Decisión nº 085-2010 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 17 de Noviembre de 2010

La contribuyente mediante formato de solicitud de solvencia con número preimpreso 276731 el 02 de Septiembre de 1998, exige certificado de solvencia ante la Unidad de Ingresos Tributarios Nueva Esparta del INCE, presentando planilla de depósito del agente de percepción Banco Unión N° 073056-3, de fecha 10 de julio de 1998, por concepto de cancelación de Acta de Reparo N° 0552 de fecha 18 de Junio de 1998, actualización monetaria e intereses compensatorios por la cantidad de Bs. 83.574.088,00 (Bs.F. 83.574,08), dicho certificado fue otorgado bajo el N° 193389.

Según constancia de la visita realizada en fecha 28 de Enero de 1999, la mencionada Unidad, emplazó a la contribuyente sobre la fidelidad de la planilla cuadriplicada del Banco Unión 073056-3, por no aparecer registrada en los estados de cuenta bancarios, presumiendo la falsedad del citado documento.

El 17 de Febrero de 1999, es elaborada la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 953, ratificando el Acta de Reparo N° 0552, la cantidad de Bs. 41.335.576,00 (BS.F. 41.335,57) por aportes del 2%; Bs. 593.456,00 (Bs.F. 593,45) por aportes del ½%; Bs. 29.236,00 (Bs.F. 29,23) por intereses moratorios; Bs. 4.192.903,00 (Bs.F. 4.192,90) por sanción del 10% sobre el tributo omitido; Bs. 31.077.455,00 (Bs.F. 31.077,45) por actualización monetaria; y Bs. 6.345.462,00 (Bs.F. 6.345,46) por intereses compensatorios sobre tributos.

Vista la negativa de la contribuyente de firmar la notificación de la Resolución Culminatoria del Sumario, su notificación fue practicada, de conformidad a lo establecido en el Artículo 133 Ordinal 3° del Código Orgánico Tributario, según acta de fecha 22 de Febrero de 1999. Contra el referido acto el 12 de Abril de 1999, la aportante ejerció Recurso Jerárquico; y, el 14 de Mayo de 1999, suscribe convenio de pago, con relación a la Resolución antes señalada.

El 15 de Octubre de 1999, la Gerencia General del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), emite Resolución S/N mediante la cual impone multa por la cantidad de Bs. 125.874.804,00 (Bs.F. 125.874,80) por defraudación; ejerciendo contra este acto Recurso Jerárquico en fecha 28 de Enero de 2000.

Posteriormente la Presidencia del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en fecha 12 de Julio de 2000, emite Resolución N° 210.100/349, notificada el 7 de Agosto de 2000, declarando sin lugar el Recurso Jerárquico, previamente ejercido.

Por disconformidad con la Resolución N° 210.100/349, de fecha 12 de Julio de 2000, notificada el 7 de Agosto de 2000, es que DESARROLLO TURISTICO I.B., C.A. interpuso en fecha 11 de Septiembre de 2000 el presente Recurso Contencioso Tributario por ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Región Capital.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. -De la recurrente:

   A.D.D.P.

   En este punto alega la representación de la aportante que, en el presente caso la Resolución recurrida, está viciada de nulidad, conforme lo dispuesto en el Artículo 19 Numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no haberse cumplido el procedimiento establecido en los artículos 142 y siguientes del Código Orgánico Tributario para su formación; es decir, sin haberse levantado previamente el Acta Fiscal a que se refiere el Artículo 144 del Código Orgánico Tributario, ni haber iniciado el correspondiente procedimiento sumario.

   El órgano de Administración Tributaria, a su parecer, sólo se limitó a realizar averiguaciones unilaterales, a nivel interno y directamente con la entidad bancaria Banco Unión, para llegar a la conclusión de que la recurrente cometió defraudación en el pago de la cantidad de Bs. 83.574.088,00 (Bs.F. 83.574,08), mediante Planilla de Depósito de Cuenta Corriente del Banco Unión N° 073056-3, de fecha 10 de Julio de 1998, sin haberse seguido las etapas procedimientales previstas en el Código Orgánico Tributario.

   Opina que la conclusión de la Administración Tributaria, en el presente caso, sobre la supuesta defraudación cometida, deriva de la simple observancia de las conclusiones contenidas en informe de fecha 20 de enero de 1999, referente a la evaluación administrativa a la Unidad de Ingresos Tributarios Nueva Esparta, practicada por la Oficina de Auditoria del INCE, así como de la Verificación en los Controles de este Organismo y del Informe emanado de la Gerencia de Ingresos Tributarios; pero nunca de un procedimiento administrativo de revisión y seguimiento de infracciones iniciado conforme lo establecido en el Artículo 142 del Código Orgánico Tributario.

   Observa que el Artículo 149 del Código Orgánico Tributario faculta a la Administración para omitir el levantamiento previo del Acta Fiscal, exclusivamente en los casos de imposición de sanciones de retención o percepción, siempre y cuando tales incumplimientos o infracciones no constituyan presunción de delito. De manera tal, que siendo la defraudación un delito tributario tal como se desprende de los artículos 94, 95 y 96 del Código Orgánico Tributario, no puede sancionarse sin el previo levantamiento del Acta Fiscal, como pretende hacerse en el presente caso.

   IMPROCEDENCIA DE LA MULTA IMPUESTA POR INEXISTENCIA DE DEFRAUDACIÓN

   Al respecto señala que la Administración Tributaria debe descartar la posibilidad de confirmar la comisión del delito de defraudación, ya que no se verifica uno de los requisitos que deben concurrir para su existencia, esto es, una intención dolosa, dañina o engañosa de la recurrente, dirigida a lograr un provecho en perjuicio directo del patrimonio de la Hacienda Pública Nacional, en este caso, del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

   De tal manera, considera que en el presente caso la responsabilidad por la falsedad de la Planilla N° 073056-3 de fecha 10 de Julio de 1998, es imputable al Contralor de la empresa por la fecha en que se realizó el pago y cuyas acciones, en su contra, se reserva la recurrente de conformidad con la legislación penal venezolana.

   Así las cosas, concluye la aportante que no cabe defraudación alguna en la obtención del Certificado de Solvencia de fecha 02 de Septiembre de 1998 emitido por el INCE, por cuanto escapaba a su conocimiento, para la fecha de su solicitud, que el documento que le servía de sustento, adolecía de vicios de ilegalidad o falsedad, como causa de una adulteración cuyo responsable fue el Contralor de la empresa, al margen de cualquier notificación a la recurrente.

   CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES

   Considera que en el presente caso aplican perfectamente las circunstancias atenuantes previstas en el Artículo 85 Numerales 2° y 4° del Código Orgánico Tributario, como es, “No haber tenido la intención de causar el hecho imputado de tanta gravedad” y “No haber cometido el indiciado ninguna violación de normas tributarias durante los tres (03) años anteriores a aquel en que se cometió la infracción”.

   Por lo que dada la ausencia de intencionalidad de la recurrente en la comisión de los hechos imputados por el INCE, solicita, en el supuesto por demás negado de que se desestimen los alegatos de nulidad del acto administrativo recurrido expuestos, se consideren aplicables las circunstancias atenuantes supra especificadas y, en consecuencia, se reduzca el monto de la multa impuesta con sustento en lo dispuesto en los artículos 93 y siguientes del Código Orgánico Tributario.

2. -De la Administración Tributaria:

   DELITO DE DEFRAUDACIÓN

   La Abogada E.C.S., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 58.498, en su carácter de apoderada del INCE indica que, específicamente en el caso de la Defraudación, el elemento subjetivo determinante es la intención de engañar a la Administración Tributaria. Cuando existe un supuesto de hecho subsumible en el Artículo 94 Numeral 5 del Código Orgánico Tributario, se aplica la presunción de intención de defraudar; por lo que la carga de la prueba se invierte, le corresponde entonces al contribuyente demostrar que no ha existido intención de engañar a la Administración Tributaria.

   Observa que, en el presente caso, la recurrente confiesa haberle tomado por sorpresa al descubrir las irregularidades en el Depósito N° 730563 de fecha 10 de Julio de 1998 de la cuenta corriente del Banco Unión y la aplicación de los artículos 93, 94 y 95 del Código Orgánico Tributario por parte del INCE; y por la otra, alega su propia torpeza cuando confiesa que quienes actuaban en su nombre en aquella época –específicamente el contralor de la empresa- actuó indebidamente.

   El propio Banco Unión, en comunicación de fecha 20 de Noviembre de 1998 certificó que, en sus respectivos registros contables, no se verificó el pago referido, de lo cual se deriva directamente la falsedad de la planilla de depósito N° 073056-3 de fecha 10 de Julio de 1998 y, por lo tanto el INCE confirma la presunción de intencionalidad prevista en el Artículo 94, numeral 5, del Código Orgánico Tributario, que el recurrente en ningún momento ha desvirtuado.

   DEBIDO PROCESO

   Al respecto niega, rechaza y contradice lo alegado por la recurrente en este punto, por cuanto la Administración Tributaria actuó en base a las potestades que le otorga expresamente el Artículo 84 del Código Orgánico Tributario, relativos a la competencia de actuación de oficio para la imposición de una sanción, otorgándole el derecho a la defensa, al notificarle debidamente y permitirle interponer el recurso contencioso tributario, no requiere aperturar un nuevo procedimiento de Determinación Tributaria, por cuanto esa no es la naturaleza jurídica de los hechos procesados, que es de tipo eminentemente penal.

   MULTA

   Concluye que, en el presente caso, coexisten hechos admitidos, aceptados y reconocidos tácita y expresamente por la recurrente, concentrados en su intención dolosa de defraudación fiscal en su propio provecho y en perjuicio del INCE, pues aquélla sorprendió la buena fe de la Administración Tributaria del INCE, haciéndole creer mediante fiscalización de la planilla bancaria en cuestión, que había pagado el monto de las obligaciones tributarias y sanciones pecuniarias a su cargo establecidas en el Acta de Reparo N° 5552 de fecha 18 de Junio de 1998, con el deliberado propósito de obtener y usar –porque en ningún momento la devolvió- la solvencia in comento.

   III

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Una vez examinados los alegatos expuestos por la recurrente con respecto a la polémica planteada, esta Juzgadora colige que el thema decidendum en el caso en cuestión, está referido a determinar si el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad por i) Violación del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso; ii) Improcedencia de la sanción de defraudación; y iii) Procedencia o no de la aplicación de circunstancias atenuantes.

   i) De la Violación del Derecho a la Defensa y Falta Absoluta del Procedimiento legalmente establecido:

   La recurrente alega que en el presente caso, la Administración Tributaria dictó la multa impuesta, posteriormente confirmada con la resolución sometida a nulidad, con falta absoluta del procedimiento legalmente establecido, lo que trae como consecuencia la violación de su derecho a la defensa. Contrario a dicho planteamiento, la apoderada judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), señaló:

   … La Resolución N° 210.100/349 de fecha 12-7-2000 se produjo como consecuencia de la actuación delictual de la recurrente, y tiene como causa originaria el Acta de Reparo N° 5552 de fecha 18-06-98 por la que se siguió el respectivo procedimiento de determinación tributaria que dio lugar al monto de Bs. 83.574.088,00 de bolívares, que la recurrente fraudulentamente simuló pagar de acuerdo a los hechos plenamente probados que constan en el expediente… otorgándole el Derecho a la Defensa como en efecto le otorga al notificarle debidamente y al permitirle interponer el recurso contencioso tributario, no requiere aperturar un nuevo procedimiento de determinación tributaria, por cuanto esa no es la naturaleza jurídica de los hechos procesados…

   Bajo este contexto se evidencia que la Resolución recurrida, una vez efectuada la verificación correspondiente, fue emitida por inexistencia del abono en la Cuenta Recaudadora Nacional INCE N° 001293141, así como la adulteración material de la planilla N° 0000730563, correspondiente al Banco Unión, de fecha 10 de Julio de 1998, por Bs. 83.574.088,00, previa verificación de la precitada cuenta, no encontrándose registro alguno del presunto abono.

   Por su parte, el Código Orgánico Tributario, promulgado en el año 1994, aplicable racione temporis, trajo dentro de su normativa, las siguientes disposiciones en relación con el origen del procedimiento de verificación, en su artículo 118, en los siguientes términos:

   La Administración Tributaria podrá verificar la exactitud de las declaraciones y proceder a la determinación de oficio, sobre base cierta o sobre base presuntiva, en cualquiera de las siguientes situaciones:

   1.- Cuando el contribuyente o responsable hubiere omitido presentar la declaración o cuando no hubiere cumplido con la obligación tributaria en los casos donde no se exija declaración.

   2.- Cuando la declaración ofreciera dudas debidamente fundadas y razonadas relativas a su veracidad o exactitud.

   3.- Cuando el contribuyente debidamente requerido conforme a la Ley no exhiba los libros y documentos pertinentes.

   4.- Cuando así lo establezca este Código o las leyes tributaria, las cuales deberán expresamente señalar las condiciones y requisitos para que proceda

   .

   De lo antes expuesto este Tribunal observa que la multa aplicada a cargo de la contribuyente, cuya nulidad se demanda, no se originó de una actividad fiscalizadora de la Administración Tributaria, sino que es producto de la verificación efectuada con fundamento en la revisión de la existencia del abono en la Cuenta Recaudadora Nacional del INCE así como la adulteración de la planilla de depósito N° 0000730563. En consecuencia, contrario a lo aseverado por la recurrente, la Administración Tributaria, al examinar actividades inherentes al sujeto pasivo del tributo, podía aplicar el procedimiento de verificación, por cuanto el citado artículo 118 la facultaba para proceder de esa manera.

   Siendo, entonces, que el delito de Defraudación es perseguible de oficio, incluso por la Fiscalía General de la República, de conformidad con el Artículo 292 del Código Orgánico Procesal Penal, y existiendo una presunción en contra de la recurrente, prevista en el Artículo 94, numeral 5 del Código Orgánico Tributario, ésta se encuentra al margen de la Ley, la Administración debe ejercer sus facultades en protección de la Hacienda Pública.

   En todo caso, este Tribunal puede observar que el acto impugnado no requiere de un procedimiento sumario, pues no se trata de un procedimiento de fiscalización, sino de un procedimiento de verificación del cumplimiento de la normativa aplicable. En razón de lo antes expuesto, no existe ausencia de procedimiento ni tampoco violación alguna al derecho a la defensa de la recurrente. Así se declara.

   ii) De la Improcedencia de la Sanción:

   Una vez analizadas las actas procesales, esta Juzgadora observa que la representación de DESARROLLO TURISTICO I.B., C.A., al ejercer el presente recurso sostuvo: “la falsedad de la mencionada planilla N° 073056-3 de fecha 10-7-98, que en todo caso resulta imputable a una sola persona, en este caso: el Contralor de la empresa para la fecha en que se realizó el pago y cuyas acciones en su contra se reserva nuestra representada…”

   Por remisión del Artículo 223 del Código Orgánico Tributario se deben observar las reglas del Código de Procedimiento Civil, y en especial la contenida en su Artículo 12 que señala:

   Artículo 12.- Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procuraran conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe. (Subrayado y resaltado añadido)

   Lo anterior hace concluir a esta Sentenciadora que al no presentarse prueba alguna dirigida a demostrar que la contribuyente realmente no cometió Defraudación según el Artículo 93 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, se debe desechar la solicitud de nulidad del acto impugnado y por lo tanto declararla sin lugar, no sin antes advertir que no se trata de someter la conducta del Juez Contencioso Tributario dentro del principio dispositivo, sino de hacer notar que no existen pruebas a evaluar.

   En armonía con lo transcrito, cabe recordar la presunción de veracidad y legalidad de la que se encuentran revestidos los actos administrativos, mientras no se demuestre lo contrario. Por lo tanto, el reconocimiento por parte de la contribuyente de la inobservancia del Contralor de la Empresa a las disposiciones legales y, aunado a ello, la absoluta inactividad probatoria de elementos suficientes dispuestos a destruir dicha presunción; en consecuencia, se confirma la infracción cometida. Así se decide.

   Ahora bien, la contribuyente fue sancionada por defraudación, por inexistencia del abono en la cuenta recaudadora nacional INCE N° 001293141, así como la adulteración material de la planilla N° 0000730563, correspondiente al Banco Unión, de fecha 10 de Julio de 1998, por Bs. 83.574.088,00.

   Así tenemos que los artículos 93, 94 Numeral 5 y 95 del Código Orgánico Tributario establecen:

   Artículo 93.- Comete defraudación el que mediante simulación, ocultación maniobra, o cualquier otra forma de engaño, obtenga para sí o para un tercero, un provecho indebido a expensas del derecho de sujeto activo a la percepción del tributo.

   Es agravante la circunstancia de que la defraudación se cometa con la participación del funcionario que, por razón de su cargo, intervenga en los hechos constitutivos de la infracción.

   Artículo 94.- Se presume la intención de defraudación, salvo prueba en contrario, cuando ocurra alguna de las circunstancias siguientes:

   …/…

   5. Presentación o utilización de comprobantes, planillas, facturas, especies fiscales u otros documentos falsos…

   Artículo 95.- La defraudación será penada con multa de dos a cinco veces el monto del tributo omitido, sin perjuicio de las sanciones previstas en el Código Penal.

   Podrán aplicarse además, conjunta o separadamente:

   a) Comiso d elas mercancías u objetos, y de los vehículos y demás elementos utilizados para la comisión de la infracción.

   b) Clausura del establecimiento donde se hubiere cometido la infracción, por un máximo de seis (6) meses, cuando dicho establecimiento sea elemento esencial para la comisión de la infracción.

   En igual de circunstancias, esta Sentenciadora también aprecia que el Gerente de la Agencia de Porlamar del Banco Unión mediante comunicación de fecha 20 de Noviembre de 1998, informó a la Gerencia de Auditoria del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) “atendiendo solicitud de información realizada por ustedes bajo el N° 8 de fecha 19-11-98, por medio del presente cumplo con informarle que la planilla de depósito N° 730563, por Bs. 83.574.088,00 de la empresa Desarrollo Turístico I.B. al INCE, no se encuentran en nuestros registros. Aprovecho la oportunidad para comunicarle que estas planillas se reciben bajo la modalidad de efectivo y cheque de gerencia del Banco Unión. Se verificó en la cuenta recaudadora el 20-11-98 en el mes de diciembre de 1997 y julio 1998, sin encontrar registrado dicho pago” (Folio 123 del presente expediente), de lo cual se deriva que la referida planilla es falsa y la recurrente en ningún momento lo ha desvirtuado, de esta manera, se confirma la sanción impuesta por defraudación. Así se decide.

   iii) En relación con la procedencia o no de la aplicación de circunstancias atenuantes en el cálculo de la multa impuesta, este Tribunal observa:

   Señala la recurrente que esas circunstancias atenuantes se encuentran previstas en los numerales 2 “no haber tenido la intención de causar el hecho imputado de tanta gravedad”, y 4 “no haber cometido el indicado ninguna violación de normas tributarias durante los tres años anteriores a aquél en que se cometió la infracción” del Artículo 85 del Código Orgánico Tributario.

   Así, este Tribunal advierte que la circunstancia alegada como atenuante relativa a “no haber tenido la intención de causar el hecho imputado de tanta gravedad” no es procedente, pues, por el solo hecho de haber cometido una infracción, se produce la sanción que se trasmuta en una multa tal como lo consagra el Artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994.

   En razón de lo dispuesto precedentemente, toda infracción tributaria que representa el quebrantamiento de las leyes por la disminución de los ingresos fiscales configura el delito de contravención, y al no haberse imputado la comisión de un ilícito más grave que el efectivamente imputado, habría que declararse en todo caso la improcedencia de este alegato. Así se declara.

   En cuanto a la segunda circunstancia invocada, “no haber cometido el indicado ninguna violación de normas tributarias durante los tres años anteriores a aquél en que se cometió la infracción”, este Tribunal debe decir que no consta en autos que el contribuyente haya cometido ninguna violación de las normas tributarias durante los tres años anteriores con relación a aquel de la comisión del incumplimiento sancionado.

   Dicho lo anterior, como quiera que del examen de autos quedó plenamente demostrado que la representación de la Administración Tributaria no aportó al expediente administrativo prueba alguna tendente a demostrar la comisión de alguna infracción, distinta a la de autos, cometida por la contribuyente, es por lo que este Tribunal considera procedente la existencia de la atenuante contemplada en el numeral 4 del Artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994 referida a “no haber cometido el indicado ninguna violación de normas tributarias durante los tres (03) años anteriores a aquel en que se cometió la infracción”, este Tribunal resuelve declarar la procedencia de su alegato. Así se declara.

   IV

   DECISIÓN

   De acuerdo a las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil DESARROLLO TURISTICO I.B., C.A. contra la Resolución N° 210.100/349, emanada de la Presidencia del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actualmente INCES, en fecha 12 de Julio de 2000, mediante la cual confirma la multa impuesta por la cantidad de Bs. 125.874.804,00 (Bs.F. 125.874,80); y, en virtud de la presente decisión se declara: