se incluye el salario normal día más lo correspondiente a la alícuota que arrojan 7, 8 u 9 días de bono vacacional, dependiendo si se trata del primer año de la relación laboral, el, segundo o el tercero, respectivamente (((7 u 8 ó 9 días x salario normal) / 12 meses) / 30 días); y además la cantidad pertinente por la alícuota de las utilidades (((15 días x salario normal) / 12 meses) / 30 días).

En la presente causa, no aparecen los elementos de prueba para determinar el salario promedio integral de cada mes en que se causó el derecho de antigüedad, y en tal sentido, estos habrán de determinarse a través de una experticia del fallo, es decir, tanto el salario base para la operación, así como la multiplicación de éste por el número de días indicados, conforme a los lineamientos señalados y los que se expresan en el punto de la experticia complementaria del fallo para la determinación de salarios y montos procedentes. Así de decide.

Además de lo anterior, respecto a los días adicionales de antigüedad, se tiene que estos se generan por año, cumplido que fuere el segundo año de servicio, y se han de calcular en base al salario integral promedio del respectivo período anual; todo esto de conformidad con las previsiones del artículo 108 de la ley Orgánica del Trabajo, y 71 del Reglamento de la misma, de fecha 28/04/2006.Y además, para el caso de autos, se ha de tener presente que conforme lo indica la última de las normas señaladas en su primer aparte “En caso de extinción de la relación de trabajo, la fracción de antigüedad en el servicio superior a seis (6) meses se considerará equivalente a un (1) año.”

En tal sentido, siendo que la relación laboral se extendió desde el 05/02/2004 al 29/05/2006, la misma duró dos (2) años, tres (3) meses y veinticuatro (24) días, tiempo del qe se derivan dos (2) días adicionales de antigüedad, que multiplicados al salario integral promedio del último año que es de Bs.81.777,777 (hoy Bs.F.81,78) da el monto de Bs.163.555,56 (Bs.F.163,55). El salario integral, es el promedio de salario integral del último año, y siendo que conforme lo afirmó el demandante y no fue desvirtuado, tuvo el salario normal promedio de Bs.76.666,67 diarios, para lograr el salario integral se ha de sumar a éste lo correspondiente a la alícuota que arrojan 9 días de bono vacacional, pues se trataba del tercer año de la relación laboral, lo que da Bs.1.916,67 (((9 días x Bs.76.666,67) / 12 meses) / 30 días); y además la cantidad pertinente por la alícuota de las utilidades que es de Bs.3.194 (((15 días x Bs.76.666,67) / 12 meses) / 30 días), lográndose el salario integral de Bs. 81.777,777.

En lo que concierne a las indemnizaciones por despido injustificado, es de notar que el actor era un trabajador con estabilidad, y que no tenía un cargo de dirección, sin embargo, como antes se indicó, la causa de la terminación laboral no se subsume o tiene los efectos de un despido injustificado, y en tal sentido, resultan improcedentes las indemnizaciones previstas en el artículo 125 LOT, como lo son la indemnización por despido injustificado, y la indemnización sustitutiva del preaviso, que ameritan de esa condición de lo injustificado del despido o su equivalente. Así se decide.

El demandante, reclama por concepto de pagos retenidos, la cantidad de Bs.3.536.606,71, que afirma fue retenida por la demandada y corresponden “a los fletes acumulados y que la empresa denominó en las Planillas de Pago como “Ret.Cta.Cte. y otros 30%” que le fue retenida del salario.

En efecto de las actas procesales y en concreto de las copias consignadas por la parte actora, referentes a procedimiento administrativo de calificación de despido, se observan distintos recibos en los que la demandada como lo afirma el accionante hace retención en la forma preindicada, como puede verse de los folios 124, 128,130, 131, 134,136, entre otros. De tal manera que, se encuentra demostrado, que la expatronal realizaba retenciones de lo que correspondía cancelar al hoy demandante, y de otro lado no hay prueba del pago de lo reclamado, y es entonces que resulta impretermitible declarar procedente el concepto y monto reclamado, es decir, la cantidad de Bs.3.536.606,71, que adeuda la demandada a la parte actora. Así se decide.

De la SUMATORIA de todas las cantidades antes señaladas por los conceptos procedentes, arrojan el monto de (Bs.8.932.662,27), o lo que es lo mismo, conforme a la vigente moneda de curso legal en el país, la cantidad de OCHO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F.8.932,66), además de lo que resulte de la experticia complementaria del fallo, que adeuda la patronal COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A. (ANTES PANAMCO DE VENEZUELA, S.A.) al demandante D.E.L.V.. Así se decide.

- Respecto a los intereses, se tiene que el actor peticiona tanto los intereses de la antigüedad durante la prestación de servicios, así como los intereses de mora. En todo caso, no está de más observar, y en acato del Principio de Primacía de la Realidad, este Sentenciador observa que, demostrada la existencia de la relación laboral que fue negada por la demandada, y la procedencia de los conceptos laborales antes analizados, si se adeuda lo principal también se adeuda lo accesorio legalmente contemplado a favor del ex trabajador, como es el caso de los intereses, no existiendo posibilidad de pago previo ante el escenario de negación de la relación laboral ut supra descrito además de la falta de prueba de pago. De tal manera, que en uso de las atribuciones conferidas, este Sentenciador, probado como ha sido la procedencia de los referidos conceptos laborales peticionados, se declara procedente el pago de los intereses, lo cual es cónsono con las previsiones del artículo 92 de la Carta Magna, y 108 de la LOT. Así se decide.

En tal sentido, indicado lo anterior, este Sentenciador pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre los Intereses debidos por la falta de pago oportuno de todo lo que correspondía por los conceptos de las prestaciones sociales en sentido amplio (la prestación de antigüedad y los demás conceptos procedentes).

Con respecto a los intereses de mora de lo que correspondía por prestaciones sociales en sentido amplio, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la ex patronal COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A. (ANTES PANAMCO DE VENEZUELA, S.A.), que resulte condenada a pagar.

Así con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral el día 29 de mayo de 2006, todos concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes incluida la antigüedad, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide.

De otra parte, en cuanto a los intereses de la antigüedad durante la vigencia de la relación laboral, de las actas procesales no se aprecia que el actor gozara de un fideicomiso, en tal sentido, se entiende que los cinco (5) días por mes que por antigüedad se generaron, se quedaron en la contabilidad de la empresa, de modo que, conforme a los casos en los cuales la antigüedad se queda en la contabilidad de la empresa, los intereses se computan conforme a las previsiones del literal “c)” del artículo 108 LOT, que fue analizado en párrafo inmediatamente anterior, y que se ha de entender aquí como reproducido, lo que se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora. Así se decide.

Respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), peticionados por el demandante, se observa que ésta procede aún de oficio, toda vez que no significa el pago de algo distinto a lo pedido, sino lo mismo desde el punto de vista adquisitivo, más allá de lo nominal. Así conforme a la nueva doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Número 1841, Expediente Número 07-2328, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, Caso J.S.S.C. contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G., se ha de distinguir entre la indexación que se cumple durante el proceso, y la posterior al no cumplimento voluntario.

En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se ha de distinguir a su vez la de la prestación de antigüedad la cual se computa desde la fecha de culminación de la relación laboral, esto es el 29/05/2006; mientras que para el resto de los conceptos procedentes, la misma se computa desde la notificación que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación, que para el caso bajo examen ocurrió en fecha 28/02/2007 (folios 12 y 13); y en uno y otro caso se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo.

De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede la indexación sobre los montos condenados a pagar, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, con sede en Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión de cobro de bolívares por COBRO DE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoada por el ciudadano D.E.L.V., en contra de la demandada sociedad COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A., todos plenamente identificados en las actas procesales. En consecuencia:

PRIMERO

Se condena a la sociedad mercantil COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A. (ANTES PANAMCO DE VENEZUELA, S.A.), a pagar al ciudadano D.E.L.V., la cantidad de OCHO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F.8.932,66), además de lo que resulte de la experticia complementaria del fallo, por concepto de cobro de PRESTACIÓN DE ANTIGUEDAD y OTROS CONCEPTOS LABORALES, conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva.

SEGUNDO

Se condena a la sociedad mercantil COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A. (ANTES PANAMCO DE VENEZUELA, S.A.), a pagar al ciudadano D.E.L.V., la cantidad resultante de los INTERESES de la antigüedad generados durante la vigencia de la relación laboral, y los intereses de mora de la suma indicada en el punto anterior, en los mismos términos ya indicados, en el cuerpo del fallo, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

TERCERO

Se condena a la sociedad mercantil COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A. (ANTES PANAMCO DE VENEZUELA, S.A.), a pagar al ciudadano D.E.L.V., la cantidad que resulte de la INDEXACIÓN de la prestación de antigüedad y los demás conceptos laborales, en los mismos términos ya indicados en el cuerpo del fallo, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

No hay condenatoria en costas, toda vez que no se produjo un vencimiento total, sino parcial en la presente causa, esto de conformidad con las previsiones del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Se deja constancia que la parte actora D.E.L.V., estuvo representada por sus apoderados judiciales los profesionales del Derecho J.Á.V., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 39.407; y la parte demandada, COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A. (ANTES PANAMCO DE VENEZUELA, S.A.), estuvo representada por la abogada en ejercicio AILIE VILORIA, titular de la cédula de identidad Nº V-9.318.880, inscrita en el INPREABOGADO bajo el número 46.635; todos domiciliados en el municipio Maracaibo del Estado Zulia.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, en Maracaibo a los cuatro (04) días del mes de diciembre del año dos mil ocho (2.008).- Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Juez,

NEUDO F.G.

La Secretaria,

En la misma fecha y estando presente en el lugar destinado para Despachar el ciudadano Juez, y siendo las tres y diecinueve minutos de la tarde (03:19 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el Nº 083-2008.

La Secretaria,

Asunto VP01-L-2007-000320.-

NFG/.-