Decisión nº 033-2009 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 30 de Marzo de 2009

ASUNTO: AP41-U-2008-000049 Sentencia N° 033/2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 30 de Marzo de 2009

198º y 150º

En fecha 23 de enero de 2008, el ciudadano A.M.O., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 13.717.600, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 119.095, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil DESARROLLOS HOTELCO, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 29 de septiembre de 2000, bajo el número 19, Tomo 127-A-VII, presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas (URDD), Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución SERMAT-ADMC-CAFRA-RES-2007-083 de fecha 17 de diciembre de 2007, notificada en fecha 19 de diciembre de 2007, suscrita por el Superintendente del Servicio Metropolitano de Administración Tributaria de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas (SERMAT); mediante la cual se declara sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto en fecha 17 de septiembre de 2007, contra la Resolución de Sanción SERMAT-ADMC-CS-IDF-1705, por concepto de multa por la cantidad de veinte unidades tributarias (20 U.T).

En fecha 23 de enero de 2008, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas (URDD), remitió a este Tribunal el Recurso Contencioso Tributario.

En fecha 29 de enero de 2008, se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, ordenándose las notificaciones de Ley.

En fecha 10 de abril de 2008, cumplidos los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario y se tramita conforme al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario.

Ninguna de las partes consignó sus escritos de promoción de pruebas.

Ninguna de las partes consignó sus escritos de informes respectivos.

Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal procede a ello previa exposición de las consideraciones siguientes:

I

ALEGATOS

En primer lugar, la recurrente alega, que el Servicio Metropolitano de Administración Tributaria (SERMAT), incurrió en desacato al exigirle el cumplimiento de la obligación tributaria prevista en el Artículo 10 de la Ordenanza de Bomberos relativa al “Permiso de Bomberos”, a pesar de que existe a favor de la sociedad mercantil Desarrollos Hotelco C.A., una orden judicial expresa que impide tal exigencia; en consecuencia argumenta lo siguiente:

Que mediante sentencia de fecha 07 de agosto de 2007, expediente 07-1831, el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través de un juicio incoada por la recurrente, declaró procedente la medida cautelar innominada solicitada conforme a las disposiciones contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil; en consecuencia, ordenó a todas las autoridades Nacionales, Estadales y Municipales, abstenerse a solicitar el permiso de bomberos a la recurrente hasta tanto se dicte sentencia definitiva en dicha causa.

Arguye, que el hecho de que el Servicio Metropolitano de Administración Tributaria (SERMAT), imponga una multa a la recurrente por no haber solicitado la Inspección de Seguridad en materia de Prevención de Incendios y Otros Siniestros para la obtención del permiso de bomberos, constituye un evidente desacato a una sentencia de un Tribunal de la República penado con arresto y multa de conformidad con la legislación.

Que en efecto, en la decisión de fecha 07 de agosto de 2007, dictada por el Tribunal Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital se señaló:

…Al respecto debe señalar este Tribunal, en relación a la Medida Cautelar Innominada, que el objeto de la misma lo constituye el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 006585, de fecha 12 de junio de 2006, dictada por la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, mediante la cual se declara Parcialmente Con Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto en fecha 01 de junio de 2004, por el ciudadano W.S., en su carácter de vicepresidente de la sociedad mercantil DESARRROLLOS HOTELCO, C.A., contra los actos administrativos de fechas 19 y 20 de febrero de 2004, suscritos por la Gerente de Prevención e Investigación de Incendios y Otros Siniestros del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas.

Solicitan que se acuerde Medida Cautelar Innominada con la finalidad de que se ordene a todas las autoridades de la República abstenerse de solicitar a su representada, la permisología otorgada por el Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas hasta tanto se decida mediante sentencia con carácter definitivo la presente acción de nulidad.

Consta en autos, Resolución Nro. 006585, emanada de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, la cual ordena a la empresa DESARROLLOS HOTELCO, C.A., la verificación de la actual ventilación artificial, o su mejoramiento a través de su ampliación o extensión a satisfacción del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas, a los fines de que suficientemente garantice o mejor dicho imposibilite la acumulación de gases, asimismo deberá ejecutar un proyecto que plantee la instalación de una ventilación adicional por vía no totalmente artificial de manera que se procure la circulación de aire en forma natural, quedando encargado el Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas, de velar por so correcto cumplimiento.

Por otro lado en dicha Resolución se ordena a la empresa DESARROLLOS HOTELCO, C.A., la implementación de los ofrecidos proyectos de mecanismos de detención de gas, y cerramientos automáticos de automáticos de válvulas de acceso, a satisfacción del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano Caracas y una vez verificados por éste, podrá conceder un permiso provisional de seis (06) meses mientras se ejecuten proyectos de seguridad definitivos de ejecución a lo contemplado en las normas sobre la materia y otorgarle a la empresa el certificado bomberil respectivo.

En este orden de ideas, se observa, que en el caso de autos, se ha demostrado los elementos esenciales que debe reunir toda medida cautelar. Observando este sentenciador que se desprende del escrito libelar y de los recaudos que lo acompañan el fumus boni iuris como presunción de buen derecho, e igualmente se constata de los elementos probatorios cursantes en autos que efectivamente se constituye la presunción grave de amenaza de violación del derecho que se reclama, en virtud de lo cual este Juzgador estima que están dados los requisitos exigidos para la procedencia de la medida cautelar innominada, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, de allí que la cautelar solicitada resulta PROCEDENTE, y así se decide

. (Resaltado y Subrayado de la recurrente).

Que de la sentencia trascrita se desprende, que actualmente existe una decisión cautelar dictada por un Tribunal de la República que ordena a todas las autoridades de la República abstenerse de solicitar el permiso de bomberos a la recurrente. Que en consecuencia, no podía el Servicio Metropolitano de Administración Tributaria (SERMAT), como en efecto lo hizo, multar a la recurrente por tal circunstancia.

Que no obstante lo anterior, el Servicio Metropolitano de Administración Tributaria (SERMAT) señaló en la Resolución recurrida lo siguiente:

…Del estudio efectuado a la decisión interlocutoria efectuada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se deduce que existe simplemente una admisibilidad del recurso interpuesto por ante ese Tribunal, el cual declara procedente la medida cautelar innominada, la cual es temporal o provisional ya que el fallo interlocutorio no pone fin al proceso, ni concurre a un pronunciamiento decisión de fondo en el recurso interpuesto que produciría efectos ejecutivos entre las partes. Igualmente se pronuncia con relación la negatoria de la suspensión de los efectos del acto administrativo, manteniendo la validez del acto; y por último se pronuncia a la simple admisibilidad del Recurso Contencioso por haber cumplido con los requisitos exigidos por la ley para la admisión del recurso. Por lo que este servicio administrativo tributario considera su actuación ajustada a derecho y ajustó su actuación a los parámetros establecidos en la Constitución de la República

. (Subrayado y Resaltado de la recurrente).

Que de la Resolución parcialmente transcrita se desprende, que a pesar de que el Servicio Metropolitano de Administración Tributaria (SERMAT) reconoce que la medida cautelar innominada solicitada fue declarada procedente, desvirtuando posteriormente el texto de la sentencia para concluir que su actuación es ajustada a derecho, cuando lo cierto es que actuó en desacato de la sentencia del Tribunal Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo d la Región Capital.

Que en virtud de los razonamientos antes expuestos, este Tribunal solicita que sea ordenado al Servicio Metropolitano de Administración Tributaria (SERMAT), que se abstenga de solicitar a la recurrente el permiso de bomberos y las inspecciones para su obtención, pues ello constituye desacato a una sentencia judicial, lo que es contrario a la seguridad jurídica que rige el ordenamiento jurídico conforme lo dispuesto en el Artículo 299 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así solicita sea declarado.

En segundo lugar, la recurrente alega, la violación del derecho a la defensa y al debido proceso por parte del Servicio Metropolitano de Administración Tributaria (SERMAT), por haberla sancionado sin cumplir con lo dispuesto en el numeral 1 del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, la Administración al ejercer la potestad sancionatoria debe notificar personalmente al sujeto indiciado de los cargos sobre la base de los cuales se inicia el procedimiento sancionatorio, permitiendo así que éste ejerza libremente su defensa, tal y como lo prevé el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al establecer las garantías que deben respetarse en todo proceso judicial o administrativo, entre las que se mencionan el derecho de todo particular de ser notificado personalmente de los cargos que se le investigan y de ser oído en cualquier clase de proceso.

Añade, que en el presente caso, la sanción de multa impuesta por el Servicio Metropolitano de Administración Tributaria (SERMAT) fue aplicada en desconocimiento del derecho a la defensa y al debido proceso de la recurrente, sin un previo procedimiento sancionatorio, iniciado de manera formal, en el cual la recurrente haya podido conocer con precisión la presunta infracción cuya comisión se le imputaba y poderla desvirtuar.

Que en efecto, no podía señalarse, como en efecto lo hizo el Servicio Metropolitano de Administración Tributaria (SERMAT) en la Resolución SERMAT-ADMC-CAFRA-RES-2007-083 que:

En cuanto a lo alegado por el recurrente con respecto a la presunta violación al derecho a la defensa, al debido proceso, este servicio hace de su conocimiento que el debido proceso es: El cumplimiento de las formalidades mínimas necesarias para la validez de los actos emanados de la Administración Pública, cualquiera sea su manifestación de poder, cuando un dispositivo legal exige una actuación perfecta o medianamente perfecta por un órgano público, en virtud de que ese actuar afecta, cree o imponga una obligación, debe gozar de sustento constitucional y legal, siempre ajustado a la verdad de los hecho acaecidos y subsumidos en el derecho sustantivo vigente

.

En este mismo orden de ideas, la recurrente manifiesta, que el debido proceso como derecho constitucional, no es “...El cumplimiento de las formalidades mínimas necesarias para la validez de los actos emanados de la Administración Pública…”, como erradamente señala el Servicio Metropolitano de Administración Tributaria (SERMAT), por el contrario, es el cumplimiento de formalidades esenciales que garanticen el cabal ejercicio del derecho a la defensa del administrado, sin las cuales, el acto administrativo es inconstitucional.

Asimismo, expresa que el Servicio Metropolitano de Administración Tributaria (SERMAT) violó el derecho a la defensa y al debido proceso de la recurrente y su derecho de no ser sancionada sin antes ser oída, ya que dicho organismo dictó la sanción de multa por no haber renovado la recurrente el permiso de bomberos, sin tramitar procedimiento previo alguno, sin notificar a la misma, y sin tomar en cuenta que en el presente caso existe una sentencia de un Tribunal de la República que ordena a todas las autoridades de la República abstenerse de solicitar dicho permiso.

Que por lo tanto, no podía el Servicio Metropolitano de Administración Tributaria (SERMAT) sancionar con multa a la recurrente sin:

1- Dar inicio previamente al correspondiente procedimiento administrativo para la imposición de la sanción.

2- Notificar sobre la apertura de dicho procedimiento, a fin de que esta tuviera conocimiento en forma precisa sobre la averiguación iniciada en su contra y las posibles sanciones aplicables.

Que es precisamente de la omisión de tales formalidades por parte del Servicio Metropolitano de Administración Tributaria (SERMAT) que se deriva la violación de los derechos a la defensa y al debido proceso, violaciones que afectan de nulidad absoluta la actuación de ese ente Metropolitano. Así solicita sea decidido.

En tercer lugar, la recurrente alega, la violación del derecho a la presunción de inocencia de acuerdo a lo establecido en el Artículo 49, Numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en cuanto a este aspecto expone lo siguiente:

Que la actuación de el Servicio Metropolitano de Administración Tributaria (SERMAT) realizada en ausencia absoluta de procedimiento y en violación del derecho a la defensa, infringe igualmente el derecho de la recurrente a la presunción de inocencia, desde que impone directamente la sanción por no haber cumplido la obligación tributaria prevista en el Artículo 10 de la Ordenanza de Bomberos, relativo a la obligación de solicitar anualmente la correspondiente Inspección de Seguridad en materia de Prevención de Incendios y otros Siniestros, cuando lo cierto es que en virtud de la sentencia del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital tal obligación no le es exigible a la sociedad mercantil Desarrollos Hotelco, C.A.

Que en efecto, dentro de los derechos y garantías fundamentales inherentes a todo procedimiento administrativo, se encuentra la presunción de inocencia, reconocida expresamente en el numeral 2 del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual dispone:

Artículo 49: el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

…Omissis…

2. Toda persona se presume inocente mientras no se demuestre lo contrario...

.

Ésta garantía se encuentra reconocida también en el Artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, según la cual “…Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se compruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se haya asegurado todas las garantías necesarias para su defensa…”.

Que al omitir el Servicio Metropolitano de Administración Tributaria (SERMAT) la tramitación del procedimiento correspondiente y declarar en forma directa la culpabilidad de la recurrente, sin permitir ejercer libremente su defensa, dicho ente violó el derecho de presunción de inocencia de la misma.

Que en el presente caso, como puede evidenciarse, el Servicio Metropolitano de Administración Tributaria (SERMAT) al dictar la Resolución SERMAT-ADMC-CAFRA-RES-2007-083, omitió la tramitación del procedimiento correspondiente, omitiendo en consecuencia la fase probatoria inherente al mismo, declarando en forma directa su culpabilidad al imponerle la sanción y amenaza de cierre en caso de no pagar la multa correspondiente, por ende, la omisión por parte del Servicio Metropolitano de Administración Tributaria (SERMAT) de estos requerimientos vician de nulidad absoluta su actuación. Así solicita sea declarado.

II

MOTIVA

Definido así el debate, en los términos precedentemente expuestos, este Tribunal aprecia que, en el caso sub iudice, la discusión se centra en dilucidar la procedencia de la solicitud de nulidad de la Resolución SERMAT-ADMC-CAFRA-RES-2007-083 de fecha 17 de diciembre de 2007, notificada en fecha 19 de diciembre de 2007, suscrita por el Superintendente del Servicio Metropolitano de Administración Tributaria de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas (SERMAT), mediante la cual se declara sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto en fecha 17 de septiembre de 2007, contra la Resolución de Sanción SERMAT-ADMC-CS-IDF-1705, por concepto de multa por la cantidad de veinte unidades tributarias (20 U.T).

De esta forma, se puede observar que la recurrente fundamenta su pretensión de nulidad de la Resolución SERMAT-ADMC-CAFRA-RES-2007-083 de fecha 17 de diciembre de 2007, suscrita por el Superintendente del Servicio Metropolitano de Administración Tributaria de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas (SERMAT), mediante los siguientes argumentos: i) Desacato por parte del Servicio Metropolitano de Administración Tributaria (SERMAT), al exigirle el cumplimiento de la obligación tributaria prevista en el Artículo 10 de la Ordenanza de Bomberos relativa al “Permiso de Bomberos”, a pesar de que existe a favor de la sociedad mercantil Desarrollos Hotelco C,A., una orden judicial expresa que impide tal exigencia ii) Violación por parte del Servicio Metropolitano de Administración Tributaria (SERMAT), del derecho a la defensa y el debido proceso de la sociedad mercantil Desarrollos Hotelco, C.A, consagrado en el Artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el Artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

i) Con respecto a la solicitud de nulidad de la Resolución SERMAT-ADMC-CAFRA-RES-2007-083, por haber incurrido el Servicio Metropolitano de Administración Tributaria (SERMAT), en desacato al exigirle a la recurrente el cumplimiento de la obligación tributaria prevista en el Artículo 10 de la Ordenanza de Bomberos relativa al “Permiso de Bomberos”, a pesar de que existe a favor de la sociedad mercantil Desarrollos Hotelco C,A., una orden judicial expresa que impide tal exigencia, se observa:

Alos f.d.a.e.p.p., es necesario resaltar la Resolución SERMAT-ADMC-CAFRA-RES-2007-083, en lo atinente a la cautelar:

Del estudio efectuado a la decisión interlocutoria efectuada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se deduce que simplemente existe una admisibilidad del recurso interpuesto por ante ese tribunal, el cual declara procedente la medida cautelar innominada, la cual es temporal o provisional ya que el fallo interlocutorio no pone fin al proceso, ni concurre a un pronunciamiento o decisión de fondo en el recurso interpuesto que produciría efectos ejecutivos entre las partes. Igualmente se pronuncia con relación a la negatoria de la suspensión de los efectos del acto administrativo, manteniendo la validez del acto; y por último, se pronuncia a la simple admisibilidad del Recurso Contencioso por haber cumplido con los requisitos exigidos por la ley para la admisión del recurso. Por lo que este Servicio Administrativo Tributario considera su actuación ajustada a derecho y ajustó su actuación a los parámetros establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

.

Visto lo anterior, este Juzgador infiere del análisis realizado al expediente administrativo, específicamente de los Folios cincuenta y dos (52) y cincuenta y tres (53), contentivos de la Resolución SERMAT-ADMC-CS-IDF-2007-1705 de fecha 17 de agosto de 2007, que dio lugar a la sanción impuesta a la sociedad mercantil Desarrollos Hotelco, C.A; que el Servicio Metropolitano de Administración Tributaria (SERMAT) de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 2, 3, 10, 82 y 85 de la Ordenanza que Regula las Tasas por los Servicios Prestados por el Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas en circunstancias que no revisten carácter de emergencia, número 0057 de fecha 29 de diciembre de 2006, referente a la Inspección de Seguridad en Materia de Prevención, Protección de Incendios y Otros Siniestros; así como de otras amenazas que puedan ocasionar riesgos al bien inspeccionado en espacios e instalaciones públicas y privadas ante el Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas, para obtener la certificación del cumplimiento de las normas de seguridad, procediendo a dictar dicho acto administrativo por no poseer el permiso de bomberos vigente.

En consecuencia, el Artículo 2 de la Ordenanza que Regula las Tasas por los Servicios Prestados por el Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas en circunstancias que no revisten carácter de emergencia, de fecha 29 de diciembre de 2006, prevé:

Artículo 2: El ámbito de aplicación de esta Ordenanza, será todo el territorio del Distrito Metropolitano de Caracas y los Municipios que lo integran

.

De igual manera, el Artículo 3 de dicha Ordenanza establece:

Artículo 3: Los Municipios que conforman el Distrito Metropolitano están en la obligación de exigir la Certificación de Cumplimiento de las Normas de Seguridad en materia de prevención, protección de incendios y otros siniestros, emitida por el Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas, a toda persona natural y jurídica antes del otorgamiento de: Cédulas de Habitabilidad, Licencia de Industria y Comercio, Licencia de Actividad Económica, Certificado de Actividad Comercial, Licencia de Licores, C.d.C. sin Licencia, o cualquier otro instrumento de carácter provisional o definitivo, para la autorización de una construcción, modificación o remodelación de inmuebles y la realización de espectáculos o atracciones públicas, entre otros

.

Asimismo, el Artículo 10 dispone:

Artículo 10: Toda persona natural y jurídica debe solicitar la inspección de seguridad en materia de prevención, protección de incendios y otros siniestros; así como de otras amenazas que puedan ocasionar riesgos al bien inspeccionado en espacios e instalaciones públicas y privadas, ante el Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas, para obtener la Certificación de Cumplimiento de las Normas de Seguridad, de acuerdo a los servicios prestados por el Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas y demás circunstancias no previstas en esta Ordenanza, que sean de su competencia.

Parágrafo único: A los efectos de esta Ordenanza, se entenderá por el sujeto pasivo obligado, a las personas naturales y jurídicas

.

Artículo 85: Todo lo no previsto en esta Ordenanza en materia de determinación, liquidación, recaudación, fiscalización y verificación de las tasas, así como de sus accesorios, aplicará en cuanto sea procedente y de forma supletoria, lo dispuesto en el Código Orgánico Tributario, especialmente la materia de procedimientos, notificaciones, sanciones, intereses, recargos y recursos.

Asimismo, lo relacionado a definiciones y procedimientos de carácter técnico que no estén previstos en esta Ordenanza, se aplicará la normativa vigente que regule la materia

.

Aunado a lo anterior, este Tribunal Observa, en el Folio cincuenta y tres (53) del expediente administrativo que contiene parte de la Resolución de Sanción SERMAT-ADMC-CS-IDF-2007-1705 de fecha 17 de agosto de 2007, que se constató y asentó en el Acta de Verificación SERMAT-ADMC-DGGT-2007-003215, de fecha 18 de junio de 2007 lo siguiente: “…y se procede a verificar que el contribuyente antes mencionado si posee el permiso de Bomberos vencido…”, previsto en el artículo 82 Parágrafo Único de la “Ordenanza de Bomberos”.

En este sentido, igualmente se observa, que por el incumplimiento por parte de la sociedad mercantil Desarrollos Hotelco, C.A, del deber relativo al “Permiso de Bomberos Vigente”, el Servicio Metropolitano de Administración Tributaria (SERMAT), consideró que se constituyó un ilícito de naturaleza formal, conforme a lo previsto en el Artículo 82, Parágrafo Único de la Ordenanza que Regula las Tasas por los Servicios Prestados por el Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas en circunstancias que no revisten carácter de emergencia, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 82: La persona natural o jurídica, que no exhibiere en un lugar visible de su instalación las certificaciones, constancias o permisos vigentes establecidos en este Ordenanza, será sancionada con una multa equivalente a diez (10 U.T.) unidades tributarias.

Parágrafo Único: La persona natural o jurídica, que no posea las certificaciones, constancias o permisos vigentes establecidos en esta Ordenanza o utilice certificaciones, constancias o permisos concedidos a nombre de otras personas o locales ubicados en dirección distinta, será sancionada con una multa equivalente a veinte (20 U.T.) unidades tributarias

. (Subrayado y Resaltado de este Tribunal).

Por ende, el Servicio Metropolitano de Administración Tributaria (SERMAT), aplicó sanción pecuniaria de multa por la cantidad de veinte (20 U.T.), en razón de que a su juicio, se configuró un ilícito de carácter formal relacionado con la permisología correspondiente a la Inspección de Incendios y Otros Siniestros realizada por el Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas.

Este Juzgador concluye, que si bien es cierto que la sociedad mercantil Desarrollos Hotelco, C.A no tenía vigente el permiso correspondiente a la Inspección de Incendios y Otros Siniestros realizada por el Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas contraviniendo así lo previsto en el Artículo 10 de la Ordenanza que Regula las Tasas por los Servicios Prestados por el Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas en circunstancias que no revisten carácter de emergencia, debiendo ser sancionada de acuerdo a lo establecido en el Parágrafo Único del Artículo 82 de dicha Ordenanza, como en efecto lo hizo el Servicio Metropolitano de Administración Tributaria, también es cierto, conforme a lo observado en el expediente administrativo, que con anterioridad a la emisión de la Resolución de Sanción SERMAT-ADMC-CS-IDF-2007-1705 de fecha 17 de agosto de 2007, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 07 de agosto de 2007, declaró procedente la medida cautelar innominada solicitada por la recurrente, mediante la cual se ordena a todas las autoridades de la República abstenerse de solicitar la permisología otorgada por el Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas hasta tanto se decida mediante sentencia con carácter definitivo la acción de nulidad; en consecuencia, para este Sentenciador es evidente, el desconocimiento por parte del Servicio Metropolitano de Administración Tributaria (SERMAT), de una orden judicial emanada de un Juzgado Superior Contencioso Administrativo fundamentada en una medida cautelar innominada, siendo por ello, procedente el alegato realizado por la recurrente al respecto. Así se declara.

ii) En lo concerniente a la violación por parte del Servicio Metropolitano de Administración Tributaria (SERMAT), del derecho a la defensa y el debido proceso de la sociedad mercantil Desarrollos Hotelco, C.A, consagrado en el Artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el Artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Tribunal observa:

En un caso similar (sentencia 101/2004 de fecha 17 de septiembre de 2004), este Tribunal se pronunció al respecto señalando lo siguiente:

“Este sentenciador puede observar que ciertamente la presunción de inocencia prevista en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, trae una novedosa situación al sistema constitucional venezolano, toda vez que la Constitución de 1961, no precisaba que en los procedimientos administrativos sancionatorios debía apreciarse la presunción de inocencia. Sin embargo, esto no era necesario para que se observara este Principio en los procedimientos sancionatorios administrativos.

En razón del reconocimiento de este derecho en toda etapa del proceso, sea administrativo o judicial, se incluye en nuestra Carta Magna en el numeral 2 del Artículo 49 que establece:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

(Subrayado de este Tribunal)

La presunción de inocencia obliga al operador de la norma a apreciar, durante un lapso razonable, la existencia de elementos mediante los cuales se puede precisar si existe culpabilidad, eximentes de responsabilidad penal, atenuantes o agravantes, pero lo más importante, al unirse con el debido proceso y el derecho a la defensa es apreciar si la conducta supuestamente antijurídica se subsume en el tipo delictual, debiendo la autoridad administrativa o judicial permitir a través del proceso, oír al presunto infractor para que explique sus argumentos, a los fines de corroborar su inocencia o sancionarlo.

Sobre la presunción de inocencia la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en 07 de agosto de 2001, mediante sentencia Nº 1397 ha sostenido:

“En la oportunidad para decidir la presente causa, se observa que la misma se recibió en esta Sala con ocasión de la consulta obligatoria de la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 15 de noviembre de 1999, en virtud de la presunta violación del derecho a la presunción de inocencia del ciudadano A.E.V., como consecuencia del Acta de Formulación de Cargos dictada, el 1° de octubre de 1999, por la titular de la Contraloría Interna de la C.A. de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE), Eco. A.F. de Arias.

Al respecto es necesario precisar que, si bien el derecho denunciado como conculcado no se encontraba previsto de forma expresa en el texto constitucional para el momento en que se configuró el hecho presuntamente lesivo, el mismo fue recogido en la recién promulgada Carta Magna en el numeral 2 del artículo 49, conforme al cual “toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. Más aún, esta garantía se encuentra reconocida también en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, según la cual:

... toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se compruebe su culpabilidad, conforme a la Ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa ...

Igualmente, está consagrada en el artículo 8, numeral 2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, norma que postula que: “... toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad ...”.

Ahora bien, tal y como señaló la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, es necesario, por ser asunto objeto de debate entre las partes, determinar si el derecho a la presunción de inocencia, puede verse mermado por un acto de trámite –como es el Acta de Formulación de Cargos-, o si por el contrario, su protección sólo se extiende a los actos definitivos que imponen la sanción.

Al respecto, esta Sala observa que, efectivamente, como fue sostenido por el a quo, la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria tanto en el orden administrativo como judicial, por lo que debe darse al sometido a procedimiento sancionador la consideración y el trato de no partícipe o autor en los hechos que se le imputan. Así lo sostiene el catedrático español A.N., quien en su obra “Derecho Administrativo Sancionador”, señaló lo siguiente:

(...) El contenido de la presunción de inocencia se refiere primordialmente a la prueba y a la carga probatoria, pero también se extiende al tratamiento general que debe darse al imputado a lo largo de todo el proceso.

(Editorial Tecnos, Segunda Edición, Madrid, 1994) (Subrayado y resaltado de la Sala).

Así estima esta Sala acertado lo expresado al respecto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ya que es evidente que el derecho a la presunción de inocencia es susceptible de ser vulnerado por cualquier acto, bien sea de trámite o de mera sustanciación, o bien sea definitivo o sancionador, del cual se desprenda una conducta que juzgue o precalifique al investigado de estar incurso en irregularidades, sin que para llegar a esta conclusión se le de a aquél la oportunidad de desvirtuar, a través de la apertura de un contradictorio, los hechos que se le imputan, y así permitírsele la oportunidad de utilizar todos los medios probatorios que respalden las defensas que considere pertinente esgrimir.

En este sentido, el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, faculta a los interesados para recurrir contra “...todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo...”, de tal manera que si la norma parcialmente transcrita establece la recurribilidad de ciertos actos que, aunque no sean definitivos, ciertamente afecten o lesionen la esfera de derechos a determinado individuo, puede entonces el presunto afectado, de considerar que con tal acto se han vulnerado sus derechos fundamentales, optar por la vía del amparo constitucional, como ha sucedido en el presente caso.

En efecto, en el caso bajo análisis, la presunta trasgresión constitucional se atribuye, como ya se dijo, al contenido del Acta de Formulación de Cargos del 1° de octubre de 1999, específicamente en expresiones como: “por haber actuado negligentemente”; “el vicepresidente Ejecutivo de Finanzas arriesgo (sic) el patrimonio de Cadafe, no obrando con la diligencia acorde con su experiencia, investidura y responsabilidad”; “la negligencia de su actuación en perjuicio de CADAFE resulta evidente al no preservar los intereses de la empresa” “por la forma negligente e imprudente en que se realizaron esas inversiones”; “por lo que su conducta encuadra en hechos generadores de responsabilidad administrativa previstos y sancionados en el artículo 41, numeral 8° de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público en el artículo 113 numerales 3 y 4 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.”

Corresponde a esta Sala determinar si se verifica la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del hoy demandante. Al respecto conviene realizar un análisis del asunto desde la perspectiva del Tribunal Constitucional español, quien en decisiones 76/1990 y 138/1990, ha sostenido que: “...es doctrina reiterada de este Tribunal que la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento administrativo sancionador para garantizar el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad.” (negrillas de la Sala).

Sobre el criterio supra citado del Tribunal Constitucional español, respecto a la presunción de inocencia y sus implicaciones en el procedimiento administrativo sancionador, ha señalado A.N. lo siguiente:

... concebida por tanto, la presunción de inocencia como un derecho a ser asegurado en ella (un derecho subjetivo que, además, es de naturaleza fundamental), en palabras de la citada sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de abril de 1990 comporta: 1º. Que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada. 2º Que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia. 3º. Y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valoradas por el organismo sancionador, deben traducirse en un pronunciamiento absolutorio (...)

Todos estos elementos constituyen, en uno y otro campo, el contenido primero y directo de la presunción de inocencia; pero conste que todavía existe otra segunda vertiente, que excede con mucho de la garantía procesal de la carga de la prueba y de sus cuestiones anejas, ya que –como señala el Tribunal Constitucional- la presunción de inocencia implica ‘además, una regla de tratamiento del imputado –en el proceso penal- o del sometido a procedimiento sancionador [...] que proscribe que pueda ser tenido por culpable en tanto su culpabilidad no haya sido legalmente declarada’. Extremo que, como puede suponerse, afecta directamente a la capital cuestión de la ejecución de las sanciones antes de haber sido declaradas firmes o confirmadas en la vía judicial ...

(Cfr.: NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Editorial Tecnos, Madrid, 1993, pp. 380 y ss.).

Como puede observarse, la garantía de la presunción de inocencia comporta, entre otros aspectos: (i) la necesaria tramitación de una fase probatoria en la cual el particular, sin perjuicio de que la carga probatoria corresponde en estos casos a la Administración, pueda desvirtuar los hechos o infracciones que se le imputan, permitiendo así que el órgano competente pueda efectuar un juicio de culpabilidad y (ii) que la culpabilidad del indiciado haya sido legalmente declarada. Tales elementos requieren, sin duda, de la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente, pues, sin el cumplimiento de esta formalidad, es obvio que no pueda verificarse la actividad probatoria que permita derivar la culpabilidad, ni que pueda considerarse que ésta ha sido legalmente declarada.

En efecto, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de “cargos” a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional.

El catedrático español L.P.A., con respecto a esta primera fase de iniciación del procedimiento, lo siguiente:

El acto de iniciación o incoación tiene un contenido mínimo predeterminado, que comprende la identificación de la persona o personas presuntamente responsables; la exposición sucinta de los hechos motivantes, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder...

.

Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable, así como su posible calificación, ya que a quien corresponde probar su responsabilidad es a la Administración y no al indiciado su inocencia.

En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Esta fase –fundamental por demás- fue omitida en el presente caso, ya que el demandante nunca tuvo oportunidad de desvirtuar las irregularidades que de antemano le fueron imputadas y dadas por probadas. Y de haberse efectuado, su defensa no habría tenido sentido, ya que la Administración anticipadamente determinó o concluyó en su responsabilidad en irregularidades tipificadas en la Ley, por lo que su defensa habría consistido en demostrar su inocencia, en lugar de desvirtuar las irregularidades que se le imputan, lo que contraría el derecho constitucional a ser presumido inocente.

Por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad de funcionarios y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional, previa comprobación de los hechos incriminados.

Nótese, entonces que el derecho constitucional a la presunción de inocencia, sólo puede ser desvirtuado en la tercera fase, esto es, cuando se determina definitivamente la culpabilidad del sujeto incriminado, luego de un procedimiento contradictorio. Por el contrario, si en la primera o segunda fase, la Administración determina, preliminarmente, que el sujeto investigado, en efecto, infringió el ordenamiento jurídico, y con prescindencia de procedimiento alguno, concluye en la culpabilidad del indiciado, se estaría violando, sin duda alguna, el derecho constitucional a la presunción de inocencia. En consecuencia, la Sala comparte el criterio sostenido en este sentido por el a quo y así se declara.” (SC-1397-07-08-01).

De la sentencia de nuestro M.T. se infiere:

i) Que la presunción de inocencia debe respetarse en cualquier etapa de procedimientos de naturaleza sancionatoria, tanto administrativo como jurisdiccional.

ii) Que se debe tratar al procesado como no partícipe o autor hasta que esto sea declarado a la final del proceso, y previo respeto de garantías como el derecho a ser oído y el derecho a pruebas.

iii) Que nadie debe sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria, ya que quien aplica la norma se debe fundamentar en un juicio razonable de culpabilidad que este legalmente declarado.

iv) Que se deben observar tres fases mínimas: a) La de la apertura de la investigación, motivada por indicios. b) La probatoria y c) la declarativa de responsabilidad. Única etapa en la cual se puede desvirtuar la presunción de inocencia.

Del análisis de la actuación de la presunta agraviante se puede observar que en ningún momento se respetaron las tres fases mínimas establecidas en la sentencia citada, porque no se le otorgó un plazo mínimo para que la accionante pudiera presentar sus pruebas y que a su vez la agraviante en base a ese contradictorio y el análisis de esas pruebas pudiera dictar una decisión que pudiera desvirtuar la presunción de inocencia, mediante la declaración de su culpabilidad, y esto es contrario a lo pautado por el texto constitucional, ya que, incluso el peor de los defraudadores tiene el derecho a defenderse y a presumírsele inocente mientras no se establezca lo contrario a través de un procedimiento que garantice las exigencia mínimas constitucionales. En otras palabras se le presumió culpable y se le aplicó la sanción sin derecho a probar y sin derecho al debido proceso.

Aun en los procesos de verificación la Administración Tributaria debe observar las garantías mínimas y luego de pasar por las tres etapas: apertura, pruebas y decisión, puede aplicar las sanciones pertinentes, pero no antes, como lo hizo en el procedimiento que aplicó a la agraviada, cuando la sancionó “de plano” mediante el cierre del establecimiento, por ello se debe considerar que si no se ha observado el lapso probatorio o el debido proceso a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la agraviada se presume inocente.

Pero al analizar el acto lesivo también este sentenciador constitucional observa que se ha violado el Derecho al Debido Proceso, toda vez que todo proceso sin excepción debe permitir la posibilidad de que el presunto infractor pueda defenderse, ante la obligación que tiene la Administración Tributaria de traer al expediente administrativo sustanciado al efecto, las pruebas para fundamentar sus acusaciones, es decir, la Administración Tributaria tiene en el presente caso la carga de la prueba para desvirtuar la inocencia, cosa que no se observa en las actas procesales y que no se deduce su cumplimiento de las exposiciones orales hechas por las partes del presente proceso.

En este sentido al no realizar la agraviante actividad probatoria ni permitir al presunto infractor, la posibilidad de desvirtuar tales probanzas, en el caso que las hubiere, se está violando el debido proceso. La jurisprudencia se ha pronunciado en varios casos a través de la Sala Político Administrativa y a través de la Sala Constitucional, siendo algunos fallos resaltantes los que ha continuación se transcriben:

El derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; la cual precisa en diversas normas, su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos, como son: el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa. (Sentencia de la Sala Político Administrativa Nº 1245 de fecha 26 de junio de 2001. Resaltado añadido)

Llama la atención que en la Audiencia Constitucional el apoderado de la agraviante señaló que la Resolución de cierre no puede prejuzgar situaciones, porque el procedimiento está diseñado para juzgar. Sobre este particular cualquiera que sea la naturaleza del procedimiento debe respetar los principios constitucionales, como los destacados en la sentencia parcialmente transcrita, que se resumen en el Derecho a ser Oído, Derecho a Hacerse Parte, el Derecho a ser Notificado, Derecho a Probar y el Derecho a ser Informado de los Recursos.

El acto puede tener la apariencia de cumplir con todos los requisitos, pero materialmente puede causar un daño y esto es lo que ha ocurrido en el presente caso, toda vez que no sólo se le ha cercenado el Derecho al Debido Proceso y el Derecho a Probar, sino que también se le ha prejuzgado de culpable y en la aplicación de la sanción se han causado daños a la propiedad, como lo es la descomposición de mercancía y el derecho al trabajo, tal y como lo señaló la accionante en la Audiencia Constitucional.

Por ello al aplicar la agraviante la sanción el mismo día, sin sustanciar expediente y sin pasar por la etapa probatoria, y sin respetar cierta normas del Código Orgánico Tributario, se violan los derechos conexos a que hace referencia la Sala Político Administrativa de nuestro alto Tribunal, ya que, bajo la premisa de ser culpables mientras no se demuestre lo contrario, mucho menos existe posibilidad de ser oído o de presentar pruebas. Carga de prueba que como ya se señaló corresponde a la agraviante, pero que por su inconstitucional proceder invierte erradamente la carga al agraviado para que pruebe su inocencia.

Es de resaltar que con el simple hecho de que este Tribunal haya verificado la violación de Derechos Constitucionales, debe por mandato constitucional suspender la aplicación de la sanción, sin que sea necesario el pronunciamiento sobre otros vicios, pero se hace necesario apreciar el resto de las violaciones en razón de que se observa la violación de otras garantías constitucionales importantes, que devienen de la actuación administrativa.

De esta forma la Sala Político Administrativa señaló:

…Al respecto esta Sala observa que, la violación del derecho a la defensa en la actualidad corresponde al debido proceso de las actuaciones administrativas consagrado en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los siguientes términos:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo necesario y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso….

Del artículo antes transcrito, emerge que la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohibe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública.

Asímismo, la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 4 de junio de 1997, reiteró los principios sentados de la sentencia recaída en el caso: L.B.A.F. vs. Ministerio de la Defensa del 17 de noviembre de 1983, en los siguientes términos:

…Para la imposición de sanciones, es principio general de nuestro ordenamiento jurídico que el presunto infractor debe ser notificado previamente de los cargos que se le imputan y oírsele para que pueda ejercer su derecho de defensa, antes de ser impuesta la sanción correspondiente. Bien sea esta última de naturaleza penal, administrativa o disciplinaria. Tiene base el citado principio en la garantía individual consagrada en el ordinal 5° del artículo 60 de la Constitución de la República, a tenor del cual ‘Nadie podrá ser condenado en causa penal sin antes haber sido notificado personalmente de los cargos y oído en la forma que indique la Ley’. Igualmente, tiene base el principio general invocado en la inviolabilidad del derecho a la defensa ‘en todo estado y grado del proceso’ consagrada en el artículo 68 de la Constitución. La cobertura del estas garantías constitucionales ha sido interpretada ampliamente por la doctrina y la jurisprudencia en nuestro país, a tal punto que la aplicabilidad de los preceptos en ellos enunciados ha sido extendida a todas las ramas del derecho público, (…) a fin de convertirlas en pautas fundamentales de la genérica potestad sancionadora del Estado.

En esta perspectiva, el derecho de defensa debe ser considerada no sólo como la oportunidad para el ciudadano encausado o presunto infractor de oír sus alegatos, sino como el derecho de exigir del Estado el cumplimiento previo a la imposición de toda sanción, de un conjunto de actos o procedimientos destinados a permitirle conocer con precisión los hechos que se le imputan y las disposiciones legales aplicables a los mismos, hacer oportunamente alegatos en su descargo y promover y evacuar las pruebas que obren en su favor. Esta perspectiva del derecho de defensa es equiparable a lo que en otros Estados de Derecho ha sido llamado como el principio del debido proceso…

(Subrayado de la Sala).

De la sentencia parcialmente transcrita, se desprende el reconocimiento en otros ordenamientos jurídicos de la existencia del principio del debido proceso como emblema del derecho a la defensa, siendo que el nuevo orden constitucional, recogió este principio en donde el derecho a la defensa comprenderá tanto la posibilidad de acceder al expediente y a impugnar la decisión como el derecho a ser oído (audiencia del interesado) y a obtener una decisión motivada.” (Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 0965 de fecha 02 de mayo de 2000).

En el mismo sentido se pronunció la Sala Constitucional al señalar:

…Por lo que atañe al derecho a la defensa, éste es un contenido esencial del debido proceso, y está conformado por la potestad de las personas de salvaguardar efectivamente sus derechos o intereses legítimos en el marco de procedimientos administrativos o de procesos judiciales mediante, por ejemplo, el ejercicio de acciones, la oposición de excepciones, la presentación de medios probatorios favorables y la certeza de una actividad decisoria imparcial. En el presente caso, del análisis de los autos emerge que por medio del fallo impugnado se dictó prohibición de enajenar y gravar sobre la indicada parcela de terreno Nº 263, inmueble propiedad de la empresa INVERSIONES 1994 C.A., como medida cautelar en un juicio penal con el cual la accionante no guardaba relación alguna, y sin que se le hubiere dado la posibilidad de oponerse a dicha medida, lo cual conformó, en criterio de esta Sala, una violación del derecho a la defensa.

(Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 0099 de fecha 15 de marzo del 2000).

Igualmente señaló en otro fallo:

Al respecto observa la Sala que la violación al derecho a la defensa existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten. En el presente caso el Consejo de la Facultad de Odontología de la Universidad Central de Venezuela realizó una reestructuración de los Comités Académicos de Postgrado de dicha Facultad. Ahora bien, tal como lo señala la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, no era necesario la apertura de un procedimiento a los accionantes para que dicho Consejo procediera a reorganizar los Comités Académicos de Postgrado, no obstante considera la Sala que la notificación de los mismos resultaba imprescindible por cuanto el acto particular, aún cuando obedece a una reestructuración administrativa, no deja de afectar la esfera jurídica de los accionantes.

En justa correspondencia con lo anterior, de las actas del expediente se evidencia que los accionantes ejercieron el derecho de palabra ante el C.U. de la Universidad Central de Venezuela en fecha 30 de septiembre de 1998 y posteriormente los correspondientes recursos administrativos -reconsideración y jerárquico- donde expusieron los alegatos que consideraron pertinentes a los fines de ejercer su defensa. En consecuencia el órgano administrativo les permitió la oportunidad para alegar y probar lo conducente en beneficio de sus derechos e intereses, todo lo cual lleva a esta Sala a considerar que en el presente caso no existió violación al derecho a la defensa, y así se declara.

(Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 0002 de fecha 24 de enero de 2001).”

Tal y como se señaló anteriormente, el eje de la garantía procesal ha sido el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prevé:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.

2. toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario…

(Omissis).

Aunado a lo anterior, el derecho a la defensa implica, desde sus orígenes, el derecho al debido proceso legal, con la consecuencia de que cualquier infracción grave del procedimiento, aún meramente legal (no constitucional per se), implicaría su vulneración.

En consecuencia, en el presente caso, dicho actos emanados del Servicio Metropolitano de Administración Tributaria (SERMAT) violan el debido procedimiento administrativo, el derecho a la defensa y la presunción de inocencia consagrados en el Artículo 49, numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que dicho organismo no apreció la existencia de los elementos mediante los cuales se hubiese podido precisar la culpabilidad o inocencia de la sociedad mercantil DESARROLLOS HOTELCO, C.A., al igual que desacató orden judicial emanada del Tribunal Superior Sexto Contencioso Administrativo de la Región Capital mediante la cual se ordena a todas las autoridades de la República abstenerse de solicitar la permisología otorgada por el Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas, por ende, este Juzgador observa, que la emisión de la Resolución de Sanción fue emitida por el Servicio Metropolitano de Administración Tributaria (SERMAT) sin la previa tramitación de una fase probatoria coartando así el derecho a la defensa, el debido proceso y la presunción de inocencia de la recurrente. Así se declara.

III

DECISIÓN

Con fundamento en los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil DESARROLLOS HOTELCO, C.A., contra la Resolución SERMAT-ADMC-CAFRA-RES-2007-083 de fecha 17 de diciembre de 2007, notificada en fecha 19 de diciembre de 2007, suscrita por el Superintendente del Servicio Metropolitano de Administración Tributaria de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas (SERMAT); mediante la cual se declara sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto en fecha 17 de septiembre de 2007, contra la Resolución de Sanción SERMAT-ADMC-CS-IDF-1705, por concepto de multa por la cantidad de veinte unidades tributarias (20 U.T).

Se ANULA la Resolución impugnada.

De conformidad con el Artículo 327 del Código Orgánico Tributario se condena en costas al Servicio Metropolitano de Administración Tributaria de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas (SERMAT), en un 10% del valor de lo debatido ante esta instancia judicial.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, en Caracas a los treinta (30) días del mes marzo del año dos mil nueve (2009). Años 198° y 150° de la Independencia y de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.

El Secretario,

F.I.P.

ASUNTO: AP41-U-2008-000049

RGMB/amlc

En horas de despacho del día de hoy, treinta (30) de marzo de 2009, siendo las ocho y treinta y ocho minutos de la mañana (08:38 a.m.), bajo el número 033/2009 se publicó la presente sentencia.

El Secretario,

F.I.P.