Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 17 de Marzo de 2005

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

194° y 146°

1. Identificación de las partes

   Parte actora: Desarrollos Capedi, C.A., empresa inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 09.09.1975, anotada bajo el Nº 47, Tomo 47-A segundo.

   Apoderados judiciales de la parte actora: J.V.S.O. y J.V.S.R., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° 2.107.705 y 10.539.314, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 1497 y

   Parte demandada: P.A.M.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.396.128, domiciliado en el sector Playa el Agua, Municipio A.d.C.d.E.N.E..

   Apoderado judicial de la parte demandada: M.R.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.826.163, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 23.231.

   II.-Breve reseña del proceso

   Mediante oficio N° 7928-01 de fecha 17.05.2001 (f. 173) el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta remite a esta Alzada constante de ciento setenta y tres (173) folios útiles el expediente N° 5594/99 y su cuaderno de medidas constante de ciento veintidós (122) folios útiles, con motivo del recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial de la parte demandada M.R.R., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 23.231 contra el fallo dictado por el mencionado tribunal en fecha 18.04.2001 en el juicio por resolución de contrato de comodato incoado por la empresa Desarrollos Capedi, C.A. contra el ciudadano P.A.M.V..

   En fecha 24.05.2001 (f.174 y 175) el tribunal dicta auto dándole entrada al expediente y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil se fija el vigésimo (20) día de despacho siguiente a la fecha para que las partes presenten informes.

   En fecha 25.06.2001 (f. 176 al 193) el abogado M.R.R., apoderado de la parte demandada presenta escrito de informes constante de dieciocho (18) folios útiles.

   En fecha 25.06.2001 (f. 194) mediante diligencia el apoderado de la parte actora abogado J.V.S.O. presenta escrito de informes constante de cinco (05) folios útiles, los cuales están insertos a los folios 195 al 199.

   En fecha 02.07.2001 (f.200 al 204) el apoderado de la parte actora abogado J.V.S.O., presenta escrito de observación a los informes constante de cinco (05) folios útiles.

   En fecha 11.07.2001 (f.205) mediante auto el tribunal declara vencido el lapso de informes y aclara a las partes que la causa entró en estado de sentencia a partir del día 11.07.2001 conforme a lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 30.05.2002 (f.206) mediante diligencia el apoderado de la parte demandada abogado M.R.R. solicita a este Tribunal Superior emita conforme a derecho pronunciamiento en la causa.

   En fecha 26.11.2002 (f.207) mediante diligencia el apoderado de la parte demandada abogado M.R.R. solicita a la nueva juez de este Despacho se avoque al conocimiento de la causa.

   En fecha 02.12.2002 (f.208) mediante auto la nueva jueza titular se avoca al conocimiento de la causa y ordena la notificación de las partes. La boleta de notificación librada para notificar a la parte actora cursa al folio 209 de este expediente.

   En fecha 07.01.2003 (f.210) mediante diligencia el alguacil de este despacho ciudadano R.L.I.C. consigna boleta de notificación debidamente firmada por el abogado J.V.S.O. apoderado judicial de la empresa Desarrollo Capedi C.A. La boleta debidamente firmada cursa al folio 211 de este expediente.

   En fecha 31.03.2003 (f.212) mediante auto el tribunal difiere el lapso para dictar sentencia para dentro de los treinta (30) días continuos siguientes a esa fecha de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 08.12.2003 (f.213), mediante diligencia el abogado M.R.R., solicita a este Tribunal se sirva dictar sentencia en la presente causa.

   En fecha 02.02.2005 (f.214 al 216), la ciudadana B.P., titular de la cédula de identidad Nº 3.824.069, en su condición de Gerente General de la Compañía Depositaria Judicial Oriente C.A., debidamente asistida por el abogado M.A.E., titular de la cédula de identidad Nº 11.539.591 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 76.278, mediante escrito constante de tres (03) folios útiles y nueve (09) anexos solicita se ratifique la medida innominada de entrega material decretada por el tribunal de la causa.

   Consta a los folios 218 al 225 justificativo de testigos evacuados ante la Oficina Notarial de Pampatar de este Estado en fecha 28.01.2005, presentados por la ciudadana B.P., en su condición de Gerente General de la Compañía Depositaria Judicial Oriente C.A.

   En fecha 11.02.2005 (f.226 al 228), mediante auto el tribunal ordena el desglose del escrito presentado por la ciudadana B.P. y sus anexos que fue agregado a este expediente y su incorporación al cuaderno de medidas.

   En la oportunidad legal este Tribunal Superior no dicto el fallo respectivo por lo que pasa hacerlo ahora en los términos que a continuación se expresan:

3. Trámite de instancia

   La demanda

   La acción de resolución de contrato de comodato fue intentada por el abogado J.V.S.O., apoderado judicial de la empresa Desarrollo Capedi C.A., aduciendo en su libelo de demanda.

   Que su representada procedió a celebrar un contrato de comodato con el Sr. P.A.M.V. (…) sobre un inmueble propiedad de su representada conformado por una porción de terreno situada en la parte que linda con la carretera que conduce de El Tirano al sector Playa el Agua circunscrita al espacio donde el comodatario estableció una actividad comercial de expendio de comidas y bebidas alimenticias, especialmente cachapas y cocadas. La porción dada en comodato forma parte de una mayor extensión comprendida entre la señalada carretera nacional y las riberas del m.c., todo lo cual se evidencia del documento otorgado por ante (sic) la Notaría Pública Primera de Porlamar, el 11 de agosto de 1997, bajo el Nº 90, tomo 86, de los libros de autenticaciones llevados por dicho organismo. Que acompaña copia certificada marcada con la letra “B” el contrato de comodato cuya resolución se pide y copia del documento de propiedad marcado con la letra “C”.

   Que el mencionado contrato de comodato establece en su cláusula séptima: “El término de presente contrato, es decir, su duración es de un año, prorrogable, siempre que no haya necesidad de interrumpirlo como se ha estipulado, previa la notificación referida”. Que la cláusula primera del contrato de comodato en su contenido establece “… siendo expresamente convenido que el comodatario, lo destinará exclusivamente al uso antes indicado, con cargo de restituirlo al final del término que se establece en este contrato o en el que se apremie al comodante, previa notificación con treinta (30) días de anticipación”.

   Que la prorroga establecida en la cláusula séptima del presente contrato se encontraba condicionada a la voluntad de “el comodante” quien no tuvo inconveniente en prorrogarlo por un año más, o sea, hasta el día 11 de agosto de 1999. Por ello con la debida anticipación al vencimiento de la prórroga de dicho comodato participó a El Comodatario que a partir del día 11.08.1999, el mencionado contrato del cual era beneficiario no le sería renovado, por lo que a partir de esa fecha estaría en la obligación de devolver el inmueble que se le había dado en comodato.

   Que la participación le fue hecha al comodatario el día 22 de enero de 1999 por el Juzgado Primero de los Municipios Arismendi, A.d.C. y Gómez de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta la cual acompaña marcada con la letra “D”.

   Que la notificación cumplió con todos los requisitos establecidos contractualmente ya que se participó con más de treinta (30) días a la fecha de finalización del presente contrato, es decir, el 11 de agosto de 1999, aparte de que (sic) por virtud del artículo 1731 del Código Civil, el comodatario está obligado a restituir la cosa prestada a la expiración del término convenido. Que a pesar de habérsele vencido el termino convenido y a la exigencia de su representada de que le sea devuelta la porción de terreno que se le había cedido gratuitamente, el comodatario no ha dado cumplimiento a su obligación contractual de hacer entrega del inmueble dado en comodato, con las construcciones y/o bienhechurías existentes en el mismo.

   Que en el contrato de comodato suscrito por ambas partes, y el cual acompaña marcado con la letra “B”, en sus cláusulas respectivas, dice lo siguiente: Primera: “El comodante entrega a el comodatario en comodato en forma gratuita una porción de terreno que forma parte de una mayor extensión, ubicada en la vía carretera que conduce de el Tirano al sector Playa el Agua, cuya extensión se encuentra comprendida entre las señaladas carretera nacional y las riveras del m.c. y a (sic) porción que comprende el comodato está situada en parte que linda con la señalada carretera, circunscrita al espacio donde el comodatario establece una actividad comercial de expendio de comidas y bebidas alimenticias, especialmente cachapas y cocadas, en jurisdicción del mencionado Municipio, siendo convenido expresamente que El Comodatario lo destinará exclusivamente al uso antes indicado con el cargo de restituirlo al final del término que se establece en este contrato o en el que apremia a El Comodante, previa notificación con treinta días de anticipación”. Sexta: “Si a los fines del uso que requiera el comodatario de la porción de terreno objeto del contrato para el interés de su explotación, tuviere que realizar construcciones o bienhechurías, estas serán de su cargo y riesgo y al final del contrato y/o devolución del inmueble por cualquier causa estas quedaren en el inmueble integrándolos, podrá el comodante a su propia voluntad, previa su estimación reembolsarle las cantidades de bolívares que pudieren resultar de ellos. Séptima: El término del presente contrato, es decir, su duración es de un año, prorrogable, siempre que no haya necesidad de interrumpirlo como se ha estipulado, previa la notificación referida”.

   Fundamenta su acción en los artículos 1133, 1159, 1160, 1167, 1726, 1729, 1731, 1269 y 1732 del Código Civil y pide que el demandado convenga o sea condenado por el tribunal en que el contrato de Comodato suscrito por su representado y éste en fecha 11.08.1997 venció el 11.08.1999; que como consecuencia de haber vencido el término de duración de dicho contrato de comodato, se encuentra en la obligación de realizar la inmediata desocupación y entrega del inmueble dado en comodato, suficientemente descrito en la presente demanda, con las mejoras y bienhechurías sobre él existentes y que pague las costas y costos del presente procedimiento.

   De conformidad con lo establecido en el artículo 36 del Código de Procedimiento Civil estima la presente demanda en la cantidad de Treinta Millones de bolívares (Bs. 30.000.000), tomando en cuenta para ello el valor del área de terreno dada en comodato.

   De conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil solicita al tribunal proceda a decretar medida innominada de entrega material de la porción dada en comodato, por cuanto la permanencia del comodatario en el uso del terreno dado en comodato, está impidiendo a su representada el desarrollo de la totalidad del terreno dentro del cual se encuentra la porción entregada en comodato. Que con la medida solicitada se impide que a su representada se le cause un daño innecesario, pues mientras se mantenga la ocupación de parte del terreno, no se podría efectuar la operación señalada. Que al practicarse la medida solicitada, cesaría la continuidad de la lesión. Que de conformidad con lo establecido en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil establece como domicilio procesal el edificio Banco Unión, 1º piso, Grupo Juris, Av. (sic) 4 de mayo, Porlamar Edo (sic) Nueva Esparta.

   Que solicita que la citación del demandado sea realizada en forma personal a fin de que le absuelva posiciones juradas en la oportunidad que fije el tribunal, y por lo cual un directivo de su representada, que será señalado con anterioridad a dicho acto será dispuesto a absolverlas. Solicita que la presente demanda sea admitida, sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva.

   En fecha 10.11.1999 (f.6 al 22), mediante diligencia el abogado J.V.S.R., titular de la cédula de identidad Nº 10.539.314 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 58.906, consigna los recaudos originales señalados en el libelo de la demanda para que los mismos surtan sus efectos legales.

   En fecha 15.11.1999 (f.23), el Tribunal de la causa, admite la demanda y ordena la citación de la parte demandada ciudadano P.A.M.V., para que comparezca a dar contestación a la demanda y absuelvas las posiciones juradas al segundo día siguiente al vencimiento del término de la contestación de la demanda y en cuanto a la medida solicitada el tribunal ordena abrir cuaderno de medidas.

   En fecha 07.04.2000 (f.26) mediante diligencia el abogado M.R.R., consigna Poder que acredita la representación que ejerce en nombre del demandado ciudadano P.A.M.V.. El poder consignado esta inserto a los folios 27 al 29 de este expediente.

   En fecha 17.04.2000 (f. 30 al 32), el abogado M.R.R., en la oportunidad fijada para dar contestación a la demanda, el apoderado judicial de la parte demandada no contesta, sino que opone la cuestión previa contenida en el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 27.04.2000 (f. 33 al 50) el apoderado judicial de la parte actora presenta escrito de contestación alegando que cualquier vicio que afectare la validez del poder quedó convalidada.

   En fecha 02.05.2000 (f.51), el apoderado de la parte demandada, ciudadano M.R.R., mediante diligencia y de conformidad con el artículo 429, párrafo segundo del Código de Procedimiento Civil, por cuanto se observa que los recaudos promovidos por el accionante que no son originales ni certificados, solicita al tribunal no le de ningún valor al no aceptarlos como válidos y al haber sido promovidos fuera de la oportunidad procesal.

   En fecha 01.06.2000 (f.52 al 76) el apoderado judicial de la parte actora, abogado J.V.S.R., consigna: ejemplar del diario Gaceta Municipal del Distrito Federal del 8 de noviembre de 1975, en donde consta la publicación del Acta Constitutiva-Estatutos de la compañía, marcado con la letra “A” y copia certificada del acta de la Asamblea de la compañía celebrada el día 5 de octubre de 1998, en la cual se acordó la reforma de la cláusula octava de los Estatutos Sociales de la compañía, marcada con la letra “B”.

   En fecha 12.06.2000 (f.77), el apoderado judicial de la parte demandada, abogado M.R.R., solicita al tribunal dicte sentencia incidental correspondiente a la cuestión previa interpuesta, por cuanto el término señalado por el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil está vencido.

   En fecha 14.06.2000 (f. 79 al 82) el tribunal de la causa dicta fallo correspondiente a las cuestiones previas, y en su dispositiva declara: Primero: Con lugar la cuestión previa contenida en el numeral 3 del artículo 346 opuesta por la parte demandada. Segundo: Se ordena subsanar el defecto con base a lo dispuesto en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil en su numeral 3. Tercero: Se condena en costa de esta incidencia a la parte actora por haber sido totalmente vencida.

   En fecha 20.06.2000 (f. 83), mediante diligencia el apoderado de la parte demandada, abogado M.R.R., se da por notificado de la sentencia incidental y solicita se notifique a la parte actora.

   En fecha 22.06.2000 (f.84), mediante diligencia el apoderado de la parte demandada, abogado M.R.R., solicita se ordene librar la correspondiente boleta de notificación a la parte actora en el siguiente domicilio procesal: Edificio Banco Unión, Piso 1, Grupo Juris, Avenida 4 de mayo, Porlamar, Edo. (sic) Nueva Esparta.

   En fecha 28.06.2000 (f.85), mediante auto el tribunal de la causa ordena librar boleta de notificación a la parte actora, empresa Desarrollos Capedi C.A., en las personas de sus apoderados judiciales abogados J.V.S.O. y/o J.V.S.R. y en esa misma fecha se libró la boleta ordenada, la cual cursa al folio 86 de este expediente.

   En fecha 10.07.2000, (f.87) el alguacil del tribunal de la causa consigna boleta de notificación debidamente firmada por el apoderado de la parte actora, abogado J.V.S.R., la cual está inserta al folio 88 de este expediente.

   En fecha 12.07.2000 (f.89 y 90), mediante diligencia los ciudadanos J.L.M. y C.Q.G., en su carácter de Administrador Gerente y Administradora General de la compañía Desarrollos Capedi C.A., debidamente asistidos por el abogado J.V.S.O., subsanan el defecto u omisión invocada por cuanto fue declarada con lugar la cuestión previa contenida en el numeral 3º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 12.07.2000 (f.91) mediante diligencia el apoderado judicial de la parte demandada Dr. M.R.R., solicita al tribunal considere o no la sugerencia dentro del lapso preclusivo de la Ley procedimental.

   En fecha 17.07.2000 (f. 92 al 93), mediante diligencia el apoderado de la parte actora Dr. J.V.S.R. expresa que el tribunal debe considerar subsanado el defecto del poder en los términos realizados por los ciudadanos J.L.M. y C.Q.G., por cuanto no está en discusión la calidad (sic) de accionistas.

   En fecha 18.07.2000 (f.99) mediante auto el Tribunal considera que fue debidamente subsanada la cuestión previa contenida en el numeral 3º del artículo 346 y advierte a la parte accionada que desde esa fecha -exclusive- se inicia el lapso previsto en el artículo 358 del Código de Procedimiento Civil para contestar la demanda.

   La contestación

   En fecha 26.07.2000 (f. 95 al 105), el apoderado de la parte accionada Dr. M.R.R., mediante escrito da contestación al fondo de la demanda incoada contra su representado, en los siguientes términos:

   Que el actor carece de interés para proponer su demanda, a menos que se desatienda lo que prescribe el artículo 16 de nuestro Código de Procedimiento Civil, por ello la rechazo, niego y contradigo, tanto en los hechos como en cuanto al derecho, al tiempo que le opongo a la demandante Sociedad Mercantil “Desarrollos Capedi C.A”, (…), la falta de cualidad o la falta de interés, conforme al 2º párrafo del artículo 361 ejusdem.

   Que en efecto el 11 de agosto de 1997, se suscribió un contrato de comodato entre mi mandante P.A.M.V. y el fallecido R.Q.M., quien textualmente expresó que lo hacía “… actuando por la propietaria, la sociedad mercantil “Desarrollos Capedi C.A…”, contrato que aparece con la demanda marcado “B”.

   Que con motivo a la acción por incumplimiento del referido contrato de comodato, surgió como defensa la cuestión previa que prosperó, indicándose en la sentencia incidental la obligación impuesta a la actora de subsanar la insuficiencia del poder que ilegítimamente había sido otorgado a sus representantes en juicio, por lo que se consignó el Registro Mercantil (sic) de la accionante y por su intima vinculación, el acta de la asamblea extraordinaria de accionistas de la empresa celebrada el 5 de octubre de 1998.

   Que el Registro Mercantil (sic) de la accionante (01/sep/1975) (sic) “Desarrollos Capedi C.A.” establece en (sic) cláusula octava, textualmente lo siguiente “La dirección de los negocios de la compañía queda encomendada a un administrador quien tendrá que ser accionista de la sociedad…”, la cual es modificada en la ya referida acta de asamblea general de accionistas de fecha 5 de octubre de 1998. (…).

   Que es de hacer notar que R.Q.M., el mismo que actúa por la compañía “Desarrollos Capedi C.A.”, en el contrato de comodato, dio en venta, en el año 1995, la totalidad de las acciones que poseía en la empresa, es decir, cincuenta (50) y que su señora esposa Y.G.d.Q., aparece autorizando la venta que éste hizo en su respectiva oportunidad, vale decir, en el año 1995.

   Que con relación a la modificación de la cláusula octava, quedó encomendada la dirección de los negocios a una Junta Directiva, integrada por tres miembros, a saber: Un administrador General (C.Q.G.) y dos administradores Gerentes (R.T. y J.L.M.), quienes ejercen sus funciones a partir de la fecha de dicha acta, es decir, 5 de octubre de 1998.

   Que el acta en referencia contempla dos momentos históricos claramente definidos: A.- el del año 1995, en el cual R.Q.M., se desprende por venta, de todas sus acciones de la sociedad mercantil Desarrollo Capedi C.A., parte demandante en este juicio y B.- el que se inicia a partir del 5 de octubre de 1998 con la modificación de la cláusula octava del Registro Mercantil (sic) de la compañía, que cambia el régimen de administración de ésta y es precisamente este corte en el tiempo, que va del año 1995 al 5 de octubre de 1998, la piedra angular que resuelve y permite dar lo que corresponde en derecho.

   Que con la venta de las acciones del socio R.Q.M. en el año 1995, tal como expresa el acta, transfirió la facultad de administrar la compañía, puesto perdió la cualidad de socio que tenía, lo que a tenor de la cláusula octava de sus estatutos sociales, era requisito indispensable para poder ser administrador; es decir, la única persona con facultad para, en nombre de la compañía obligar y ser obligado.

   Que la modificación la cláusula octava se produjo con posterioridad, tal como se evidencia del acta de la asamblea extraordinaria de la empresa Desarrollos Capedi C.A., que se levanta el 5 de octubre de 1998.

   Que en el ínterin que va desde el año 1995 hasta el año 1998, se suscribe el contrato de comodato cuya resolución por demanda de incumplimiento se ha solicitado; documento de fecha cierta (11 de agosto de 1997), (…) anexado a la demanda marcado “B”.

   Que en dicho contrato aparece como comodante la empresa “Desarrollos Capedi, C.A.”, actuando por ella el ciudadano R.Q.M., a favor de mi mandante P.A.M.V..

   Que el ciudadano R.Q.M., fue accionista de la empresa “Desarrollos Capedi, C.A.”, hasta el año 1995; año en el cual con la venta de la totalidad de su paquete accionario, pierde la condición de administrador de la compañía y con ello la posibilidad de obligar y de ser obligada, es decir, no tenía cualidad alguna para suscribir en nombre de “Desarrollos Capedi C.A.”, como lo hizo el 11 de agosto de 1997, el contrato de comodato con P.A.M.V., persona que resultó defraudada por R.Q.M. quien atribuyéndose falsamente la cualidad de representante de la accionante, indujo a su mandante a incurrir en error, por lo que, afirmo P.A.M.V., no suscribió ni ha suscrito nunca contrato alguno con la demandante “Desarrollos Capedi C.A.”.

   Que el Tribunal debe declarar con lugar, como punto previo a la sentencia definitiva, la falta de cualidad alegada y sin lugar la demanda, pues la accionante “Desarrollos Capedi C.A.”, en este juicio, no es titular de derecho alguno ni mantiene vínculo jurídico con el demandado que le dé posibilidad de intentar esta acción.

   Que rechaza, niega y contradice la demanda interpuesta por la Sociedad Mercantil Desarrollos Capedi C.A., (omissis) tanto en los hechos como en cuanto al derecho; en cuanto a los hechos, porque su narración no se corresponde con lo expresado en los instrumentos que le sirven de fundamento a la demanda, es decir, el contrato de comodato que cursa al expediente como anexo “B” y la notificación de entrega del bien objeto del mismo que igualmente fue anexado marcado “D” y en cuanto al derecho, la rechaza, porque se aprecia en el escrito libelar una falta de tecnicismo aunado a una trascripción inoficiosa de cláusulas contenidas en el texto del contrato de comodato y de artículos del Código Civil sin argumentación que los vincule a los hechos sobre los cuales fundamenta su pretensión la demandante.

   Que aun cuando admite, por ser cierto, la existencia de un contrato de comodato suscrito en fecha 11 de agosto de 1997, entre el fenecido R.Q., que dice actuar por la sociedad mercantil Desarrollos Capedi C.A., y su mandante, P.A.M.V., igualmente debe admitir que el objeto fue una porción de terreno, que está ubicada frente a la carretera nacional que conduce de la población de “El Tirano” a la de “Manzanillo” y que la mayor extensión que es su fondo, llega hasta las riberas del M.C., tal como lo expresa la cláusula primera del referido contrato.

   Que lo verdaderamente incierto es que esa porción de terreno, objeto del préstamo de uso-gratuito, haya sido utilizado por su mandante en oportunidad alguna; de donde se desprende que la señalada porción objeto del contrato, está a disposición del accionante, cuestión que debió solicitar inmediatamente a la notificación de entrega del 11 de agosto de 1999 y que hizo el comodatario, mediante el Tribunal Primero de los Municipios Arismendi, A.d.C. y Gómez circunscripcional, en fecha 22 de enero de 1999.

   Que esta disposición de entrega debe recaer estrictamente sobre el terreno objeto de comodato y no sobre otro que por ser aledaño a éste, con características diferentes se pretenda confundir, para recibir como beneficio el provecho de la cosa ajena que ha costado muchos años de esfuerzo, trabajo y dedicación a otro.

   Que conviene con la accionante en la entrega de la porción de terreno a que se refiere la representación de la actora en su libelo, puesto su mandante jamás se ha negado a ello, quien nada tiene que reclamar a su comodante, por plantaciones de árboles (sic) frutales y las bienhechurías, en razón de no haberla realizado en ese terreno, ni antes de 11 de agosto de 1997, fecha de inicio del contrato de préstamo, ni a la fecha de notificación o a la fecha del requerimiento y accionar por ante (sic) la autoridad judicial; accionar innecesario porque no ha habido reticencia ni oposición a devolver el bien ajeno dado en comodato.

   Que lo que rechaza, niega y contradice es la pretensión del accionante de que se le entregue un objeto distinto al que recibió su mandante en comodato y que hoy, mediante una medida innominada, se ha satisfecho en parte tal pedimento, causando daños graves e irreparables a su mandante, pues con la ejecución por el tribunal comisionado, se hizo entrega de una extensión de terreno diferente a la que se refiere el contrato; porción de terreno ésta, que sirve de asiento y operatividad a la firma mercantil “Yoryanmer”, que está debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción judicial, bajo el Nº 348, Tomo I, Adicional Nº 6, de fecha 07 de agosto de 1990, (tal como se aprecia del cuaderno del (sic) medidas aperturado que contiene tal Registro).

   Que el ente mercantil ha visto paralizada su actividad comercial, es decir, su objeto que está referido a la venta de alimentos y similares, acto vil que sorprendió al juez en su buena fe cuando se utilizó la circunstancia cierta de ser su mandante P.A.M.V. el propietario del fondo de comercio al tiempo que es comodatario de un terreno aledaño, que no pudo desarrollar, es decir, realizar construcciones, no sembrar árboles frutales, etc.; sino que ejerció solo las actividades de vigilancia, conservación de linderos sin costo alguno para el comodante de acuerdo a los estipulado en la cláusula tercera del referido contrato.

   Que la porción de terreno dado en comodato, a decir del contrato suscrito entre las partes, está ubicado entre la carretera que conduce de “El Tirano” al sector “Playa El Agua” y su mayor extensión entre la señalada Carretera Nacional y las Riberas del M.C., igual ubicación corresponde a la porción de terreno, donde esta ubicado desde varios años, el fondo de comercio propiedad de su mandante P.A.M.V. y con anterioridad a éste fondo comercial, la misma actividad era ejercida a nombre propio, terreno en el cual fundó bienhechurías y sembradíos a sus propias expensas. (…)

   Que la similitud en ubicación y la condición de colindantes al terreno dado en comodato, ha permitido a la accionante por una medida “innominada” dictada por el tribunal un desalojo de personas que laboraban y de clientes que ese (sic) momento se encontraban en el negocio y, un secuestro con traslado de bienes muebles a la depositaria judicial “ORIENTE C.A”; medidas éstas que tienen nombres (desalojo y secuestro)

   Que está situación se evidencia de la propia acta que fuera levanta (sic) por el Tribunal Ejecutor de Medidas designado por este Tribunal y cursa al cuaderno de medidas; acción procedimiental (sic) violatoria de normas de orden público que conllevó a la correspondiente denuncia y que para el momento de introducir este escrito de contestación, no ha sido decidida.

   Que esta situación surge por la inadecuada, e intencionada indeterminación del bien dado en comodato, donde se observa: La carencia de cabida y linderos, cuando es bien sabido que un terreno, por lo menos, debe tener tres (3) linderos, a menos que éste sea la excepción y en cuanto a la expresión: que forma parte de una mayor extensión, siempre es imprecisa y vaga, si no se señala su superficie, porque una cosa, en términos de medición, es mayor que otra por diferencias milimétricas inclusive.

   Que en cuanto al derecho rechaza la demanda en razón de que el actor se dedicó a transcribir exactamente las cláusulas primera, sexta y séptima del contrato de comodato, sin ningún argumento o deferencia de apoyo a su pretensión y, de idéntica forma, se limitó a copiar textualmente del Código Civil los artículos. 1133, 1159, 1160, 1167, 1726, 1729, 1731, 1269, 1732.

   Que no existe referencia alguna a las razones de derecho y sobre tal error, la Corte, hoy Tribunal Supremo de Justicia, ha sido lo suficientemente contundente al decretar sin lugar la acción, por la omisión absoluta de las razones jurídicas, de que adolece la pretensión libelada (Sentencia del 13 de abril de 1989 -R.M. y Asociados C.A contra Corporación Venezolana de Guayana) Que rechaza el petitorio, contenido en el escrito libelar, (…) sobre la petición primera, porque ni su mandante P.A.M.V., ni cualquier otra persona puede ser condenada para que convenga sobre el vencimiento de un contrato que suscrito por ante (sic) el funcionario señalado por la ley para presenciar el otorgamiento tiene fecha cierta de su terminación; de allí que el pedimento se hace nugatorio. Sobre la petición segunda, porque se ratifica que su mandante no se ha opuesto nunca a la entrega del mismo terreno objeto del comodato, estando en disposición de hacerlo, desde el momento en que fue notificado de la obligación. Sobre la tercera, porque no siempre el que pide las costas, es beneficiario o acreedor de las mismas, puesto depende del hecho futuro e incierto que lo galardone como vencedor y en el presente caso, al poner en disposición el bien objeto del contrato, se ha satisfecho; diferente es que se pretenda confundir el terreno objeto del contrato con otro que no ha sido objeto de éste.

   Que solicita al Tribunal declare sin lugar la demanda interpuesta por Desarrollos Capedi C.A., contra su mandante P.A.M.V.; ordene levantar las medidas de secuestro y desalojo del bien, dictada mediante una medida innominada, poniendo a su mandante, nuevamente en posesión del mismo y se haga entrega, al accionante del terreno objeto del contrato.

   Consta a los folios 106 diligencia de fecha 19.09.2000, mediante la cual el abogado J.V.S.R. apoderado judicial de la parte actora; presenta escrito de promoción de pruebas en la causa. El escrito consignado cursa a los folios 107 al 111 de este expediente.

   En fecha 20.09.2000 (f.112 al 119) el apoderado del accionado promueve pruebas en la causa, con un anexo que cursa al folio 120 de este expediente.

   En fecha 29.09.2000 (f.121) mediante auto el tribunal admite todas las pruebas promovidas por la parte actora y en la misma fecha (f.122) admite las promovidas por la parte demandada.

   En fecha 17.09.2000 (f.123) se declara vencido el lapso de evacuación de pruebas y fija la oportunidad para presentar informes en la causa conforme al artículo 511 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 14.12.2000 (f.124 al 135) el apoderado judicial de la parte demandada presenta escrito de informes en la causa y mediante diligencia (f.136) el apoderado actor consigna escrito de informes: El referido escrito cursa a los folios 137 al 143 de este expediente.

   En fecha 11.01.2001 (f.144) el juez temporal se avoca al conocimiento de la causa; declarando vencido el lapso de observaciones a los informes y aclara a las partes que la acusa entró en etapa de sentencia a partir de dicha fecha.

   En fecha 07.03.2001 (f.145) el juez del tribunal se avoca al conocimiento de la causa.

   En fecha 12.03.2001 (f.146) mediante auto el tribunal difiere la oportunidad para dictar sentencia para dentro de los treinta días continuos a la fecha.

   En fecha 18.04.2001 (f.147 al 165) el tribunal dicta fallo definitivo.

   En fecha 23.04.2001 (f166) mediante diligencia el apoderado actor se da por notificado de la sentencia y pide se notifique a la parte demandada.

   Mediante diligencia de fecha 08.05.2001 (f.169) el alguacil del tribunal de la causa consigna boleta de notificación debidamente firmada por el apoderado judicial de la parte accionada. La boleta cursa al folio 170 de este expediente.

   Mediante diligencia de fecha 11.05.2001 (f.171) el abogado M.R.R. apela del fallo dictado en fecha 18.04.2001 por el tribunal de la causa.

   Mediante auto de fecha 17.05.2001 (f.172) el tribunal oye libremente la apelación ejercida por la parte demandada y ordena remitir las actuaciones a esta alzada que fueron recibidas el día 24.05.2001 fijándose conforma al artículo 517 del Código de Procedimiento Civil el vigésimo día de despacho siguiente a dicha fecha.

   Cuaderno de Medidas

   Por auto de fecha 17.11.1999 (f.1) por el Juzgado de instancia encontró deficiente la prueba producida para decretar la medida innominada solicitada, ordenando ampliar la prueba relativa al periculum in damni.

   En fecha 03.02.200 (f.2 y Vto.) el apoderado actor presenta escrito en el cuaderno de medidas y anexos que cursan a los folios 3 al 9 de este cuaderno.

   En fecha 10.02.2000 (f.10) mediante auto el tribunal de la causa decreta medida cautelar innominada consistente en la entrega o desposesión del bien objeto del juicio, ordenando que se deje bajo la figura de depósito en la Depositaria Judicial que sea designada por el Juzgado Ejecutor al momento de practicar la medida decretada.

   En fecha 29.02.2000 (f.11) dicta auto complementario mediante el cual comisiona al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Arismendi, A.d.C., Marcano, Gómez y Díaz de este Estado a los fines que ejecute la medida decretada, facultado para designar depositaria judicial y tomar el juramento de ley.

   El oficio y la comisión conferida al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Arismendi, A.d.C., Marcano, Gómez y Díaz de este Estado, corren insertos a los folios 12 y 13 de este cuaderno de medidas.

   En fecha 15.03.2000 (f.14), el Juzgado comisionado devuelve debidamente cumplida la comisión conferida.

   Consta a los folios 20 al 29 de este cuaderno de medidas, el acta levantada por el Tribunal Ejecutor de los Municipios Arismendi, A.d.C., Gómez, Marcano y Díaz a cargo de la Jueza I.D., quien ejecutó la medida de entrega o desposesión de inmueble en fecha 14.03.2003, decretada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial. En la referida acta levantada con motivo de la práctica de la medida cautelar innominada, el Tribunal Ejecutor expresa al folio 21: “… seguidamente el tribunal hace entrega de todas las bienhechurías relacionadas con el fondo de comercio Cocadas y Cachapas El Cimarrón que ocupan en su parte frontal una extensión aproximada de cien metros edificadas sobre un inmueble integrado por dos lotes de terreno que forman una unidad alinderado así: Norte: terreno que es o fue de M.F.; Sur: Terreno que es o fue de N.H.; Este: Riberas del mar y Oeste: Carretera que conduce de La Asunción a Manzanillo el primer lote y el segundo; norte: terrenos que son o fueron de N.A. y de J.M.A.; Sur: terrenos que son o fueron de los sucesores de V.H. y Quinterio González; Este: Riberas del mar y Oeste: Carretera que conduce de La Asunción a Manzanillo al depositario judicial ciudadano J.L. en su carácter de representante de la Depositaria Judicial Oriente C.A., quien lo recibe conforme para su guarda y custodia (…) En este estado los apoderados judiciales de la parte actora exponen. A los fines de colaborar con la Depositaria Judicial en la guarda y custodia del bien entregado ofrecemos los servicios de vigilancia de Provivenca que se inician a partir de este momento con la presencia de un vigilante privado de nombre J.Á.R., titular de la cédula de identidad N° 11.539.425…”

   Mediante escrito de fecha 21.03.2000 (f.33 al 36) el demandado asistido por el abogado M.R.R. hace oposición a la medida decretada y ejecutada conforme a lo establecido en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil. Los anexos consignados con el escrito cursan a los folios 37 al 43 de este cuaderno.

   En fecha 23.03.2000 (f.44) mediante auto el tribunal de la causa aclara a las partes que a partir de esa fecha se da inicio a la articulación probatoria a que se refiere el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 30.03.2000 (f.45 al 47) el demandado asistido por el abogado M.R.R. presenta escrito de promoción de pruebas con anexos que cursan a los folios 48 al 55 de este cuaderno.

   En fecha 03.03.2000 (f.56) mediante auto el tribunal admite las pruebas promovidas en la causa y comisiona al Juzgado de los Municipios Arismendi, A.d.C. y Gómez de este Estado para la evacuación de los testigos promovidos. La comisión conferida y el oficio de remisión cursan a los folios 57 y 58 de este cuaderno.

   Mediante diligencia de fecha 07.04.2000 (f.59) el apoderado actor presenta escrito de pruebas en la incidencia de oposición a la medida decretada y ejecutada. El referido escrito cursa a los folios 60 al 69 de este cuaderno.

   En fecha 07.03.2000 (f.70) mediante auto el tribunal admite las pruebas promovidas en la incidencia de oposición por el apoderado actor.

   Por oficio de fecha 26.04.2000 (f.85) el juzgado comisionado para evacuar las pruebas promovidas en la incidencia devuelve la comisión conferida, la cual cursa a los folios 86 al 105.

   En fecha 20.06.2000 (f.110 al 117) el tribunal dicta fallo interlocutorio mediante el cual declara sin lugar el oposición formulada a la medida innominada decretada y ejecutada por el tribunal y condena en costas a la parte demandada.

   Ambas partes se dan por notificadas de la sentencia interlocutoria en fechas 26.06.2000 (f.118) y 10.07.2000 (f.121)

   En fecha 02.02.2005 (f. 123 y 124) la ciudadana B.P., titular de la cédula de identidad N° 3.824.069, procediendo con el carácter de gerente general de la Depositaria Judicial Oriente C.A., expresa mediante escrito de fecha 02.02.2005 al tribunal lo que de seguidas se apunta. “…en los primeros días del mes de enero del presente año, un grupo de personas y procedió (sic) a derribar una cerca vegetal de madera y alambre de púas que delimitaba la referida porción de terreno. Entre las personas que procedieron a derribar dicha cerca y a posesionarse del referido terreno y de las instalaciones en él existentes se encuentra el identificado (sic) P.A.M.V., quien es la parte demandada en el juicio antes descrito (…) Una vez que dichas personas ingresaron al mismo utilizando las instalaciones existentes procedieron a instalar un negocio en donde expenden comidas y bebidas alimenticias, especialmente cachapas y cocadas, bajo la denominación comercial de Cachapas El Cimarrón, todo bajo las ordenes del Sr. P.A.M.V.. Ante este hecho el Sr. R.Q. en su condición de representante de la compañía Desarrollos Cepedi C.A., habló con el Sr. P.A.M.V. y con las demás personas que se posesionaron del terreno antes descrito, haciéndoles saber lo errado de su proceder (…) Narrados los anteriores hechos, constitutivos de un despojo violento sobre la porción de terreno que como Depositaria mantenía bajo su guarda y custodia mi representada, en ejercicio de las obligaciones que en tal sentido adquirió la depositaria judicial, acudo ante su competente autoridad a fin de solicitar se sirva ratificar la medida innominada de entrega material decretada por el Tribunal de la causa sobre la porción del terreno comisionando para su practica al juzgado Ejecutor de Medidas del Distrito (sic) Arismendi de esta circunscripción Judicial que es el mismo Tribunal que la ejecutó originalmente…”

   Anexo a su escrito un justificativo de testigos evacuado ante la Oficina Notarial de Pampatar del Estado Nueva Esparta en fecha 28.01.2005, el cual corre inserto a los folios 126 al 134 de este cuaderno.

   Mediante auto de fecha 11.02.2005 (f. 135 al 137) este tribunal ordena en razón de las pruebas cursantes a los autos y el hecho que la Depositaria Judicial de Oriente C.A., quien tiene a su cargo el deposito judicial del inmueble se encuentra impedida de ejercer la custodia del referido bien por la ocupación que del área han realizado varias personas, violentando de esta forma la medida cautelar innominada de entrega o desposesión del bien objeto de este juicio; bien ya identificado; medida ésta -como se ha expresado- decretada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de este Estado en fecha 10.02.2000; ejecutada en fecha 14.03.2000 por el Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Arismendi, A.d.C., Gómez, Marcano y Díaz de esta Circunscripción Judicial y ratificada mediante sentencia emanada del Tribunal de la causa en fecha 20.06.2000 y que mantiene su firmeza por no haberse dictado en esta Alzada el fallo definitivo; el Tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 21 del Código de Procedimiento Civil, ordena comisionar suficientemente al Juzgado Ejecutor de medidas de los Municipios Arismendi, A.d.C., Gómez, Marcano y Díaz de esta Circunscripción Judicial a los fines que se traslade y constituya en el referido inmueble y lo ponga en posesión de la Ciudadana B.P. en su condición de gerente general de la Depositaria Judicial Oriente C.A.; depositaria encargada de la guarda y custodia del bien. La comisión conferida y el oficio respectivo cursan a los folios 138 al 140 de este cuaderno.

   En fecha 03.03.2005 (f.142) el Juzgado comisionado mediante oficio devuelve la comisión a este tribunal debidamente cumplida, la cual cursa a los folios 142 al 171. La comisión se agregó al cuaderno de medidas en fecha 07.03.2005.

   Mediante diligencia de fecha 09.03.2005 (172) el apoderado actor promueve inspección judicial para que el Tribunal se traslade al sitio donde se ejecuto la medida ya que la misma ha causado daños a una compañía denominada “Caballos de Mar C.A.”; para que se determine el espacio que fue utilizado para la venta de comida. Pide copia certificada del expediente en su totalidad.

   La sentencia recurrida

   … del estudio de las cláusulas que integran el contrato objeto de esta demanda se observa que el bien dado en préstamo lo constituye una porción de terreno que forma parte de una mayor extensión situada entre la vía que conduce “El Tirano al Sector Playa El Agua” con miras a que en el mismo se estableciera una actividad comercial de expendio de comidas y bebidas alimenticias, especialmente cachapas, cocadas, que el tiempo de duración del contrato se pactó de un año con posibilidad de prorrogas por períodos iguales, siempre y cuando el comodante atendiendo a sus propios intereses no decidiera lo contrario. De igual forma se extrae del contrato que según las cláusulas primera y séptima cuando el comodante resolviera no continuar con la relación de comodato debía notificar al comodatario, con por lo menos 30 días de anticipación. Todo lo cual significa que el contrato objeto de esta acción se pactó por el tiempo determinado de un año, con posibilidades de prorrogas por iguales períodos, siempre y cuando el comodante no le participara lo contrario con no menos de 30 días de anticipación…En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas (…) declara: Primero: Con Lugar la presente demanda de Resolución de Contrato de Comodato interpuso la empresa Desarrollo Capedi, C.A. en contra del ciudadano P.A.M.V.. Segundo: Se ordena la entrega del bien inmueble dado en comodato con todos sus accesorios, para lo cual deberá previamente realizarse una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a objeto de precisar sus dimensiones y linderos, y lo más importante, que en ejecución del presente fallo no sean afectadas de ninguna manera bienes del dominio público o pertenecientes a la Nación Venezolana. Tercero: Se condena en costas la parte demandada por haber resultado totalmente vencida en la presente causa.

   Pruebas de las partes

   Pruebas de la actora

   1.- A los folios 10 y 11 del cuaderno principal del presente expediente original de contrato de comodato autenticado ante la Notaría Pública Primera de Porlamar, Estado nueva Esparta, en fecha 11.08.1997, bajo el N° 90, tomo 86, del cual se desprende que los ciudadanos R.Q.M., actuando en su carácter de propietario de la Empresa Desarrollos CAPEDI, C.A denominada el Comodante, por una parte y el ciudadano P.A.M.V., denominado el Comodatario, celebraron un contrato por el cual el comodante hace entrega al comodatario en forma gratuita de una porción de terreno que forma parte de una mayor extensión, ubicada en vía carretera que conduce de “El Tirano” al sector “Playa El Agua”, y cuya mayor extensión se encuentra comprendida entre la señalada carretera nacional y las riberas del M.C. y la porción que comprende el comodato está situada en la parte que linda con la señalada carretera; conviniéndose expresamente que el comodatario destinaría el inmueble exclusivamente para el establecimiento de una actividad comercial, con la obligación de restituirlo al final del término del contrato el cual fue fijado en un (1) año, prorrogable, siempre que no haya necesidad de interrumpirlo, reservándose el comodante el derecho de exigir la restitución del inmueble, aún antes de la expiración del plazo de un año convenido, cuando sobreviniere una necesidad urgente e imprevista de servirse del inmueble objeto del contrato o de disponer de él por terceros por cualquier contrato. Este instrumento se valora conforme al artículo 1357 del Código Civil para demostrar que en fecha 11.08.1997 fue celebrado entre los litigantes un contrato de comodato sobre el inmueble precedentemente descrito que consiste en una porción de terreno de mayor extensión ubicado en la carretera que conduce de El Tirano a playa El Agua. Así se declara.

   2.- Copia Certificada (f.12 al 15 cuaderno principal) de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito (hoy municipio) Arismendi, en fecha 13.03.1976, bajo el N° 50, folios 109 al 111 Vto., Protocolo Primero, Tomo 1°, Primer Trimestre del mencionado año, del cual se evidencia que el ciudadano J.L.M., en su carácter de presidente de la Sociedad Mercantil “Inversiones Puerto Abajo C.A, dio en venta a la empresa “Desarrollos Capedi C.A”, una extensión de terreno de aproximadamente 70.000 Mts² ubicada en el lugar denominado “El Cimarrón” en el Caserío Puerto Fermín jurisdicción del Municipio A.d.C.d.E.N.E., integrada por dos (2) lotes de terreno que forman una solo unidad, alinderado así: Norte: Terreno que es o fue de M.F., Sur: Terreno que es o fue de N.H.; Este: Riberas de mar y Oeste: Carretera que conduce de La Asunción a Manzanillo y el otro, por el Norte: Terrenos que son o fueron de N.A.; I.M.A.; Este: Riberas del mar; Sur: Terrenos que son o fueron de los sucesores de V.H. y Quinterio González; y Oeste: Carretera que conduce de La Asunción a Manzanillo. Que dichos terrenos le pertenecen el primero por haberlo adquirido según documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito (hoy municipio ) Arismendi en fecha 26.05.1975, bajo el N° 50, folio 105, Protocolo 1°, Tomo 1° y el segundo bajo el N° 56, folio 115, Tomo 1°, Protocolo 1°, Tomo 2°. Este documento no fue impugnado, tachado ni desconocido por la parte demandada dentro del término señalado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual se tiene como fidedigno y se le asigna el valor probatorio que consagra el artículo 1357 del Código Civil para demostrar que la empresa “Desarrollos Capedi C.A” adquirió el referido inmueble de la empresa “Inversiones Puerto Abajo C.A, en el año 1986. Así se declara.

   3.- A los folios 16 al 22 del cuaderno principal del presente expediente consta notificación judicial N° 10-99, practicada en fecha 22.01.1999 por el Juzgado Primero de los Municipios Arismendi, A.d.C. y Gómez de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, solicitada en la misma fecha por la ciudadana C.Q.G., actuando en su carácter de administradora general de la empresa Desarrollos Capedi C.A, de la cual se evidencia que en esa fecha el Tribunal de Municipio se trasladó y constituyó en un terreno ubicado en la carretera que conduce de El Tirano al Sector Playa El Agua en el sitio conocido como Puerto Abajo, Municipio A.d.C.d.E.N.E., encontrándose presente en el lugar los ciudadanos J.R.M.V. y E.J.M.V., titulares de las cédulas de identidad N°. 8.474.518 y 11.146.721, respectivamente, a quienes se les notificó que “el contrato de comodato celebrado entre el ciudadano P.A.M.V. y la empresa Desarrollos Capedi C.A sobre la porción de terreno que forma parte de una mayor extensión propiedad de la empresa y en el cual el ciudadano P.A.M. desarrolla su actividad comercial de expendio de comidas y bebidas alimenticias, no le sería renovado a partir del 11.08.1999; que el citado contrato de comodato consta de documento otorgado ante la Notaría Pública Primera de Porlamar en fecha 11.08.1997, bajo el N° 90, Tomo 86 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha notaría; que en virtud de la referida notificación el día 11.08.1999, deberá hacer entrega tanto de los treinta mil metros cuadrados que ha venido utilizando como comodatario, al igual que el de mayor extensión que forma parte del terreno que se le dio en comodato, pues de acuerdo a la cláusula tercera del referido contrato, corresponde a su persona la vigilancia y conservación de linderos y vegetación de la mayor extensión de la que forman parte la porción que le fue dada en comodato; que debería hacer entrega de la mencionada porción con todas las plantaciones de cocales y frutales que se encuentran en el mismo, así como de las edificaciones, construcciones, bienhechurías u obras civiles que se encontraren en el citado terreno. Este instrumento se valora de conformidad con el artículo 1357 del Código Civil en virtud que el acto fue realizado por un funcionario público. Así se declara.

   4.- Copia simple (f. 40 al 50) de documento constitutivo estatutario de la empresa Desarrollos Capedi C.A. inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 09.09.1975, anotado bajo el N° 47; Tomo 47 Sgdo; este instrumento fue presentado junto con el libelo de demanda y no fue impugnado en la oportunidad de ley por lo cual se tiene como fidedigno, para demostrar su contenido y la existencia de dicha empresa a tenor de los establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

   5.- Gaceta (f. 53 al 64) Municipal del Distrito Federal N° 14.781 de fecha 08.11.1975 en la cual aparece publicada el asiento registral del documento constitutivo estatutario de la empresa Desarrollos Capedi C.A. Este instrumento se valora de conformidad con el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil para demostrar que los ciudadanos P.C.M., H.D.M. y J.G.P. convienen en constituir la mencionada empresa. Así se declara.

   6.- Copia certificada (f.65 al 76) de inscripción en el Registro Mercantil del Distrito Federal y Estado Miranda de fecha 13.11.1998, N° 91, Tomo 263-A-Qto de acta de asamblea de accionistas de la empresa Desarrollos Capedi celebrada en fecha 05.10.1998 mediante la cual el socio R.Q.M. da en venta sus acciones (50 acciones) a los ciudadanos R.T., J.L.M.; C.Q.G.; R.Q.G., F.Q.G. y Yolmar Quijada Guerrero; reformando la cláusula sexta de los estatutos sociales de la empresa y la octava referida a la junta directiva la cual quedó integrada por tres (3) miembros; un administrador general y dos (2) administradores gerentes, quienes duraran cuatro (4) años en el ejercicio de sus funciones; decidiéndose que la administradora general es la ciudadana C.Q.G.; y administradores gerentes los ciudadanos J.L.M. y R.T. y como suplente del administrador general el ciudadano R.Q.G.. Este instrumento al constar en copia certificada expedida por el funcionario competente se valora de conformidad con el artículo 1384 del Código Civil. Así se declara.

   Pruebas del demandado

   1.-Testigo: J.F.R., (f.89 al 92) titular de la cédula de identidad N° 474.166 quien rindió su declaración ante el Juzgado de los Municipios Arismendi, A.d.C. y Gómez de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 12.04.2000 promovido por el demandado quien al ser preguntado contestó: que no es amigo de P.M.V.; él no estaba en el momento en que ocurrieron los hechos, pero cuando llegó que todo estaba lleno de policías y guardias, había un grupo de jente (sic) y carros después de eso llamaron al señor que esta presente aquí; después en la tarde empesaron (sic) a cargar los corotos para meterlos en un camión pero no se para donde lo llevaron y quedo todo pelado (sic) y no quedó mas nada allí; Que se llevaron un frizer y la nevera, las licuadoras llevaron lo que había para el trabajo, no quedó nada bombonas y todo lo de la cocina; que tiene 15 años trabajando con P.M.V.; que solo estaba casa de palma bahareque, cosas de barro y madera por dentro y habían matas frutales de cosecha y después le fueron haciendo reparaciones de barro; que hay varios módulos, uno donde hacen empanadas; donde están los baños, la capear, donde duerme él, donde se hace el jugo en un ranchito de artesanía donde se cocina sopa y una cava cuarto; que cuando se inició como trabajador existían los módulos y ranchos; que se encontraban en el establecimiento matas sembradas las pequeñas no pero las grandes sí; que la principal mata de coco, mata de limón, dos matas de guanábana, una de naranjas; que el sitio lo llaman El Cimarrón del Tirano a Playa El Agua; que el terreno mide ciento y pico de metros y largo hasta la orilla del mar. En repreguntas el apoderado actor se abstuvo de repreguntar al testigo. Se observa que preguntado al testigo a la pregunta quinta contestó: Que tiene quince (15) años trabajando para P.M.V. parte demandada en el presente juicio. Esta relación de trabajo provoca una inhabilidad relativa en el testigo pudiendo concluirse que tiene interés indirecto en las resultas del pleito lo cual se advierte de su declaración y la rendida por el testigo M.B. quien afirmó que éste ciudadano duerme, habita y cuida el expendio de cocadas y cachapas El Cimarrón, por lo cual el tribunal desecha su dicho por no merecer fe de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

   2.- M.B. (f. 93 al 96) titular de la cédula de identidad 2.826.729 quien declaró el día 12.04.2000 ante el Tribunal de los Municipios Arismendi, A.d.C. y Gómez de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. Al ser preguntado por el promovente contestó: Que no es amigo de P.V. pero trabaja con él, que trabaja con P.V. desde el año 86 en la avenida 31 de julio vía a Manzanillo, que trabaja en un expendio de cocadas y cachapas, que en el negocio existían árboles frutales bastante, que hay un sitio para venta de artesanía, otro para guardar cosas, otro para picar cocos, un rancho, que está otro local para vender cocadas, otro para vender empanadas y refrescos y otro para elaborar las cachapas, la cocina donde se preparan los sancochos y el rancho donde vive el señor que cuida, que durante su estadía en ese trabajo habían bienhechurías pero después se hicieron otras. Que el día 14.03.2000 se encontraba trabajando en la cocada; que estaba en su trabajo cuando llegaron unos agentes y una señora y procedieron a sacar todos los corotos y útiles de trabajo, que se llevaron todos lo útiles menos las mesas que están pegadas en el piso y que no saben para donde las trasladaron; dijeron ellos que para una almacenadora, que el terreno quedó bajo la vigilancia de dos serenos privados o vigilantes, que el terreno tiene de frente mas de cien metros y largo hasta la playa. Al acto de declaración del testigo compareció el apoderado actor quien lo repreguntó contestando: Que conoce a J.F.R. desde hace catorce años que tiene trabajando, que el señor F.R. vive en la misma cocada, que los hechos del día 14.03.2000 ocurrieron exactamente donde vive J.F.R.. Este testigo en preguntas concretamente a la tercera contestó que trabajo para P.M.V. y ha quedado establecido que lo hace desde el año 1986 razón por la cual el tribunal lo considera inhábil concluyendo que tiene interés en la resulta del juicio toda vez que el testigo con motivo de la medida innominada de entrega material dejó de trabajar para el demandado. En consecuencia el tribunal no aprecia su dicho sino que lo desecha pues no merece fe de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

   3.- L.E.R.C. (f.97 al 101) titular de la cédula de identidad N° 6.052.308 al ser preguntado por el promovente el día 12.04.2000 ante el Tribunal de los Municipios Arismendi, A.d.C. y Gómez contestó: Que trabaja para P.M.V.; que no es amigo de P.M.V., que trabaja para P.M.V. desde hace siete (7) años, que trabaja para P.M. en la cachapera El Cimarrón a cocada; que estaba laborando en el negocio de cachapas y cocadas el día catorce de marzo; que en horas del mediodía cuando se preparaban para atender al público que con frecuencia se dirige en horas del almuerzo llegaron unos guardias con un tribunal y pidieron hablar con el señor P.M. relativo con un problema que tenían con el local; que dijeron que tenían que suspender la atención al público por una medida que no recuerda si era de desalojo e inmediatamente cuando iban llegando los clientes le decía que no los podían atender por causa mayor y en ese momento el señor P.M. le pidió al ciudadano abogado lo asistiera por una medida que estaba sucediendo, que estaban unos señores sacando materiales de trabajo, desenchufándose y llevándose todas las cavas y las montaron en una camión; que después que desalojaron el local le dijeron que tenían que salir y solo quedaron dos vigilantes; que en sitio hay varias bienhechurías; módulos, uno donde se prepara cachapa, otro para la elaboración de cocada, depósitos de cocos, uno para la venta de empanada, una venta de artesanía, una parte donde se pican los cocos, un cuarto donde duerme el señor, la parte donde se preparan los hervidos y cochinos y la sala de baños, que cuando llegó a trabajar al sitio ya eso existía; que en el sitio existen árboles frutales; muchas matas de coco como cuarenta matas; que desde que trabaja hace siete (7) años en el sitio le han sacado bastante producción; que el terreno por lo menos de frente tiene ciento y pico metros de frente y por el fondo hasta la orilla de la playa pero no sabe cuanto mide. En repregunta formuladas por el apoderado actor contestó: Que no es abogado. Cesaron. Este testigo en la primera pregunta contestó que trabaja para P.M. parte demandada promovente desde hace siete años en la cachapera El Cimarrón; igualmente se observa que en la pregunta novena contestó que como producto del desalojo del local tuvo que salir del mismo y quedaron dos vigilantes en el sitio. Si bien el testigo dijo no ser amigo de su patrono se evidencia que para la época en que rindió su testimonio era su empleado por lo cual es concluyente la inhabilidad de este testigo por el interés indirecto en las resultas del proceso, razón por la cual el tribunal desecha su dicho y no le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

   IV.- Actuaciones en la alzada

   Informes del apelante:

   Contra la sentencia proferida por el Juzgado en lo Civil y Mercantil de este Estado dictada en fecha 18.04.2001 ejercí en oportunidad legal, la apelación para que de su revisión, este tribunal decrete su revocatoria por no estar ajustada a derecho y ser contraria a los principios que instituyen al sentenciador a aplicar la justicia, dando a cada quien lo que le corresponde…

   En la oportunidad procesal para contestar la demanda, lo hice al tiempo que opuse a la actora la defensa de fondo contenida en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, es decir la falta de cualidad en el actor para intentar o sostener el presente juicio, tal oposición fue dirigida contra Desarrollos Capedi C.A; que la referida defensa se fundamenta en la razón de no haber realizado éste último el contrato de comodato con la sociedad mercantil, puesto que quien actuó como presunto representante no demostró tener representación ni cualidad de administrador que diera legitimidad al señalado acto por lo que su realización ante la Notaria de Porlamar lo fue en forma engañosa y fraudulenta contra mi representado, a quien ocultó que en fecha 11.08.1997 que en el año 1995 había dejado de ser socio por la venta de todas sus acciones que posee en Desarrollos Capedi C.A, situación que produjo automáticamente la pérdida de su condición de administrador, y, si la tenía la pereció a tenor de lo dispuesto en la cláusula octava de los estatutos sociales de la compañía.

   Que de tal manera con el respeto que merece la jueza de instancia, nada de lo que analizó en este aspecto permite aportar razón jurídica para declarar con lugar la defensa de fondo de falta de cualidad opuesta al demandante Desarrollos Capedi C.A.

   Niego por cierto que al expediente aparezca actuación alguna que demuestre que R.Q. haya tenido representación legitima y mucho menos cualidad de administrador que permitiera realizar contrato alguno por Desarrollos Capedi, C.A, por lo que al atribuírsela la sentenciadora incurrió en un exceso al decidir.

   Debería usted juez de alzada explicarme de donde obtuvo la juez de primera instancia que el ciudadano R.Q. era representante o administrador de la sociedad Desarrollos Capedi C.A, a pesar del hecho cierto de la venta de sus acciones en el año 1995, bajo una absurda afirmación.

   Que rechazo la sentencia en cuanto al fondo decidido por superficial y contradictoria, además de incongruente, vacía de análisis jurídico y violatoria de elementales principios indicados por el legislador como normas de procedimiento civil. Que no sabe que pudo inducir a la jueza sentenciadora a repetir los que con claridad expresa el Código Civil en su artículo con relación al contrato de comodato, lo que no dijo es que el comodante debe al dar la cosa en comodato o préstamo de uso, indicar claramente, su debida ubicación si se trata de un bien inmueble, igualmente sus linderos y sus medidas fundamentalmente del mismo modo al tratarse de un terreno que forma parte de una mayor extensión a cuánto asciende la superficie continente, para ella determinar la menor cabida que corresponde a la cosa que da en comodato y que dice forma parte de aquella (contenido), nada de esto aparece en el contrato de comodato, situaciones irregulares que la juez ha compartido a pesar del esfuerzo procesal en evitarse y que solicita sea revisado por esta alzada. Que tales hechos materiales llevaron a la Jueza otorgar una medida innominada, un secuestro de un bien totalmente diferente al dado en comodato, con la desposesión de un fondo de comercio que venia funcionando con años de antelación a la suscripción del contrato de comodato que motiva este juicio.

   Que la materia de fondo se desarrollo bajo situaciones que se observan perfectamente del expediente en el contrato de comodato. Que la actora incurrió en el error de no expresar en su demanda la determinación del objeto dado en comodato, puesto que no estableció cabida o superficie. La inhabilidad de los testigos y sus declaraciones que fueron promovidos y evacuados por la autoridad judicial correspondiente; que todos los testigos trabajan para P.A.M.V., el demandado, que prestan sus servicios en el expendio de bebidas y alimentos propiedad del demandado, que el mas antiguo en la prestación del servicio es J.F.R. con mas de 15 años y el de menos tiempo, lo es L.E.R., con 7 años de servicio, ambos en el mismo lugar y con el demandado; que cuando iniciaron labores existían módulos, ranchos típicos, árboles de cosecha, etc.; que el sitio de trabajo esta ubicado en la carretera nacional (Avenida 31 de Julio) que conduce de la población de El Tirano a la de Manzanillo y las riberas del m.c.; que todos fueron contestes al afirmar que el sitio de trabajo o negocio tiene mas de 100 metros de frente y su fondo es la orilla del mar.

   Que las deposiciones de los testigos son concordantes con los hechos recogidos en el acta levantada con ocasión a la ejecución del decreto de la medida innominada. Que la medida innominada fue practicada en el negocio que expende bebidas, alimentos y sus similares propiedad de su mandante, que a decir de los testigos, es el sito donde laboran el mismo de donde fueron trasladados los bienes muebles, mediante la intervención de la depositaria oriente C.A., designada en dicho acto y no en la porción de terreno que fue objeto del contrato de comodato el 11.08.1997 que claramente en la cláusula primera quedó convenido que lo destinará exclusivamente al uso antes indicado; de donde se desprende que la proposición concertada esta referida al futuro, es decir, que en la porción de terreno dada en comodato no existía para el momento de la suscripción (11.08.1997), ninguna actividad comercial ni por el demandado ni por ninguna otra persona, mucho menos bienhechurías.

   Que cursa al expediente denuncia por violación de la sentenciadora de normas de orden público donde se observará la omisión de pronunciamiento por lo que solicita ese pronunciamiento; igualmente en apoyo a la sentencia que acompañó, solicita pronunciamiento sobre la denuncia propuesta sobre la mutilación de la demanda del actor, quien no expresó las normas jurídicas en donde soporta los hechos que narra; que rechaza la conseja sobre que debía proponer como defecto de forma en su oportunidad, todo en virtud que un defecto es corregible por el actor, siendo mas imposible por su negativa el poder alcanzar el Tribunal Supremo una mutilación en la demanda, es revisable por el m.T. de la República por ello, existe la sentencia y no por otra razón.

   Que por último, la sentencia apelada en la dispositiva declara textualmente los siguiente: “se ordena la entrega del bien inmueble dado en comodato con todos sus accesorios” para luego ordenar una experticia complementaria de ese fallo que permita determinar el objeto, sus dimensiones y linderos; que terminó la sentenciadora rebasada por el procedimiento de este juicio, aseveración que surge de la imposibilidad procesal de poder ordenar la entrega de un bien inmueble y luego con una experticia determinarlo; que todo ese error es producto de la indeterminación objetiva de la cual se ha referido, pero que fue ocultada y afloró haciendo de la sentencia un colofón de vicios e inejecutable.

   Que como no es compatible sino al contrario pueden concurrir los vicios que acarreen la nulidad de la sentencia a que se refieren los artículos 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, solicita sentencia justa en cuanto al mérito del mismo y en relación a los vicios de nulidad, solicita igualmente pronunciamiento porque de la sentencia sometida a revisión se observa que no expresa porque ordena una inspección judicial (sic) que determine linderos, medidas etc.; sobre un objeto del cual condenó su entrega, lo que no sabe si lo hará el juez o lo practiquen peritos que no dice u omite pronunciarse.

   Que la sentencia no es precisa porque crea duda por insuficiencia y ser objetivamente ambigua en el sentido de que el Tribunal de primera instancia ordenó una medida innominada que mantiene por el secuestro y depósito judicial, un bien diferente al terreno objeto del comodato, que en su fallo ordenará deslindará y establecer su cabida (contradicción). Que adolece la sentencia de la debida indicación de la cosa u objeto sobre el cual recaerá la preextensión deducida. Que solicita que este escrito de informes sea admitido conforme a derecho y apreciado en su justa dimensión en al sentencia que se dicte. La Asunción…

   Informes de la actora:

   …Insiste el apoderado del demandado en que en virtud de tal alegato corresponderá al tribunal la determinación precisa de la cosa dada en comodato, ya que hay una inadecuada indeterminación de dicho bien, observándose la carencia de cabida y linderos, siendo además imprecisa y vaga la expresión

   … forma parte de mayor extensión…”

   Igualmente insiste el apoderado del accionado en que el actor no citó los fundamentos de derecho, pues se limitó a transcribir las cláusulas primeras, sexta y séptima del contrato de comodato culmina su contestación rechazando tres petitorios del libelo.

   Durante el proceso se decretó una medida precautelativa como lo fue la entrega material del inmueble que había sido dado en comodato; como se dijo en su oportunidad procesal el demandado hizo oposición a la misma; el tribual declaró sin lugar la oposición por cuanto estuvo erróneamente fundamentada ya que, de ser cierto que la medida recayó sobre un tercero (fondo de comercio Yorianmer) ha debido acudirse a la vía de la tercería y no a la oposición de la medida. Que contra la interlocutora no apeló el opositor por lo que la decisión quedó firme, debiendo entenderse que la medida se decretó y practicó sobre la porción de terreno que había sido dada en comodato. Que la medida se practicó sobre el bien dado en comodato y no sobre otra porción de terreno. Que insiste en el valor probatorio del acta que contiene la medida decretada en el presente juicio de la cual se evidencia que el tribunal se constituyó en el terreno dado en comodato y en el cual funcionaba el fondo de comercio denominado Cachapas El Cimarrón.

   Que hace valer a favor de su representada el reconocimiento que hace el demandado de su obligación dado el vencimiento del término de dar por terminado el comodato y hacer entrega del terreno correspondiente con lo cual admite como verdadero el fundamento de la demanda.

   Considerando que la demanda fue declarada con lugar dado el vencimiento del término por el cual había sido celebrado el comodato, y habiéndose decidido tanto en la incidencia de la oposición, como en la sentencia de mérito que la medida innominada de entrega material se decretó y practicó sobre el terreno dado en comodato y no habiendo probado el demandado ser propietario, poseedor u ocupante de algún terreno colindante con la porción dada en comodato y con el resto del terreno propiedad de su representada, carece de toda relevancia jurídica la experticia ordenada. Es justicia…

   Observaciones a los informes del apelante

   …Insiste una vez más el apoderado de la parte demandada en que procede la falta de cualidad de mi representada en el presente juicio. Sus argumentos no cambian en relación con los expuesto en primera instancia de que cuando firmó el contrato de comodato el señor R.Q.M. administrador de mi representada había dejado de ser socio de la compañía; según el apoderado actor (sic) debido a que los estatutos de Desarrollos Capedi C.A., establecían que para ser administrador de dicha compañía había que ser socio de la misma, por lo que al vender sus acciones el señor R.Q.M. en el año 1995 automáticamente perdía la condición de administrador por lo que el contrato firmado por Quijada en el año 97 como administrador carece de valor el no tener el Sr. Quijada la representación que se atribuyó.

   El apoderado de la parte demandada abunda en argumentos a favor de su alegato; argumentos que se repiten una y otra vez sin aportar ningún argumento diferente a lo sostenido hasta la fecha.

   Insisto en la validez de las afirmaciones contenidas en la sentencia mencionada: En efecto, el periodo vencido puede asimilarse perfectamente a la circunstancia de que el administrador dejo de ser socio de la compañía.

   Que no existe violación alguna de los estatutos sociales de su representada por el hecho que los socios de la compañía acepten como administrador a una persona que no es socio de la misma y en todo caso de la impugnación de una negociación supuestamente suscrita por quien no represente al ente obligado no corresponde a quien se ha beneficiado del contrato, que en este caso es el comodatario.

   No se puede olvidar que existe la ratificación tácita de las gestiones realizadas por una persona. De tal forma, que haya o no sido administrador todas las actuaciones cumplidas por R.Q.M. en nombre de Desarrollos Capedi C.A., pueden ser ratificadas por ésta, según los términos de los artículos 1685 y 1698 del Co. Ci. (sic)

   También la demandada ratifica la existencia, validez y contenido del contrato de comodato que pretende impugnar cuando reconoce su obligación de hacer entrega del terreno que se la había dado en comodato.

   Que reconoce la existencia y validez del contrato cuando en la contestación ofrece hacer entrega del inmueble que había sido dado en comodato. Y por último está el hecho cierto de que Desarrollos Capedi C.A., introduce la demanda, convalida cualquier vicio que referente a su representación pudiere tener el referido contrato de comodato.

   Por lo demás insistir en que el terreno objeto de la medida innominada es un bien diferente al dado en comodato, es pretender que el juez violente el valor de la cosa juzgada ya que la incidencia de oposición y en la cual el demandado pretendió probar tal aseveración fue decidida mediante sentencia que quedó firme por no haberse ejercido la apelación. Por último solcito rechazar las pretensiones del apoderado de la parte demandada por no estar ajustadas a derecho y solo pretenden demorar la finalización de este juicio. …

   V.-Motivaciones para decidir

   La acción instaurada es la de resolución de contrato de comodato suscrito entre la empresa Desarrollos Capedi C.A y el ciudadano P.M.V.; dicho contrato fue autenticado el 11.08.1997 representando a la empresa el ciudadano R.Q.M..

   Alega el demandado en su contestación la falta de cualidad de R.Q.M. en virtud que éste en 1995 vendió las acciones que poseía en la referida empresa y por cuanto para ser administrador de la misma era necesario de acuerdo al documento constitutivo-estatutario que el administrador fuere socio de la empresa. Ahora bien, es cierto que para el día 11.08.1997 el ciudadano R.Q.M. había vendido las cincuenta (50) acciones que poseía en la empresa Desarrollos Capedi C.A sin embargo de autos se evidencia que es el 05.10.1998 que se inscribe en el Registro Mercantil la referida venta de acciones la cual conlleva la modificación de la cláusula octava de los estatutos sociales relativa a los administradores de la empresa que suscribió el contrato de comodato.

   Como se expresó, la parte demandada a alegado en su contestación al fondo de la demanda pero como excepción o defensa la falta de cualidad del ciudadano R.Q.M. para otorgar el contrato de comodato, justamente por haber vendido sus acciones y haber perdido la condición de socio y administrador general de la compañía, no obstante ello esta defensa se desecha en virtud de lo establecido en el artículo 296 del Código de Comercio Venezolano que establece:

   La propiedad de las acciones nominativas se prueba con su inscripción en los libros de la compañía y la cesión de ellas se hace por la declaración en los mismos libros firmada por el cedente y el cesionario…

   No consta de autos que el demandado haya promovido prueba alguna para evidenciar que la venta de tales acciones fue inscrita en el libro de la compañía, por una parte y por la otra el artículo 126 ejusdem establece que cuando la Ley Mercantil requiere como necesidad de forma del contrato que conste por escrito, ninguna otra prueba de él es admisible, aunado al artículo 217 ejusdem que establece que los convenios y resoluciones que tengan por objeto la reforma de las cláusulas están sujetos a registro y publicación, de allí que al haberse efectuado la asamblea de accionistas el día 05.10.1998 y dejarse constancia a través de dicho documento la venta de las acciones del ciudadano R.Q.M. a los ciudadanos R.T., Coralito, Rafael, Franklin y Yolmar Quijada Guerrero al tiempo que se estableció la modificación de la cláusula octava referida a la conformación de la junta directiva que quedó integrada por un administrador general ciudadana C.Q.G. y dos administradores gerentes, R.T. y J.L.M., conservaba su cualidad de administrador R.Q.M. en la empresa que suscribió el contrato de combato ya que la misma no se pierde de manera automática sino por sustitución con la reforma del contrato en las cláusulas de los estatutos sociales sujeta a registro y publicación. De tal manera que a pesar que el ciudadano R.Q.M. vendió las cincuenta (50) acciones nominativas que le correspondían en la empresa no perdió legalmente la cualidad de administrador de la empresa por no haberse designado la junta directiva vigente no pudiendo la compañía quedar sin administrador por el solo efecto de su paquete accionario; en consecuencia al constar que la inscripción se efectuó el 05.10.1998 en el Registro Mercantil y ser designada otra persona como administrador general es a partir de ese momento cuando el mencionado ciudadano cesa en la función que ejercía en la compañía. Se declara la improcedencia del alegato de falta de cualidad invocado como defensa por la parte accionada en su contestación y reiterado en informes. Así se declara.

   El artículo 1724 del Código Civil establece: “El comodato o préstamo de uso es un contrato por el cual una de las partes entrega a otra gratuitamente una cosa para que se sirva de ella, por tiempo o para uso determinados, con cargo de restituir la misma cosa”.

   En su contestación al fondo de la demanda ha admitido por ser cierto –según su dicho- la existencia del contrato de comodato suscrito el 11.08.1997 entre el fenecido R.Q.M. y P.A.M.V.. Textualmente expresó: “debo admitir que el objeto fue una porción de terreno ubicada frente a la carretera nacional que conduce de la población de El Tirano a la de Manzanillo y que la mayor extensión es su fondo, llega hasta las riberas del m.c., tal como lo expresa la cláusula primera del contrato”. Igualmente el apoderado del accionado en su contestación al fondo expresó textualmente: “convengo con la accionante en la entrega de la porción de terreno a que se refiere la representaron de la actora en su libelo, puesto mi mandante jamás se ha negado a ello, quien nada tiene que reclamar a su comodante, por las plantaciones de árboles frutales y las bienhechurías, en razón de no haberla realizado en ese terreno ni antes del 11 de agosto de 1997, fecha de inicio del contrato de préstamo, ni a la fecha de notificación o a la fecha de requerimiento y accionar por parte ante la autoridad judicial. De lo anterior se evidencia que de forma voluntaria el apoderado del demandado ha confesado y reconocido la existencia del contrato cuya resolución se demanda y la porción de terreno y su ubicación, asimismo ha convenido en la contestación en la entrega de dicha porción que en su decir es la misma a la que se refiere la parte actora en su libelo, añadiendo que jamás su mandante se ha negado a la entrega, lo cual a tenor de lo dispuesto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil el demandado ha expresado con claridad los puntos en los cuales conviene en la demanda y los puntos en los cuales la contradice, así como opuso la defensa o excepción perentoria de falta de cualidad del ciudadano R.Q.M. ya resuelta en el texto de esta sentencia. Así se declara.

   El contrato de comodato cuya resolución se demanda se celebró el 11.08.1997 entre Desarrollos Capedi C.A y P.M.V., estableciéndose en la cláusula primera el objeto sobre el cual se otorgaba el contrato que es una porción de terreno ubicada en la carretera que conduce de El Tirano al Sector Playa El Agua.

   El mencionado contrato de acuerdo a la cláusula sexta tiene una duración de un año prorrogable, previendo las partes que dicha prorroga se otorgaría siempre que no haya necesidad de interrumpir y previa la notificación, con treinta (30) días de anticipación como se indicó en la cláusula primera.

   Se observa de los autos que el contrato se prorrogó y que antes de los treinta (30) días del vencimiento de la primera prórroga conforme a las cláusulas tercera y séptima del contrato de comodato, la ciudadana C.Q.G., administradora general de la empresa Desarrollos Capedi C.A (El comodante) notificó el 22.01.1999 al comodatario que debía hacer entrega de la porción de terreno que venía utilizando en calidad de préstamo gratuito, es decir solicitó al comodatario que le restituyera el bien dado en comodato.

   De lo anterior se comprueba que con suficiente antelación el comodante notificó al comodatario la obligación de entregar la cosa dada en préstamo y por imperio del artículo 1731 del Código Civil el comodatario está obligado a restituir la cosa prestada a la expiración del término convenido.

   De la revisión de las actas del proceso queda demostrado que aún cuando el comodatario fue notificado por vía judicial que debía entregar la cosa prestada, éste no la restituyó ni aún vencido el término de la primera prórroga, el cual fenecía el día 11 de agosto de 1999, por lo cual nació la acción de resolución intentada por el comodante en día 04.11.1999, es decir casi dos (2) meses después del vencimiento de la primera prórroga concedida incumpliendo de esta manera el demandado con la obligación que le impone el mencionado artículo 1731 del Código Civil que preceptúa el deber del comodatario de restituir la cosa prestada al fenecimiento del término convenido en el contrato.

   En consecuencia se declara con lugar la acción de resolución de comodato instaurada por la empresa Desarrollos Capedi C.A contra el ciudadano P.A.M.V.. Y así se decide

   Ahora bien, el fallo apelado ha ordenado la entrega del inmueble previa la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil para determinar las dimensiones y linderos del inmueble dado en comodato.

   La experticia complementaria del fallo presupone la imposibilidad para el juez de calcular frutos, intereses o daños, que ha mandado a pagar en la sentencia.

   La acción intentada es la resolución de un contrato de comodato, es decir el préstamo gratuito de una cosa por parte del comodante con la obligación de restituir la misma cosa prestada; razón por la cual al declararse con lugar la acción no se ha ordenado otra cosa que la extinción del contrato de comodato.

   De tal manera que la declaratoria con lugar de la acción no comporta el pago de frutos, intereses o daños que deban determinarse a través de una experticia; razón por la cual quien decide disiente de la realización de la experticia complementaria para determinar las dimensiones y linderos del inmueble, por las razones anotadas y porque la ley no establece este mecanismo dispuesto en el artículo 249 con el fin que lo instituyó el Tribunal de Instancia.

   Se observa en el cuaderno de medidas concretamente al folio 13 que el Tribunal de la causa decretó una medida innominada en fecha 10.02.2000 consistente en la entrega o desposesión del bien objeto del presente juicio, comisionando al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Arismendi, A.d.C., Gómez, Marcano y Díaz de este estado, para su ejecución, expresando en la comisión conferida que debía practicarse la medida innominada consistente en la entrega o desposesión de todas las bienhechurías o construcciones relacionadas con el fondo de comercio Cocadas y Cachapas El Cimarrón que ocupa en su parte frontal una extensión aproximada de cien metros (100 mts) paralelo a la vía que conduce de El Tirano al sector Playa El Agua del Municipio A.d.C. de este estado, edificada sobre un inmueble integrado por dos lotes que hoy forman parte de una sola unidad alinderado así: Norte: Terreno que es o fue de M.F., Sur: Terreno que es o fue de N.H.; Este: Riberas del mar y Oeste: Carretera que conduce de La Asunción a Manzanillo el primer lote y el segundo Norte: Terrenos que son o fueron de N.A. y de J.M.A.; Sur: Terrenos que son o fueron de los sucesores de V.H. y Quinterio González; Este: Riberas del mar y Oeste: Carretera que conduce de La Asunción a Manzanillo y que debían ser entregadas de inmediato a la depositaria judicial que se designara en el acto de ejecución de la medida.

   Consta que el día 14.03.2000 se ejecutó la medida innominada decretada por el Juzgado de la causa, haciendo oposición a la misma la parte demandada y abriéndose la articulación probatoria a que se contrae el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil en la cual las partes promovieron y evacuaron pruebas y el tribunal a quo por sentencia interlocutoria de fecha 20.06.2000 declaró sin lugar la oposición a la medida innominada decretada el día 10.02.2000, ratificándola y condenando en costas al demandado; fallo interlocutorio que quedó firme por no haber sido apelado.

   En tal virtud la entrega del bien inmueble que ordena el fallo definitivo de fecha 18.04.2001 debe recaer exactamente sobre la porción de terreno que ordenó desposeer o entregar el a quo relacionadas con el fondo de comercio Cocadas y Cachapas El Cimarrón por estimarse no ha lugar la experticia del fallo ordenada conforme al 249 del Código de Procedimiento Civil por inaplicable. Así se decide.

6. Decisión

   En fuerza de las consideraciones anteriores este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara: