Decisión nº InterlocutoriaNº111-2009 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 21 de Julio de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 21 de julio de 2009

199º y 150º

Asunto No. AF44-X-2009-000012.-

Asunto Principal No. AP41-U-2008-000372.-

Sentencia Interlocutoria N° 111/2009.-

Visto que en fecha 25 de julio de 2007, los ciudadanos A.B.-U.Q. y M.G.R., titulares de la cédula de identidad N° 5.304.574 y 15.048.296, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos 20.554 y 111.428, en el mismo orden, actuando con su carácter de apoderado de la empresa recurrente DESARROLLOS HOTELCO, C.A., empresa inscrita en Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 29 de septiembre de 2000 bajo el N° 19, Tomo 127-A-VII, presentaron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, recurso contencioso tributario, contra la Resolución N° 025/2007 emanada en fecha 14 de junio de 2007 de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido por la contribuyente antes mencionada, contra la Resolución N° L/296.12.06 emanada de la Dirección de Administración Tributaria de dicha Alcaldía, en fecha 22 de diciembre de 2006, en materia de Impuesto sobre Actividades Económicas, por monto total de Bs. 407.258.356,80 (Bs.F 407.258,36);este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, formó expediente signado con el Nº AP41-U-2007-000372.

Luego de consignadas las notificaciones pertinentes, y verificados los extremos legales previstos en el Código Orgánico Tributario, admitió el referido recurso.

Posteriormente, mediante diligencia de fecha 16 de julio de 2009, el ciudadano A.B.-U.Q., apoderado de la recurrente, solicitó la Suspensión de Efectos del acto impugnado.

En fecha 20 de julio de 2009, este Tribunal abrió cuaderno separado a fin de llevar todo lo relativo a tal requerimiento y le asignó el No. AF44-X-2009-000012.

Siendo la oportunidad para pronunciarse de acuerdo a los términos descritos en el Artículo 263 del Código Orgánico Tributario, se observa:

I

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

En fecha 29 de diciembre de 2004, la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda, emitió Boletín de Notificación Nº 55427, de anticipo anual del Impuesto estimado correspondiente al ejercicio Fiscal 2005 por monto de Bs. 753.733.930,07, estableciendo un anticipo trimestral de Bs. 188.433.482,52. Posteriormente la representación de la recurrente solicitó, al referido Municipio, la corrección de de errores materiales en dicha Resolución; en virtud de ello, la Administración Municipal emitió Resolución Nº L/296.12.06, con la cual corrige el referido error, declara que el monto correcto del anticipo para dicho ejercicio es de Bs. 349.224.929,48 y corrige el diferencial del impuesto definitivo del 2005, en Bs. 407.258.356,80 (Bs F 407.258,36).

En fecha 13 de febrero de 2007, la contribuyente presentó escrito de descargos en contra de la Resolución antes mencionado. Posteriormente, la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido y confirmó la mencionada Resolución, mediante Resolución No. 025/2007 de fecha 14 de junio de 2007, la cual fue impugnada con el ejercicio del presente recurso contencioso tributario.

II

ARGUMENTOS DE LA REPRESENTACIÓN DE LA CONTRIBUYENTE

En cuanto a los requisitos para la suspensión de los efectos, planteada en el escrito recursorio, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 263 del Código Orgánico Tributario, la recurrente sostiene:

En cuanto al criterio de mi representada, resulta procedente la suspensión de efectos de los actos impugnados, al verificarse ambos presupuestos, ciertamente … ante la presencia de apariencia de buen derecho alegada a la interposición del Recurso Contencioso Tributario … y los graves perjuicios que el proceder municipal causan a la empresa, justificativos estos de la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El artículo 263 del Código Orgánico Tributario, 2001, dispone:

La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.

De la disposición antes transcrita, se observa, de una parte, que la suspensión de los efectos del acto recurrido en materia tributaria, no ocurre en forma automática con la interposición del recurso contencioso tributario (como sucedía con los Códigos Orgánico Tributarios de 1982, 1992 y 1994), sino que por el contrario debe considerarse como una medida cautelar que el Órgano Jurisdiccional puede decretar a instancia de parte. Por otra parte, se evidencia que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, deben cumplirse ciertas exigencias, que conforme con el texto de la norma se refieren a “... que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho...”.

De este modo, la interpretación literal del texto transcrito supra, permite afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la medida cautelar en materia tributaria no sean concurrentes; esa era la interpretación que hasta la fecha sostenía este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario. Sin embargo, vista la interpretación hecha por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00607 de fecha 3 de junio de 2004, Caso: Deportes El Marquez, C.A., conforme a la cual estableció lo siguiente:

En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

En tal sentido, debe a.s.l.“.a. la que hace referencia la norma es disyuntiva por interpretación literal o gramatical, para entender que los requisitos de procedencia de la medida cautelar no son concurrentes, o si, por el contrario, la “o” debe ser objeto de una interpretación más amplia de una mera comprensión gramatical.

De seguirse la interpretación literal, podríamos decir que si la “o”, que separa ambos enunciados es disyuntiva, bastaría con que uno solo de los enunciados se verificase para que se diera la consecuencia jurídica de la norma.

Aplicando lo anterior a dicha disposición legal, tendríamos que admitir que podrían decretarse medidas cautelares con la sola verificación del fumus boni iuris o con la sola verificación del periculum in damni.

En este punto del razonamiento, caben hacerse las siguientes preguntas: ¿el solo fumus boni iuris es suficiente para suspender los efectos de un acto administrativo tributario?; y por otra parte ¿ la sola verificación del periculum in damni es capaz de suspender los efectos del acto administrativo tributario?

Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causado por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.

Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…

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Conforme al precitado criterio, ratificado en decisiones posteriores por el Tribunal Supremo de Justicia y según el cual las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, porque la existencia de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado, y que además de la concurrencia de ambos requisitos, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, todo vinculado a la adecuada ponderación del interés público involucrado, este Tribunal observa:

En lo tocante al fumus boni iuris, que para la adopción de cualquier medida se exige, por regla general, que el solicitante acredite el derecho en base al cual funda su pretensión, ya que la medida cautelar podrá adoptarse cuando “aparezca como jurídicamente aceptable la posición del solicitante”, cuando la situación jurídica cautelable se presente “como probable, como una probabilidad cualificada”, cuando en definitiva el Tribunal aprecie que el derecho en el cual se funda la pretensión objeto del proceso principal es verosímil y por tanto la resolución final del mismo será previsiblemente favorable al actor.

En el caso de autos, se advierte que los representantes de la recurrente manifestaron que el acto de determinación impugnado, adolece de vicios que pudieran conllevar a la declaración de nulidad absoluta de los mismos e, incluso, algunos de ellos de carácter violatorios de principios constitucionales, respaldando éstos en criterios doctrinales y jurisprudenciales.

De esa forma, el Tribunal advierte que los representantes de la contribuyente acreditaron que existe un grado de probabilidad de que la sentencia definitiva que se dicte oportunamente reconocerá el derecho en que funda su recurso, motivo por el cual se cumple el requisito del fumus boni iuris,. Así se declara.

De esta manera, se procede a analizar el periculum in damni.:

El Periculum in damni es la existencia de un peligro de daño jurídico derivado del retardo en el ejercicio de aquellas funciones constitucionalmente encomendadas a los órganos jurisdiccionales; este requisito tiene dos elementos: el retraso y el daño marginal que se produce por esa demora, interrelacionados ambos de forma tal que no pueden imaginarse uno sin otro, la demora viene referida a la duración del proceso; la marginalidad del daño que puede producirse se relaciona con la efectividad de la sentencia en el proceso principal.

Por ello, cuando el contribuyente que solicita una cautela material, fundando su pedido en el hecho de que si la misma no se dicta o, incluso, no se acuerda la suspensión de los efectos de los actos recurridos, el daño que sufrirá será irreparable, en definitiva lo que está expresando es que si no se adopta ninguna medida, la sentencia llegará tarde.

En el caso de autos, los representantes de la empresa DESARROLLOS HOTELCO, C.A., alegan que la ejecución de dicho acto le ocasionaría un grave perjuicio a su representada; pero no aportan elementos suficientes y fehacientes tendentes a demostrar la potencial insolvencia o afectación patrimonial, como pudieron haber sido los Balances de Comprobación mensuales, los Estados Financieros, los Libros Legales, constancias bancarias donde se evidenciara la crítica situación patrimonial de la empresa, entre otros, emanadas de terceros no involucrados con la empresa.

Por ello, de la revisión al expediente el Tribunal observa no existen indicios que permiten deducir el peligro inminente que pudiera sufrir la contribuyente por la ejecución del acto impugnado, conforme a las disposiciones del Código Orgánico Tributario. Sin embargo, ofrece la constitución de fianza de fiel cumplimiento, por parte de la institución financiera “Seguros Constitución, C.A.”, a favor del Fisco Municipal, de conformidad con lo mencionado en el artículo 263 y 72 del Código Orgánico Tributario.

Ahora bien, a los efectos de obtener la suspensión de efectos, siguiendo los lineamientos del Alto Tribunal en Sentencia No. 966 de fecha 13 de agosto de 2008, Caso: Diageo, C.A. y los alegatos de la parte actora; este Tribunal acuerda en conformidad y emplaza a la empresa DESARROLLOS HOTELCO, C.A. a consignar dicha fianza bancaria o de empresa de seguros, que cumpla las formalidades pertinentes, para que la Institución garante se constituya en fiadora solidaria y principal pagadora de DESARROLLOS HOTELCO, C.A. hasta por la cantidad de CUATROCIENTOS SIETE DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL TREINTA Y SEIS CENTIMOS (Bs.F 407.258.36), mas el monto equivalente al diez por ciento (10%), por concepto de costas procesales, del monto determinado a la contribuyente por la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, a fin de garantizar a la misma el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de las obligaciones que pudieran derivarse del recurso contencioso tributario en referencia.

IV

DECISIÓN

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas PREVIA LA CONSTITUCIÓN DE GARANTÍA, a favor de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda DECRETA LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS de la contra la Resolución N° 025/2007 emanada en fecha 14 de junio de 2007 de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido por la contribuyente antes mencionada, contra la Resolución N° L/296.12.06 emanada de la Dirección de Administración Tributaria de dicha Alcaldía, en fecha 22 de diciembre de 2006, en materia de Impuesto sobre Actividades Económicas, por monto total de Bs. 407.258.356,80 (Bs.F 407.258,36);

En consecuencia:

1. Se ordena a la Dirección de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, se abstenga de ejecutar el acto recurrido, anteriormente identificado, mientras esté pendiente el plazo concedido a la recurrente para la constitución de la garantía solicitada.

2. Se ordena a la recurrente DESARROLLOS HOTELCO, C.A. constituir y consignar en el expediente, en un lapso de diez (10) días de despacho, siguientes a la presente decisión, fianza principal y solidaria y que cumpla los extremos legales establecidos en el Artículo 72 del Código Orgánico Tributario, a favor de la mencionada Alcaldía, por monto de Bs. 407.258.356,80 (Bs.F 407.258.356,80), mas el monto equivalente al diez por ciento (10%), por concepto de costas procesales.

3. Se advierte a la empresa solicitante de la medida de suspensión de efectos, que la no consignación de la garantía, con todas las formalidades legales, dentro del plazo concedido, dará lugar a que este Tribunal deje sin efecto la medida decretada.

4. De cumplir la garantía a que se contrae esta decisión los requisitos legales pertinentes y consignarse en el plazo concedido, la Administración Tributaria Municipal deberá abstenerse de ejecutar el acto impugnado hasta que en la presente causa haya sentencia definitivamente.

5. Satisfecho como sea el requisito de la caución, se ordena oficiar al Municipio Chacao del Estado Miranda, a los fines de notificarle acerca de la medida acordada.

6. De conformidad con lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, la presente decisión no prejuzga el fondo de la controversia.

De la presente decisión se oirá apelación en un solo efecto, conforme a lo dispuesto en el artículo 278 eiusdem.

Dada, firmada y sellada en la Sede del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de Julio del año dos mil nueve (2009).

La Juez Provisoria,

M.Y.C.L.

La Secretaria,

K.U..-

Asunto No. AF44-X-2009-000012.-

Pieza principal: AP41-U-2007-000372.-