Decisión nº 284-2006 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 3 de Mayo de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

REGIÓN LOS ANDES

En fecha 29/03//2005, se presentó ante este despacho escrito contentivo de Recurso Contencioso Tributario ejercido de forma autónoma, interpuesto por el ciudadano L.A.V.H., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-4.212.962, actuando en su carácter de Director Gerente de la Sociedad Mercantil DESARROLLO TURISTICO LA ENCANTADA C.A, identificada con el Registro de Información Fiscal (R.I.F) bajo el N° J-30890817-7, inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el día 20/02/20002, bajo el N° 57, Tomo 2-A, asistido por el abogado R.J.R.S. inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 35.039, contra la Resolución GRLA/DJT/ARJ/2004-315, de fecha 27/12/2004, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de administración aduanera y Tributaria (SENIAT)

En fecha 01/04/2005, este tribunal tramitó el presente recurso contencioso tributario, ordenando las notificaciones al: Gerente Jurídico Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, y el Fiscal de la Fiscalía 13 del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. (F. 34 al 41)

En fecha 18/07/2005, este tribunal dictó sentencia interlocutoria que admite el Recurso Contencioso Tributario y ordena la notificación del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela. (F.95 al 98)

En fecha 20/04/2006, este tribunal dijo “vistos”. (F-101)

I

RESOLUCIONES RECURRIDAS Y MOTIVACIONES

El presente recurso se interpuso con el objeto de impugnar la validez de la Resolución del Recurso Jerárquico identificada con el N°GRLA-DJT-ARJ-2004-315 de fecha 27 de diciembre de 2004, emitida por la Gerencia Regional de Tributos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y por medio de la cual se declara Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución de Imposición de Sanción identificada con el N° de Liquidación 050100227000063, con base a los siguientes razonamientos:

1. - Considera el superior jerárquico, que esta plenamente demostrado que la contribuyente al momento de la actuación fiscal por parte de la Administración, no había solicitado el Registro, ni la Autorización para el expendio de especies alcohólicas en su establecimiento, y asimismo, la Administración Tributaria Regional constató el expendio de licores sin la debida autorización, todo lo cual trajo como consecuencia que se dejara constancia de la omisión del cumplimiento de dicho deber formal, sin que las razones de hecho que invoca el contribuyente para justificar tal incumplimiento, lo eximan de la responsabilidad derivada de los mismos.

2. - En cuanto al alegato esgrimido por el representante de la contribuyente relativo a que “(…) si se ha realizado una fiscalización por funcionarios competentes, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 127 del Código Orgánico Tributario, finalizada la fiscalización tendría irremediablemente que levantarse una Acta de Reparo (Art. 183 C.O.T) la cual contiene una serie de requisitos, para que la misma sea valida. En el caso de mi representada este paso se ha obviado, (…)”, la Alza.A. observó que el caso particular se esta en presencia de incumplimiento del deber formal, los cuales se traducen en infracciones predominantemente objetivas, por lo cual, en principio, la sola violación de la norma formal constituye la infracción, sin que interese investigar si el infractor omitió intencionalmente sus deberes (dolo) o si lo hizo por negligencia (culpa). Lo que significa que cuando se entra en el campo sancionador de infracciones por incumplimiento de deberes formales, se hace abstracción de todo factor síquico o volitivo de parte del imputado, por tratarse de infracciones de naturaleza contravencional lo que hace admisible el criterio de responsabilidad objetiva, lo cual se traduce en que basta la materialización del hecho tipificado como infraccional para que se proceda a la aplicación de la consecuencia jurídica que la norma prevé, esto es, la imposición de una pena de carácter pecuniario al sujeto infractor, sin necesidad de dar inicio al procedimiento sumario para desentrañar el elemento subjetivo en su configuración.

3. - En cuanto al vicio de falso supuesto alegado por el representante de la contribuyente, el órgano administrativo destacó lo siguiente, del análisis efectuado por el expediente administrativo del caso en estudio, se pudo constatar que la P.A., fue notificada el día 20-08-20002, surtiendo a partir de ese momento, todos sus efectos legales, siendo por consiguiente totalmente valida, aunado a ello se observa que las Actas levantadas por el fiscal actuante son suscritas por el representante de la contribuyente en fecha 20-08-2002, razón por la cual, se concluye que el hecho de que el Acta de Requerimiento y Acta de Recepción y Verificación señalan una fecha diferente (17-08-2002), a la de la Providencia antes mencionada, no acarrea la nulidad del mismo, por cuanto la fiscal actuante fue autorizada en fecha 14-08-2002, y es a partir de esta fecha que puede realizar las actuaciones administrativas y una vez que se realiza o se efectúa la notificación al interesado del acto administrativo, este comienza a surtir efectos y en consecuencia desestimó el alegato.

   II

   HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

1. - Expresa el recurrente su disconformidad con el acto recurrido, por cuanto la providencia GRTI/RLA/2152 de fecha 14/08/2002 ordena verificar el cumplimiento de los deberes formales, pero señala que todas las actas levantadas por el fiscal durante el procedimiento están basadas en el articulo 127 del Código Orgánico Tributario, articulo que ordena estar inmersos en un proceso de fiscalización, añadiendo que se culmina con una Resolución de Incumplimiento de deberes formales, donde se dice ”…Por cuanto se verificó para el momento de la fiscalización que la contribuyente…”. Explicando que entiende los diferentes procedimientos de determinación, pero al funcionario se le ordenó verificar y el resultado es una Resolución por incumplimiento de Deberes formales, pero la actuación y procedimiento de fiscalización fue otro, toda vez que su actuación en cuanto al levantamiento de las actas de requerimiento, citaciones, actas de recepción, se hicieron en función del articulo 127 del Código, o sea que estaba realizando un proceso de fiscalización, y de ser así, los resultados del procedimiento habrían sido otros, porque culminada la fiscalización, tendría que haberse levantado el acta de reparo.

2. - Denuncia el recurrente, que la fiscalización partió de un falso supuesto, toda vez que sus actuaciones no se configuran dentro del procedimiento normal que al efecto establecen las distintas normas impositivas. En este sentido, relata “…en la pagina 9 de la Resolución GRLA-DJT-ARJ-2004-315 de fecha 27/12/2004, la Administración Tributaria presenta una notoria contradicción para tomar la decisión administrativa, así tenemos cuando se dice: “…Del análisis efectuado al expediente administrativo… se pudo constatar que la P.A. fue notificada el 20/08/2002… surtiendo a partir de ese momento todos sus efectos legales… …luego se dice “…se concluye que el hecho de que el acta de requerimiento y acta de recepción y verificación señalan una fecha diferente (17/08/2002), (notificadas antes que la providencia) no acarrea nulidad del mismo, por cuanto la fiscal actuante fue autorizada en fecha 14/08/2002, y es a partir de esta fecha que puede, realizar sus actuaciones administrativas…” “… y una vez que se realiza o se efectúa la notificación al interesado del acto administrativo, este comienza a surtir sus efectos.” Señala entonces el accionante, que la propia Resolución supra identificada, hay dos actuaciones con fecha anterior a la providencia (17/08/2002), por consiguiente se esta en presencia irrefutable de un vicio de falso supuesto que hace que el acto administrativo sea nulo de nulidad absoluta.

   III

   PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

   A los folios 18, se encuentra original de la constancia de notificación del acto administrativo recurrido, debidamente suscrita por el representante legal de la recurrente. (F-18-02-2005)

   A los folios 25 al 29, consta en autos copia certificada del Acta Constitutiva de la Sociedad Mercantil DESARROLLO TURISTICO LA ENCANTADA C.A, inscrito en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 2-A, Numero 57, de fecha 20 de febrero de 2002.

   A los folios 30 al 32, corre inserto en el expediente copia simple de la cédula de identidad del ciudadano Vivas H.L.A., y copia simple del Registro de Información Fiscal de la Sociedad Mercantil DESARROLLO TURISTICO LA ENCANTADA C.A.

   A los folios 45 al 79, corre inserto en el expediente copia simple de documentos constitutivos del expediente administrativo, a saber, P.A. GRTI/RLA/2152 de fecha 14 de agosto de 2002, notificada en fecha 20/08/2002; Boleta de Citación notificada en fecha 16/08/20002, Acta de Comparecencia levantada en fecha 17/08/20002, suscrita por el contribuyente, la funcionaria actuante y dos testigos; Acta de Requerimiento RLA/DFPF/2002/RARC-01, Acta de Recepción y Verificación RLA/DFPF/2002/RARC-01; Acta de Retención Preventiva RLA/DFPF/2002/RARC-01; Acta de Inventario de Especies Alcohólicas Retenidas, todas de fecha 18/08/2002 y notificadas en fecha 20/08/2002; Comunicación dirigida al Jefe de la División de Fiscalización de parte del representante legal de la Sociedad Mercantil DESARROLLO TURISTICO LA ENCANTADA C.A, solicitando el reintegro de la mercancía retenida; C.d.R.d.B.A. de fecha 04 de octubre 2002; Acta de Devolución de Especies Alcohólicas, Relación de Especies Gravadas Especies Alcohólicas decomisadas; Registro Mercantil de la Empresa; Informe General de Fiscalización; Auto de Cierre del Expediente, de lo anterior se desprende los detalles del procedimiento administrativo aplicado al contribuyente.

   Todos los documentales anteriores son valorados de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

   IV

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   El presente Recurso Contencioso Tributario se interpuso con el objeto de impugnar la validez de la Resolución GRLA-DJT-ARJ-2004-315, de fecha 27 de diciembre de 2004, emitida por la Gerencia Regional de Tributos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y por medio de la cual se declara Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución de Imposición de Sanción identificada con el N° de Liquidación 050100227000063 que sanciona al contribuyente “por cuanto se verificó que para el momento de la fiscalización que el contribuyente expende especies alcohólicas sin registro ni autorización, en contravención a lo establecido en el articulo 45 de la Ley de Impuesto Sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, 30 y 36 de su reglamento”. Ante tal situación el recurrente expone su disconformidad alegando la presencia de vicios de nulidad absoluta que determinan la inexistencia del acto recurrido y lo imposibilitan para producir efectos en la vida del derecho.

   En este sentido se encuentra que el recurrente alega la existencia de vicios de procedimiento, en virtud de que la funcionaria fiscal actúa en base a las facultades concedidas en el articulo 127 del Código Orgánico Tributario, lo cual, a su decir, determina que se trate de un procedimiento de fiscalización y no de verificación, razón por la cual considera, ha debido emitirse la correspondiente acta de reparo con la consiguiente Resolución Culminatoria de Sumario. Como base de sus alegatos acude al señalamiento realizado en el propio texto de la Resolución de Imposición de Sanción, cuando señala: “…por cuanto se verificó al momento de la fiscalización…”.

   Ahora bien, con el objeto de resolver la presente controversia es preciso señalar que, la facultad de verificación ha sido ampliamente reconocida por la Jurisprudencia de la otrora Corte Suprema de Justicia, así como por el Tribunal Supremo de Justicia, que en diferentes sentencias han puntualizado:

   Como bien puede observarse de lo antes expuesto, el asunto de autos no se ajusta a los presupuesto legales de estas normas supra transcritas, pues la liquidación expedida a cargo de la contribuyente recurrente, cuya nulidad se demanda, no se origina de una actividad fiscalizadora de la Administración Tributaria, sino que es producto de la verificación efectuada con fundamento exclusivo en la información suministrada por dicho contribuyente, al declarar el hecho imponible.

   Interpretar en forma contraria los artículos 113 y 133 (hoy 118 y 142) del Código Orgánico Tributario in comento obligaría a la Administración Tributaria a seguir el procedimiento del Sumario Administrativo previsto en los artículos 135 (144 actual) y siguientes, aun en los casos en los cuales en la propia declaraciones hecha por el contribuyente estén contenidos todos los elementos de hecho que justifican suficientemente la objeción fiscal formulada por la Administración Tributaria. Desde luego, que en estos casos de simple verificación de las declaraciones, la administración tributaria debe, mediante Resolución expresa, motivar suficientemente dicha objeción a objeto de que el contribuyente conozca las razones que llevaron a la Administración Tributaria a modificar los resultados de su declaración en consecuencia ejercer los correspondientes recursos administrativos y judiciales de que dispone para su legitima defensa

   (Sentencia de la Sala Político Administrativa, Especial Tributaria, del 25 de marzo de 1998, con ponencia de la Magistrado Dra. Ilse van der Velde Hedderich.)

   “En efecto, desde hace mucho tiempo esta Sala ha sostenido, reiteradamente, que cuando el reparo fiscal sigue a una declaración de impuestos o a una solicitud expresa de reintegro, y proviene de las diferencias y contradicciones que encuentre la Administración Tributaria en dicha declaración o solicitud, lo que la Fiscalización debe hacer es una simple verificación de los datos y pretensión de la contribuyente. En tal caso, la contribuyente está perfectamente enterada de todas las circunstancias de derecho y de hecho que rodean su pretensión y, por tanto, no parece necesario que se siga el procedimiento de determinación tributaria y que, en consecuencia, se levante un acta inicial de fiscalización (subrayado de este tribunal) y se le exija al mismo contribuyente un escrito de descargo, tal como si sus pretensiones fueran desconocidas por él. Por esta razón es que en estos casos de declaraciones y solicitudes de reintegro, el procedimiento es simplemente de verificación por la autoridad fiscal de los hechos y fundamentos de derecho que justifican la declaración o solicitud del recurrente. También es preciso insistir en que, en estos casos de simple verificación de las declaraciones o solicitudes, la Administración Tributaria debe, mediante resolución expresa, motivar suficientemente dicha objeción a fin de que la contribuyente conozca las razones que llevaron a la Administración Tributaria a modificar los resultados de su declaración y, en consecuencia, pueda ejercer los correspondientes recursos administrativos y judiciales de que dispone para su legítima defensa. Así se declara. (Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa, Ponencia del Magistrado L.I.Z., de fecha 29 de enero de 2002, Sent N° 00083, Exp N°0502)

   Igualmente, la doctrina se ha pronunciado sobre tal potestad y ha establecido:

   “Verificación- Ajuste de las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, a fin de liquidar las diferencias a que hubiere lugar, sobre la base de los datos contenidos en ellas y en sus anexos, sin perjuicio de la facultad de la Administración de utilizar la información automatizada de que disponga para constatar la veracidad de las informaciones y documentos suministrados por los contribuyentes.

   Esta facultad se extiende a la verificación del cumplimiento de deberes formales establecidos en el Código y del cumplimiento de los deberes de retención y percepción; con la particularidad de que todos estos supuestos, se trata de una “comprobación abreviada”, según los vocablos utilizados por el Reglamento General de la Inspección de los Tributos de España, que no requiere de levantamiento de Acta de Reparo y cuyos resultados se plasman directamente en una Resolución de la Administración” (Ruan Santos, Gabriel, La Función de Determinación en el Nuevo Código Orgánico Tributario (FISCALIZACIÓN Y DETERMINACIÓN), Estudios Sobre el Código Orgánico Tributario de 2001, Pág. 411, Editorial Livrosca Caracas 2002)

   Se observa entonces, que la jurisprudencia es conteste al reconocer las amplísimas facultades de fiscalización que posee la Administración Tributaria, lo que significa que en estos casos, solo se debe proceder a realizar una constatación fáctica y jurídica de elementos que ya posee la administración, sin dar inicio a investigaciones adicionales, que requieran la participación activa del contribuyente, se trata pues, ateniéndose al significado mismo del término, de saber si es cierto o verdadero lo que se dijo o se pronosticó. Aún así, parte de la doctrina ha considerado que el procedimiento de verificación, tal y como lo prevé el Código Orgánico Tributario, transgrede derechos y garantías constitucionales al administrado o sujeto pasivo, y que como consecuencia de la ausencia de un procedimiento legalmente establecido, se llega a resultados ofensivos al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Efectivamente, la doctrina recientemente ha manifestado la existencia de ciertas incongruencias entre el procedimiento de Verificación y las Garantías Constitucionales, argumentando:

   Estas normas forzosamente llevan a concluir (máxime que se trata de un procedimiento esencialmente sancionatorio) que, aún cuando el procedimiento de verificación previsto en el Código Orgánico Tributario, excepcione del requisito de informar al sujeto pasivo sobre la iniciación de este procedimiento en su contra; la Administración debe notificar a los sujetos pasivos investigados, de la iniciación del procedimiento, independiente que este se efectué en las oficinas de la Administración, todo en resguardo del debido procedimiento, la garantía del uso y finalidad de las informaciones que constan en los registros de la Administración Tributaria y del derecho de ser informados sobre el estado de sus actuaciones por cuanto están directamente interesados.

   …El procedimiento de verificación en la forma como se desarrolla en la práctica viola la presunción de inocencia, en cuanto este requiere la necesaria demostración de culpabilidad. Ninguna persona puede ser considerada ni tratada como culpable mientras no haya en su contra una sentencia o resolución conclusiva firme, dictada en un proceso regular y legal que lo declare como tal después de haberse destruido o superado aquella presunción.

   …Así como no se concibe una sentencia sin juicio, tampoco es legitima la imposición de una sanción administrativa sin la previa sustanciación de un procedimiento administrativo.

   (Jornadas Venezolanas de Derecho Tributario, El Contencioso Tributario, Facultades de la Administración Tributaria y Derechos y Garantías de los Contribuyentes. El Procedimiento de Verificaciones el Código Orgánico Tributario y las Garantías Constitucionales consagradas en el Artículo 49 de la Constitución. Dra. F.D.S.. Pág.287 y 295, Editorial Torino, Caracas 2004)

   Visto desde esta óptica, se comprende lo gravoso que puede ser para al administrado el ser objeto de un procedimiento tan sucinto y violento, indubitablemente existen derechos fundamentales vinculados que podrían verse mermados por la aplicación del procedimiento de verificación, considerando que es imposible excluir el debido proceso de los procedimientos administrativos, asimismo, entiende este despacho que abrir el procedimiento de fiscalización podría abreviar la investigación, puesto que si el contribuyente tiene la posibilidad de participar en el procedimiento de determinación y fiscalización estará más conforme con la decisión administrativa, siendo más factible que este no ejerza los recursos administrativos o judiciales. Empero, es el criterio de esta juzgadora, que el procedimiento de verificación se justifica en los casos en que sólo se trata de una corroboración de los hechos y aplicación de derecho, que no requiere de un complejo razonamiento y cuya constatación es fehaciente sin necesidad de otras pruebas por parte del administrado, es decir, en casos como el de autos, en que el fiscal limita su actuación a constatar la existencia o inexistencia de un registro o autorización que acredite la facultad del contribuyente al expendio de bebidas alcohólicas en su establecimiento o local, encuentra esta juzgadora que para realizar esa comprobación no se precisa de la apertura de un procedimiento más extenso que el de verificación, lo que en ningún momento significa el desconocimiento del carácter falible de la Administración Tributaria, pero en todo caso el recurrente contará con los respectivos recursos administrativos y judiciales, los cuales acuden en salvaguarda de sus inmutables derechos constitucionales a la defensa y a la presunción de inocencia.

   De forma que en definitiva, si bien el procedimiento de verificación puede resultar dañoso a los intereses y derechos del administrado, en atención a lo sucinto del mismo, no es menos cierto que en algunos casos no parece razonable abrir un procedimiento constitutivo de determinación, entendiendo por éste, aquel conforme al cual la actividad procesal administrativa tiene por objeto dar origen a una decisión administrativa, es decir, es el procedimiento por medio del cual la Administración forma su propia voluntad. El procedimiento de verificación, se aplica a lo atinente a ilícitos formales o lo que parte de la doctrina ha denominado faltas instrumentales o violación de deberes formales, los cuales, en la mayoría de los casos deviene la imposibilidad de su defensa o su presunción de inocencia, se trata pues de hechos verificables con solo revisar datos, por lo que no es justificable la aplicación de un procedimiento de determinación o fiscalización.

   Por otro lado, es conveniente explicar que el procedimiento de Fiscalización, es aquel por medio del cual la Administración realiza actividades de investigación para proceder a la determinación de oficio sobre base cierta o base presuntiva, este procedimiento culmina con una Resolución Culminatoria de Sumario, en virtud de la cual la Administración Tributaria ejerce su facultad de pronunciarse en el procedimiento administrativo. Esta (la Resolución Culminatoria de Sumario) constituye el acto definitivo y por intermedio de la misma la administración examina la legalidad y corrección de las actuaciones llevadas a cabo por los órganos fiscalizadores, por ello ha sido calificado por la doctrina como el cauce formal para la formación o ejecución de la voluntad administrativa. Esto en el entendido de que la fiscalización comprende una actividad compleja, que se inicia mediante un conjunto de actos administrativos de mero trámite, los cuales delimitan la actuación de los funcionarios que realizan la investigación, logrando el resultado preliminar de la investigación el cual queda plasmado en el acta fiscal, de esta forma se inicia el proceso.

   La fase sumaria, viene precedida de una etapa de iniciación y sustanciación del procedimiento de determinación y fiscalización, por lo tanto esta no se verifica sin el cumplimiento previo de aquellas, se trata, de un procedimiento constitutivo de actos de contenido tributario con un iter procedimental bien estructurado, y que debe ser aplicado por la Administración Tributaria en los casos previstos en la ley, la procedencia de las solicitudes de devolución o recuperación de tributos presentada por los contribuyentes, así como en los casos en los que deba proceder a la determinación de oficio sobre base cierta o presunta. Pues bien, existen casos en los cuales es preciso aplicar un procedimiento mucho más breve, como es en el caso de la Verificación del Cumplimiento de Deberes Formales antes explicado, y así expresamente lo prevé el Código Orgánico Tributario en el artículo 172.

   De este modo, es preciso hacer mención de lo expuesto por el autor A.R.V.D.V., quien en sus “Estudios sobre el Código Orgánico Tributario de 2001”, remarcó la distinción entre fiscalización y verificación, así, la fiscalización requiere de una actividad investigativa de la Administración Tributaria, mientras que la verificación se concentra principalmente en un nueva revisión de los datos aportados por el sujeto pasivo, pues esta supone la existencia de hechos ciertos que no requieren de investigación.

   Del análisis del expediente administrativo se encuentra, que el Fiscal actuante se presentó en domicilio del contribuyente y presentó la correspondiente boleta de citación, posteriormente presentó al representante legal de la Compañía Anónima DESARROLLO TURISTICO LA ENCANTADA C.A, la P.A. por medio de la cual se notifica al contribuyente del inicio del procedimiento y del funcionario autorizado para llevarlo a cabo, seguidamente se entrega el Acta de Requerimiento, que es el documento administrativo por medio del cual se solicita al contribuyente la presentación al Funcionario Fiscal de una serie de documentos, de los que se logre demostrar el cumplimiento por parte de éste, de las obligaciones tributarias con observancia de todos de su requisitos formales. Y finalmente se levanta el Acta de Recepción y Verificación, con la que se deja constancia de los documentos recepcionados y si tales documentos cumplen los requisitos formales. Es esta la forma en que la Administración Tributaria realiza el procedimiento de Verificación, como se observa, no se trata de una investigación de fondo, solo se pretende constatar el cumplimiento de ciertas normas, que si bien no comprenden el deber sustancial, son determinantes para que se perfeccione el cumplimiento de la obligación tributaria. En este sentido, cuando la resolución de imposición de sanción señala que el incumplimiento se verificó en el momento de la fiscalización, se entiende que se trata de un error de forma del acto administrativo, que por si mismo no es capaz de viciarlo, puesto que si bien de la lectura de dicho acto pareciese que lo que se aplicó fue un procedimiento de Fiscalización, la simple revisión del expediente administrativo arroja que se trató del procedimiento previsto en el artículo 172 del Código Orgánico Tributario vigente. En tal virtud este tribunal encuentra improcedente el alegato de la parte actora en lo atinente al procedimiento aplicado a su representada y desestima la existencia del vicio de nulidad absoluta de los actos administrativos por ausencia del procedimiento legalmente aplicable. Y así se declara.

   En cuanto al vicio de falso supuesto alegado por el representante de la recurrente, en virtud de una presunta incongruencia en las fechas de notificación de ciertos actos de trámite del procedimiento de verificación fiscal, este despacho encuentra que del análisis detenido de las actas que conforman el expediente administrativo se infiere que tanto la P.A., Boleta de Citación, Acta de Comparecencia, Acta de Requerimiento, Acta Recepción y Verificación, Acta de Retención Preventiva, Acta de Inventario de Especies Alcohólicas Retenidas, fueron levantadas en fecha 17 de agosto de 2002, empero solo las Actas de Comparecencia, de Retención Preventiva, de Inventario de Especies Alcohólicas Retenidas, fueron notificadas en esa misma fecha 17/08/2002, así la P.A. y las Actas de Requerimiento y de Recepción y Verificación, fueron notificadas en la persona del representante legal de la empresa en fecha 20/08/2002, ello hace presumir al juzgador que la funcionaria fiscal al hacerse presente en el establecimiento comercial y constatar el expendio de bebidas alcohólicas sin autorización, procedió de manera inmediata a la retención de las especies alcohólicas, incluso antes de dar inicio al procedimiento de verificación con la notificación de la P.A., lo cual es plenamente justificable en razón de la naturaleza del ilícito cometido, según lo dispuesto en el Código Orgánico Tributario vigente:

   Artículo 108. Constituyen ilícitos relativos a las especies fiscales y gravadas:

   …Omissis…

4. Comercializar o expender especies gravadas, aunque sean de lícita circulación, sin autorización por parte de la Administración Tributaria.

   …Omissis…

   Quien incurra en el ilícito descrito en el numeral 4 será sancionado con multa de cincuenta a ciento cincuenta unidades tributarias (50 a 150 U.T.) y la retención preventiva de las especies gravadas hasta tanto obtenga la correspondiente autorización. Si dentro de un plazo que no excederá de tres (3) meses el interesado no obtuviere la autorización respectiva o la misma fuere denegada por la Administración Tributaria, se procederá conforme a lo dispuesto en los artículos 217, 218 y 219 de este Código…”(Subrayado añadido)

   De acuerdo con la norma anterior y dada la naturaleza del ilícito cometido resulta palmaria la necesidad de proceder de forma inmediata a realizar la retención de las especies, pues, no debe darse ningún margen de tiempo al sujeto infractor, pues podría sustraerse de la aplicación de la ley, desapareciendo la mercancía expedida sin autorización, bloqueando de este modo la labor preventiva represiva de la actuación fiscal. Con base en este razonamiento, encuentra este tribunal que no existe el vicio de falso supuesto aducido por el recurrente. Así se decide.

   En lo atinente a las costas procesales el artículo 327 del Código Orgánico Tributario señala:

   Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda

   …omissis.

   En palabras del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, “el instituto de las costas procesales esta íntimamente vinculado con el principio de la tutela judicial, por cuanto tiende a garantizar que el proceso no se convierta en un perjuicio patrimonial para la parte vencedora y su aplicación presupone el reconocimiento integro del derecho subjetivo del titular”. Según lo explica el Doctrinario J.G.P., para que haya una condena en costas deben concurrir varias circunstancias a saber: a) Haber sido parte en el proceso; b) haber sido vencido en el proceso; c) Haber actuado con temeridad. Igualmente el máximo tribunal, ha indicado que las costas son una sanción que se le impone a la parte que resulte totalmente vencido, así lo señalan las siguientes sentencias:

   N° 186 de fecha 08/06/2000, Sala de Casación Civil

   "Las costas procesales no forman ni pueden formar parte de la pretensión deducida, desde luego que ellas no son sino la sanción que se impone al litigante que resulta totalmente vencido en el proceso o en una incidencia. De allí que su pronunciamiento está supeditado al acontecimiento futuro e incierto del vencimiento total. En este sentido, las costas son un accesorio del fracaso absoluto y es deber del juez pronunciarse sobre su declaratoria sin necesidad de que se le exija y sin posibilidad de exoneración dado el supuesto dicho."

   En consecuencia al ser el juicio contencioso declarado Parcialmente Con Lugar, es totalmente improcedente la condena en costas, cónsonos con el criterio expuesto por el Supremo Tribunal, en palabras del Magistrado Dr. L.I.Z. en Sentencia N° 128 de fecha 19/02/04 fue preciso al señalar que:

   “…totalmente vencida una de las partes, en otras palabras, cuando el dispositivo del fallo del tribunal sea: “con lugar”, “sin lugar”, “procedente” o “improcedente”, según el caso; por lo que, cuando la decisión sea “parcialmente con lugar”, mal puede hablarse de una parte totalmente vencida, siendo improcedente entonces, condenatoria en costas alguna.”

   Según la norma y jurisprudencia trascrita al ser declarado Sin Lugar el presente recurso contencioso tributario, debe procederse a la condenatoria en costas del recurrente DESARROLLO TURISTICO LA ENCANTADA C.A, parte perdidosa en la presente causa, por la cantidad de CIENTO CUARENTA Y OCHO MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 148.000,oo) monto equivalente al 10% del valor de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 327 del Código Orgánico Tributario, así se decide.

   ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

1. - SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el ciudadano L.A.V.H., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-4.212.962, actuando en su carácter de Director Gerente de la Sociedad Mercantil DESARROLLO TURISTICO LA ENCANTADA C.A, identificada con el Registro de Información Fiscal (R.I.F) bajo el N° J-30890817-7, inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el día 20/02/20002, bajo el N° 57, Tomo 2-A, asistido por el abogado R.J.R.S. inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 35.039, contra la Resolución GRLA/DJT/ARJ/2004-315, de fecha 27/12/2004, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de administración aduanera y Tributaria (SENIAT)

2. -Se confirma la Resolución GRLA/DJT/ARJ/2004-315, de fecha 27/12/2004, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de administración aduanera y Tributaria (SENIAT)

3. - SE CONDENA EN COSTAS, a la Sociedad Mercantil DESARROLLO TURISTICO LA ENCANTADA C.A, por la cantidad de CIENTO CUARENTA Y OCHO MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 148.000,oo) de conformidad con lo dispuesto en el articulo 327 del Código Orgánico Tributario

4. - De conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela notifíquese.

   Dada, sellada y refrendada en el despacho de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los tres (03) Días del mes de m.d.D.M.S. (2006) 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

   A.B.C.S.

   JUEZ TITULAR

   B.R.G.G.

   LA SECRETARIA.

   En la misma fecha siendo la 3:00 PM se publicó la anterior sentencia, se registró bajo el N° 284 , dejándose copia para el archivo del Tribunal. En la misma fecha se libró oficio N° 9317 y 9318

   LA SECRETARIA.

   ABCS/ marianna

   Exp: 0811