Decisión nº PJ0082013000063 de Juzgado Superior Tercero del Trabajo. Extensión Cabimas de Zulia, de 18 de Marzo de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

ACTUANDO EN SEDE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Cabimas, Dieciocho (18) de Marzo de Dos Mil Trece (2013).

202° y 154°

ASUNTO PRINCIPAL: VP21-N-2013-000027.

PIEZA DE MEDIDA: VC21-X-2013-000009.

PARTE RECURRENTE: BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL C.A., inscrito por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, según Acta de modificación inserta el día 29 de marzo de 1994, bajo el Nro. 31-A, por efecto de la fusión aprobada según Resolución Nro. 216-02, de fecha 13 de noviembre de 2002, emanada de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, y acta de asamblea inscrita por ante el Registro Mercantil primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 29 de noviembre de 2002, bajo el Nro. 64, Tomo 51-A; domiciliada en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: J.M.G.V., O.T., M.I., J.R., AYLEEN GUEDEZ, E.H., M.F.P., L.M., C.C., K.P.G., H.B., LIANETH QUINTERO, R.R.M., A.M., R.P., JULIO CÉSAR PINTO, W.S., S.O.S., I.F., J.R.S. TORRES, P.G.R., J.V., D.C.S. y C.D.C., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matriculas números 33.766, 20.487, 48.523, 70.411, 98.945, 75.079, 123.276, 117.853, 145.145, 123.501, 89.805, 82.976, 109.235, 142.935, 143.345, 68.640, 133.732, 110.909, 125.368, 81.083, 106.350, 139.002, 103.040 y 120.225, respectivamente.

ACTO RECURRIDO: Providencia Administrativa Nro. US-COL-021-2012, publicada en fecha 23 de mayo de 2012, dictada por la Abg. ROSARIO LEAL, Directora (e) de la DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES COSTA ORIENTAL DEL LAGO (DIRESAT COL) adscrita al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, CONDICIONES y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO (INPSASEL), en el marco del procedimiento sancionatorio signado bajo el Nro. US-COL-13-2012.

MOTIVO: AMPARO CAUTELAR CONTRA y subsidiariamente MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS.-

SENTENCIA INTERLOCUTORIA

En fecha 11 de marzo de 2013 se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con sede en Cabimas, Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad ejercido conjuntamente con A.C. y subsidiariamente Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, interpuesto por el profesional del derecho RAFAEL PIÑA YSEA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 143.345, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL C.A., en contra de la Providencia Administrativa US-COL-021-2012, publicada en fecha 23 de mayo de 2012, dictada por la Abg. ROSARIO LEAL, Directora (e) de la DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES COSTA ORIENTAL DEL LAGO (DIRESAT COL) adscrita al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, CONDICIONES y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO (INPSASEL), y que fuera notificada en fecha 10 de septiembre de 2012, mediante la cual se sanciona a la referida firma de comercio por supuestamente: 1.- No poseer un Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo (PSST), específico y adecuado a sus procesos, incumpliendo con lo establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; 2.- No informo por escrito a los trabajadores y trabajadoras, sobre los principios de la prevención de las condiciones inseguras e insalubres, incumpliendo con lo establecido en el artículo 56 numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; y, 3.- No realizar periódicamente exámenes de salud preventivos a los trabajadores y trabajadoras, incumpliendo con lo establecido en el artículo 53 numeral 10 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; y, donde además se ordena a su representada el pago de la cantidad CIENTO SETENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 177.255,00), por las supuestas infracciones establecidas en la Providencia recurrida.

Recibido dicho recurso, se acordó abrir cuaderno separado con ocasión de la solicitud de A. cautelar, el cual fue aperturado el mismo día 11 de marzo de 2013, en consecuencia a los fines de resolver dicha solicitud, esta J. observa:

CONTENIDO DEL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO

Mediante Providencia Administrativa Nro. US-COL-013-2012, dictada en fecha 23 de mayo del año 2012 por la Abg. ROSARIO LEAL, en su carácter de Directora (E) de la DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Costa Oriental del Lago (DIRESAT COL), declaró CON LUGAR la propuesta de sanción incoada en contra de la Empresa BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL C.A., LAGUNILLAS, y le impuso una multa por la cantidad de CIENTO SETENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 177.255,00), por el incumplimiento de lo previsto en el artículo 119 numerales 06, 09 y 16 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Como fundamento de tal decisión la Administración señaló que en la propuesta de sanción que dio inicio al procedimiento sancionatorio, se constató que la Empresa BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL C.A., LAGUNILLAS:

.- No poseer un comedor para el uso de los trabajadores y trabajadoras.

.- Posee un baño para el uso de caballeros desprovistos de jabón y papel higiénico, así como también ausencia de orden y limpieza en las áreas cocina y procuraduría.

.- Posee un Comité de Seguridad y Salud Laboral el cual no se encuentra operativo ni actualizado.

.- No posee un Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo, especifico y adecuado a sus procesos.

.- Posee un Programa de Formación e Información para los trabajadores t trabajadoras, el cual no se encuentra ajustado a la Norma Técnica NT-01-2008.

.- No informó por escrito a los trabajadores y trabajadoras sobre los principios de la prevención de las condiciones inseguras e insalubres.

.- No cuenta con un programa de inspección de condiciones del centro de trabajo.

.- No realiza periódicamente exámenes médicos de salud a los trabajadores y trabajadoras.

Que del contenido de la propuesta de sanción presentada por el funcionario A.M., se desprende que la misma argumenta que en virtud de la Orden de Trabajo N° COL-11-0346, de fecha 20 de mayo de 2011, emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Costa Oriental del Lago, hace constar, que en fecha 24 de mayo de 2011 realizó Informe complementario de los ordenamientos emitido por la funcionaria A.M., en la sede de la Empresa BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL C.A., LAGUNILLAS, en la cual se constató que la señalada Empresa:

.- No poseer un comedor para el uso de los trabajadores y trabajadoras.

.- Posee un baño para el uso de caballeros desprovistos de jabón y papel higiénico, así como también ausencia de orden y limpieza en las áreas cocina y procuraduría.

.- Posee un Comité de Seguridad y Salud Laboral el cual no se encuentra operativo ni actualizado.

.- No posee un Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo, especifico y adecuado a sus procesos.

.- Posee un Programa de Formación e Información para los trabajadores t trabajadoras, el cual no se encuentra ajustado a la Norma Técnica NT-01-2008.

.- No informó por escrito a los trabajadores y trabajadoras sobre los principios de la prevención de las condiciones inseguras e insalubres.

.- No cuenta con un programa de inspección de condiciones del centro de trabajo.

.- No realiza periódicamente exámenes médicos de salud a los trabajadores y trabajadoras.

En el acto administrativo impugnado se señala que el representante legal de la Empresa afirma en cada unos de los particulares que cumple con la normativa prevista en materia de salud y seguridad laboral, por lo que tales alegatos deben ser demostrados en la etapa de pruebas, y serán verificados al momento del análisis y valoración de las mismas, ello debido a que claramente se evidencia de las actas que cursan en el expediente de la causa, que la empresa persistía en el incumplimiento de la normativa señalada en el informe propuesta de sanción, a tales efectos, los actos proferidos por un funcionario público administrativo están dotados de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse como ciertos hasta prueba en contrario.

En la referida Providencia Administrativa se les otorgó pleno valor probatorio a los siguientes medios de prueba: Rutina de Mantenimiento Preventivo: Oficina Lagunillas, Cronograma de Fumigación de la oficina Lagunillas, Nota de Entrega de Equipos en la oficina Lagunillas, Imágenes Fotográficas de las distintas áreas inspeccionadas, nota de entrega de materiales destinados al mantenimiento diario de la oficina Lagunillas, ratificadas a través de la testimonial jurada de la ciudadana ISOHEMI GUERRERO, Certificado de Registro del Comité de Seguridad y Salud Laboral, Constancias de Registro de Delegado de Prevención, Cartas de Aceptación de los Representantes del P. o P. para integrar el Comité de Seguridad y Salud Laboral ratificadas a través de la testimonial jurada de la ciudadana ISOHEMI GUERRERO, Cronograma de Reuniones del Comité de Seguridad y Salud Laboral de la oficina Lagunillas, Informe de actividades del Comité de seguridad y Salud Laboral de la oficina Lagunillas ratificadas a través de la testimonial jurada de las ciudadanas ISOHEMI GUERRERO y M.S., Informe de Delegado de Prevención correspondiente al mes de Marzo de 2012 consignado por la ciudadana M.A.R., Programa de Formación en Seguridad y Salud Laboral de la oficina BOD – Lagunillas, Listado de Personal y Cerificado de asistencia de los empleados de la oficina BOD Lagunillas, Constancia de Notificación y Prevención de Riesgos Laborales por puesto de trabajo y análisis de riesgos por puesto de trabajo ratificados por las ciudadanas M.R., M.S., MARYELIN ALVARADO y O.R., e Inspección Judicial en las instalaciones de la BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL C.A., LAGUNILLAS; verificándose por otra parte que no se le otorgó valor probatorio a los siguientes medios de prueba: Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo, Plan de Contingencia y atención de emergencias de la oficina BOD-Lagunillas, Estudio Hombre-Maquina-Sistema de Trabajo, Certificados, Orden de evaluación médica para examen pre-empleo e informe de evaluación médica pre-empleo, Evaluación médica de examen de rutina y/o pre-vacacional e informe de evaluación médica pre-vacacional, correos electrónicos al personal de la oficina Lagunillas, y las testimoniales juradas de los ciudadanos M.R., M.S. y MARYELIN ALVARADO.

Finalmente, el órgano administrativo aplicó las sanciones establecidas en los artículos 119 numerales 06, 19 y 16 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, con base al valor actual de la Unidad Tributaria de Bs. 90,00, para obtener la suma total de CIENTO SETENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 177.255,00).

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD Y DE LA SOLICITUD CAUTELAR

El apoderado judicial de la parte recurrente BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL C.A., alegó que en fecha 19 de marzo de 2012, se apertura un procedimiento administrativo sancionatorio por parte de la Sala de Sanciones de la Dirección Estatal de Salud de Trabajadores de la Costa Oriental del Lago en contra de su representante, el cual quedó signado bajo la nomenclatura interna de dicha sala como el US-COL-013-2012, así las cosas, luego de sustanciado el procedimiento en fecha 23 de mayo de 2012, se dicta la Providencia Administrativa N° US-COL-021-2012 emanada de la Dirección Estatal de Salud de Trabajadores de la Costa Oriental del Lago, adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), y notificada a su representada en fecha 10 de septiembre de 2012, mediante la cual se declara Con Lugar la Propuesta de Sanción presentada por el funcionario A.M., titular de la cédula de identidad N° V-18.612.109, en su condición de Inspector de Salud y Seguridad de los Trabajadores I, adscrito a la Dirección Estatal de Salud de Trabajadores de la Costa Oriental del Lago; que dicho acto administrativo incurre en los siguientes vicios:

1. - Nulidad del acto administrativo debido a la incompetencia del funcionario que lo suscribe:

   Que la providencia recurrida que estableció las Sanciones en su contra fue dictada en fecha 23 de mayo de 2012 por la ciudadana Abogada Rosario Leal, actuando en su carácter de Directora (e) DIRESAT Costa Oriental del Lago, según Providencia Administrativa N° ORH-2012-39, de fecha dieciséis (16) de mayo de 2012, destacando que la Providencia Administrativa que le otorga el carácter de Directora a la ciudadana antes mencionada, no le concede la aptitud sancionatoria que se pretende atribuir la funcionaria administrativa, en el marco del procedimiento sancionatorio aperturado por la sala de sanciones el cual se fundamento en el supuesto incumplimiento de mi representada de los artículos 61, 56 numeral 3, 53 numeral 10 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

   Que en la la providencia recurrida específicamente en el sección DE LA COMPETENCIA, se hace mención a una serie de artículos dispuestos tanto en la LOPCYMAT, como en su reglamento parcial, así como, de un par de Providencias Administrativas dictadas por la Presidencia del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, de las cuales (a decir de la Directora (e) de la DIRESAT-COL) emanaría la competencia para sancionar las infracciones administrativas por el incumplimiento a las normas que regulan la materia.

   Que en el presente caso no existe un acto administrativo de Delegación de competencias del Presidente del INPSASEL a la Abogada Rosario Leal, en consecuencia, ésta carece de competencia para proceder en representación del Instituto a dictar el acto administrativo a través del cual se pretende sancionar a mi representada.

2. - Del falso supuesto de hecho:

   Que el falso supuesto de hecho, que afecta la validez de un acto administrativo, deviene de la errónea apreciación o de la no comprobación de la certeza de los supuestos fácticos que rodean un caso en concreto, los cuales sin embargo, son subsumidos en los presupuestos jurídicos de una norma. Es decir, que el vicio se palpa en la errada apreciación de los hechos que llevan a la administración, en consecuencia, a dictar un acto viciado de nulidad.

   2.1.- De la falsa apreciación de las pruebas:

   Que la Dirección Estatal de Salud de Trabajadores de la Costa Oriental del Lago procedió a dictar la providencia administrativa objeto del presente recurso, declarando Con Lugar la propuesta de sanción sustanciada por la Sala de Sanciones del referido despacho administrativo, basando su decisión en unas presunciones asumidas como ciertas por parte del funcionario inspector y convalidadas por el funcionario sustanciador del proceso, descuidando de esta forma la valoración de las pruebas aportadas al proceso.

   2.1.1.- De la falsa apreciación de la prueba por parte de la Dirección Estatal de Salud de Trabajadores de la Costa Oriental del Lago, al señalar que LA EMPRESA no posee un PSST, específico y adecuado a sus procesos, incumpliendo con el artículo 61 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo:

   Señaló que no es cierto que su representante no posea un Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo, especifico y adecuado a sus procesos, pues todas las agencias de la empresa a nivel nacional cuentan con el PSST, el cual además se encuentra elaborado y adaptado específicamente para cada una de las sede, no siendo una excepción la Agencia Lagunillas.

   Que para el momento de la visita de inspección del 23 de mayo de 2011, el PSST fue presentado por la representante de la empresa durante la inspección al funcionario de la DIRESAT - COL, el cual señaló en el acta de la inspección, lo siguiente: “No obstante el mismo fue elaborado para la sede central de la institución, no para el centro de trabajo especifico”, ante lo cual llama poderosamente la atención que éste nunca indica cuales son los medios, circunstancia o motivos que lo llevaron a concluir tal aseveración, por otra parte, señaló que el funcionario administrativo en su informe de propuesta de sanción, establece que la empresa no posee un PSST, específico y adecuado a sus procesos.

   Que en razón de lo anterior, la empresa en forma tempestiva promovió en su escrito de promoción de pruebas, en original el PSST diseñado para la oficina Lagunillas, cual fue diseñado para la oficina Lagunillas, y elaborado con la participación de los trabajadores y trabajadoras, con estricto apego de la Norma Técnica (NT-01-2008), atendiendo lo previsto en la LOPCYMAT y su reglamento parcial.

   Que la DIRESAT – COL en su valoración a la referida documental señala: “no se destaca la participación protagónica de los trabajadores y trabajadoras, en la ejecución y evaluación del programa” lo cual no es cierto, y distinto a lo señalado por el funcionario durante la inspección y en el informe de propuesta de sanción.

   Que la DIRESAT-COL incurre en el falso supuesto de hecho, al realizar una valoración inadecuada de la prueba en este caso del PSST y las declaraciones juradas, promovidas y evacuadas como prueba por la empresa dentro del procedimiento administrativo, para establecer una sanción infundada.

   2.1.2.- De la falsa apreciación de la prueba por la Dirección Estatal de Salud de Trabajadores de la Costa Oriental del Lago, al determinar que la empresa no informa por escrito a los trabajadores y trabajadoras, sobre los principios de la prevención de las condiciones inseguras e insalubres, incumpliendo con el artículo 61 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo:

   Que no es cierto que la empresa no informe a los trabajadores de los riesgos a los cuales podrían estar expuestos, ya que estas notificaciones se entregan al inicio de la relación de trabajo y cada vez que hay un cambio en las funciones del trabajador o se introducen nuevas tecnologías o equipos, debemos señalar que la empresa consignó en el expediente distintas Constancias de Notificación de Prevención de Riesgos Laborales por puesto de trabajo, así como, Análisis de riesgo por puesto de trabajo, entregadas a los trabajadores de la oficina Lagunillas en distintos periodos, documentales promovidas por la empresa, no obstante, las referidas documentales por razones desconocidas fueron desechadas en su apreciación por el despacho sustanciador, destacando que en dichas documentales se identifican los riesgos y se analizan de forma exclusiva por puestos de trabajo los riesgos a los cuales pueden estar sometido los trabajadores o las trabajadoras en el cumplimiento de sus labores.

   Que en el acta de visita de inspección de fecha 23 de mayo de 2011, el funcionario actuante señala expresamente “se constató Constancia de Notificación de Riesgos Por Puesto de Trabajo” dejando expresa constancia que su representada si notificaba a sus trabajadores sobre los riegos expuestos, por lo cual resulta contradictorio que la propuesta de sanción se fundamente en que no se informó por escrito de las condiciones inseguras.

   Señaló que la empresa, consignó tempestivamente el Programa de Formación en Seguridad y Salud Laboral de la oficina Lagunillas, el cual fue catalogado por la propia DIRESAT-COL, como un programa que cumple con lo previsto en la Norma Técnica para la elaboración de los PSST.

   2.1.3.- Falso Supuesto de Derecho al afirmar la Dirección Estatal de Salud de Trabajadores de la Costa Oriental del Lago, que su representada no realiza periódicamente exámenes médicos de salud a los trabajadores y trabajadoras:

   Señaló que no es cierto que la empresa no realice evaluaciones médicas preventivas y periódicas a los trabajadores, así como tampoco es cierto que no informe oportunamente a sus trabajadores sobre los exámenes de salud preventivos y periódicos, ya que en primer lugar su representada desde el inicio de la relación de trabajo, y de forma periódica especialmente al momento de iniciar o culminar los periodos vacacionales realiza evaluaciones médicas a todos sus trabajadores. Asimismo dichos exámenes una vez que se obtienen los resultados les son entregados tanto al trabajador como a la empresa, procediendo esta última a archivarlos en el expediente personal de cada uno de los trabajadores.

   Resaltó que en el acta de inspección de fecha 23 de mayo de 2011, el funcionario actuante señaló “se constató la no existencia de suministro de exámenes médicos preventivos a los trabajadores y trabajadoras” desconociendo lo que acotó la representante del banco durante la inspección la cual señaló “el suministro de exámenes médicos se maneja por la sede Maracaibo y los soportes de los mismo se encuentran en la sede principal”, con esto quiere significar que la empresa esta siendo sancionada por unos hechos que no están demostrados, pues el funcionario se valió de su propio criterio y desconociendo lo que el mismo había dejado asentado en el acta de inspección.

   Que la empresa no cuenta en la oficina de Lagunillas con el registro de los exámenes médicos realizados a los trabajadores, es totalmente distinto a señalar o presumir que la empresa en ningún momento realiza evaluaciones médicas preventivas y periódicas a los trabajadores como se indica en la providencia recurrida, lo cual tampoco quiere decir que los trabajadores no tuvieran conocimiento de sus resultados como lo ordena el numeral 6 del artículo 40 de la LOPCYMAT.

   Que el falso supuesto de derecho alegado en este item, se constituye en el hecho que la Dirección Estatal de Salud de Trabajadores de la Costa Oriental del Lago, sanciona a la empresa en base a una norma objetiva que no prevé la obligación de tener en el establecimiento laboral el registro de los exámenes médicos, interpretando erróneamente el significado del numeral 10 del artículo 53 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

3. - De vicio de falso supuesto en el cual incurre la DIRESAT – COL en la Providencia Administrativa recurrida, por el Silencio de Pruebas al no valorar la testimonial de la ciudadana Alkaid Corona:

   Que en el presente caso, la DIRESAT – COL incurre en vicio de nulidad absoluta al no hacer mención en la Providencia recurrida ni mucho menos considerar para su valoración la testimonial jurada de la ciudadana ALKAID CORONA, portadora de la cédula de identidad N° 11.394.314, quien fue promovida en tiempo hábil durante el proceso de sustanciación que conllevo a la publicación de la Providencia recurrida y la cual según se desprende del auto de admisión de pruebas de fecha 24 de abril de 2012 fue debidamente admitida como testigo para rendir su declaración jurada durante el procedimiento.

   Que de la revisión de la valoración hecha por el despacho administrativo a las testimoniales en la Providencia recurrida, no existe evidencia que la declaración jurada de la ciudadana ALKAID CORONA, es decir, el despacho omitió la declaración de la ciudadana antes mencionada, con lo cual se configura en una flagrante violación al derecho constitucional del Derecho a la Defensa, sino que además, no emitió ninguna manifestación respecto al porque de la no valoración de dicha testimonial.

   Al no realizarse la debida valoración a las pruebas documentales ni las testimoniales y aunado a lo anterior al no permitirse la evacuación de las pruebas informativas solicitadas correctamente durante el proceso administrativo, se infringió gravemente las garantías de las normas legales y constitucionales del derecho a la defensa previsto en el numeral 1 del artículo 49 de la CRBV, así mismo se desvinculo de las doctrinas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, lo cual constituye una causal de nulidad absoluta de la Providencia recurrida, lo cual así solicita a esta Superioridad, de conformidad con lo señalado en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   De conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica De Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicito amparo cautelar por cuanto en el presente caso, como se ha manifestado el recurso contencioso administrativo de nulidad que en este acto se ejerce contra el acto administrativo dictado por la DIRESAT – COL fundamentado en la violación del derecho constitucional al debido proceso de la sociedad mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., consagrado en el artículo 49 de la Constitución; señaló que la Providencia recurrida emitida por la DIRESAT-COL, dictada dentro del procedimiento sancionatorio descrito a lo largo de éste escrito, afecta la situación jurídica de la Empresa; que a pesar de ello, en el caso que nos ocupa, la DIRESAT – COL en violación flagrante de lo establecido en el artículo 49 de Constitución, emitió la Providencia Administrativa N° US-COL-021-2012, mediante la cual sanciona la empresa en base a circunstancias no prevista en el ordenamiento jurídico, menoscabando así el derecho a la defensa y al debido proceso de la sociedad mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A.

   Que conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el derecho al debido proceso aplica no sólo a los procedimientos judiciales sino también a los procedimientos administrativos, estando obligados todos los órganos de la Administración Pública, incluyendo a las inspectorías del trabajo y las DIRESAT, respetar y garantizar a los particulares su ejercicio.

   Que con motivo de lo anterior y de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y lo establecido por la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República, solicitó medida cautelar de amparo con el objeto de que este Tribunal Superior suspenda los efectos del acto administrativo recurrido mientras dure el proceso que decide el recurso contencioso administrativo de anulación ejercido en este acto.

   Señaló que el derecho constitucional violado en este caso es el derecho al debido proceso contenido en el artículo 49 de la constitución, violación que se ha producido en virtud del acto administrativo contenido en la sanción emitida por la DIRESAT – COL en fecha 23 de mayo de 2012.

   Alegó que en caso de que este Tribunal Superior considere inadmisible o improcedente la acción de amparo ejercida en el capítulo anterior conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad, solicitó se decrete una media cautelar en virtud de la cual se ordene la suspensión (mientras dure el Juicio de nulidad correspondiente) de los efectos del acto administrativo recurrido.

   Con base a lo establecido en el artículo 69, 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, solicitó a este Tribunal Superior se decrete una medida cautelar en virtud de la cual se orden la suspensión de los efectos de la Providencia recurrida (mientras dure el proceso) ya que la sociedad mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL C.A.

   Que a todo evento, en caso de que se considere improcedente la media cautelar solicitada en los términos antes expuestos, solicitó subsidiariamente conforme a lo dispuesto en el artículo 588 y 585 del Código de Procedimiento Civil, que se decrete una medida cautelar innominada que ordene inmediatamente la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, es decir, del acto administrativo contenido en la providencia US-COL-21-2012 emitida por la DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES COSTA ORIENTAL DEL LAGO (DIRESAT COL) del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, CONDICIONES y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO (INPSASEL), en fecha 23 de mayo de 2012.

   Argumento que en el caso de autos existe una clara presunción de buen derecho (fummus boni iuris), que se deriva de las normas constitucionales y legales y la jurisprudencia que han sido invocadas y citadas en el presente escrito, que demuestran que a nuestra representada le asiste la razón en este caso. Ello, por si sólo, amerita la procedencia inmediata de una cautela que suspende provisionalmente, mientras dure el presente proceso, los efectos del acto administrativo recurrido.

   Por otra parte, el periculum in mora, que hace procedente la medida cautelar solicitada se hace patente por el hecho de que si no se dicta la medida cautelar, pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo que decida el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido en este acto, pues, mi representada estaría obligada a cumplir con los actos administrativos ilegales e inconstitucionales que han sido dictados por la DIRESAT – COL en este caso.

   Que de conformidad con lo previsto en el artículo 547 literal e) de la Ley Orgánica del Trabajo, las trabajadoras y los trabajadores (LOTTT) su representada procedió a afianzar hasta por el monto total sancionado, de conformidad con el 550 de la LOTTT, de esta manera evita ser objeto de el desacato previsto en el artículo 483 del Código Penal vigente, o la rebeldía establecida en los artículos 79 y 80 numeral 2 de la Ley de Procedimientos Administrativos.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Corresponde a este Tribunal Superior Laboral emitir su pronunciamiento en torno al amparo cautelar solicitada por el profesional de derecho R.P.Y., en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL C.A., en contra de la Providencia Administrativa US-COL-021-2012, publicada en fecha 23 de mayo de 2012, dictada por la Abg. ROSARIO LEAL, Directora (e) de la DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES COSTA ORIENTAL DEL LAGO (DIRESAT COL) adscrita al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, CONDICIONES y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO (INPSASEL).

   Al respecto, resulta oportuno señalar que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, aplicable al caso bajo estudio, en sus artículos 103, 104 y 105 establece lo siguiente:

   Artículo 103: Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve.

   Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

   El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

   En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

   Artículo 105: Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes.

   En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes.

   Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad

   .

   De las normas transcritas se colige que el juez o jueza contencioso administrativo puede, de oficio o a petición de parte, acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos, los intereses públicos y, de esa manera, garantizar la tutela judicial efectiva y restablecer las situaciones jurídicas infringidas.

   Así pues, con el objeto de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, lo cual podría traducirse en un menoscabo al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; pasa este Juzgado Superior Laboral a revisar los requisitos de procedencia de la medida de amparo cautelar solicitada por el actor, para lo cual resulta necesario verificar la existencia del fumus boni iuris y del periculum in mora.

   En efecto, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio ocasionado, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de la violación a los derechos constitucionales del accionante.

   Igualmente, debe examinarse el periculum in mora, respecto al cual se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

   Precisados los anteriores lineamientos, pasa este Juzgado Superior Laboral a determinar si en el caso concreto se verifica el cumplimiento de los requisitos necesarios para el otorgamiento de esta medida cautelar y en tal sentido, se observa que la parte presuntamente agraviada solicitó se le otorgue amparo cautelar sobre su derecho al debido proceso consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, alegando que la presunción del buen derecho radica en el hecho de haber emitido la Providencia Administrativa N° US-COL-021-2012, mediante la cual sanciona la empresa en base a circunstancias no prevista en el ordenamiento jurídico, menoscabando así el derecho a la defensa y al debido proceso de la sociedad mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A.

   Así las cosas, observa esta administradora de Justicia que si bien el amparo cautelar es una medida idónea para restablecer las presuntas violaciones constitucionales de la parte afectada por la actuación administrativa, el solicitante tiene la carga de establecer la forma en que las circunstancias planteadas por dicha actuación vulneran sus derechos constitucionales, por lo cual, dada la inmediatez y celeridad que se requiere para restituir un derecho de índole fundamental debe determinarse la existencia del fumus boni iuris, concretado en la presunción grave del buen derecho constitucional que se reclama.

   Con relación al contenido del derecho al debido proceso, se debe observar que el mismo se encuentra consagrado en el artículo 49 de la Constitución a favor de todo habitante de la República, comprende el derecho a defenderse ante los órganos competentes, que serán los tribunales o los órganos administrativos, según el caso. Este derecho implica notificación adecuada de los hechos imputados, disponibilidad de medios que permitan ejercer la defensa adecuadamente, acceso a los órganos de administración de justicia, acceso a pruebas, previsión legal de lapsos adecuados para ejercer la defensa, preestablecimiento de medios que permitan recurrir contra los fallos condenatorios (de conformidad con las previsiones legales), derecho a ser presumido inocente mientras no se demuestre lo contrario, derecho de ser oído, derecho de ser juzgado por el juez natural, derecho a no ser condenado por un hecho no previsto en la ley como delito o falta, derecho a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos, derecho a no ser obligado a declararse culpable ni a declarar contra sí mismo, su cónyuge, ni sus parientes dentro del segundo grado de afinidad y cuarto de consanguinidad, entre otros…”. (Sentencia N° 444 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del 4 de abril de 2001, caso: Papelería Tecniarte C.A).

   Precisado lo anterior, pasa este Juzgado Superior Laboral a revisar los requisitos de procedencia del amparo cautelar solicitado y en tal sentido observa:

   En primer término, debe analizarse el requisito de la presunción de buen derecho o “fumus boni iuris constitucional”, con el objeto de verificar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales alegados por la parte recurrente como conculcados, para lo que deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión.

   En segundo lugar, en lo que se refiere a la existencia del peligro en la demora o “perículum in mora”, éste no requiere de análisis, pues es determinable por la sola verificación del extremo anterior, toda vez que la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional, o su limitación fuera de lo autorizado por el Texto Constitucional, habrá de conducir a la preservación, in límine, de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos.

   En el caso que hoy nos ocupa, consta de autos que en el procedimiento administrativo sustanciando por ante la DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES COSTA ORIENTAL DEL LAGO (DIRESAT COL) del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, CONDICIONES y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO (INPSASEL), signado bajo el US-COL-13-2012, que la Empresa BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., fue debidamente notificado del procedimiento sancionatorio incoado en su contra por el funcionario N. ciudadano C.M., y por tanto tuvo pleno conocimiento de los hechos que se le imputaban (No poseer un comedor para el uso de los trabajadores y trabajadoras; posee un baño para el uso de caballeros desprovistos de jabón y papel higiénico, así como también ausencia de orden y limpieza en las áreas cocina y procuraduría; posee un Comité de Seguridad y Salud Laboral el cual no se encuentra operativo ni actualizado; no posee un Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo, especifico y adecuado a sus procesos; posee un Programa de Formación e Información para los trabajadores t trabajadoras, el cual no se encuentra ajustado a la Norma Técnica NT-01-2008; no informó por escrito a los trabajadores y trabajadoras sobre los principios de la prevención de las condiciones inseguras e insalubres; no cuenta con un programa de inspección de condiciones del centro de trabajo; y no realiza periódicamente exámenes médicos de salud a los trabajadores y trabajadoras); se encontraba debidamente representada por el profesional del derecho RAFAEL PIÑA YSEA; dispuso del tiempo suficiente para preparar su defensa en contra de la acción incoada en su contra (ocho días hábiles siguientes a su notificación), tuvo el tiempo suficiente para promover y evacuar pruebas; fue investigado y sancionado por hechos tipificados como violaciones de la normativa contenida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y fue debidamente notificado sobre el contenido de la Providencia Administrativa Nro. US-COL-021-2012, advirtiéndosele que la misma es irrecurrible en sede administrativa, pudiendo interponerse el correspondiente Recurso de Nulidad por ante el Tribunal Competente.

   Por todo lo antes expuestos, esta administradora de Justicia considera que el órgano administrativo del trabajo no incurrió en la violación del derecho al debido proceso de la sociedad mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto tuvo la debida asistencia jurídica (de abogado), fue debidamente notificado de los cargos por los cuales se la investiga, pudo acceder a las pruebas y dispuso del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa; aunado a que fue Juzgado por el Juez Natural, a saber, la DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES COSTA ORIENTAL DEL LAGO (DIRESAT COL) del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, CONDICIONES y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO (INPSASEL), conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; no probando así la existencia de una presunción de buen derecho constitucional que implique el otorgamiento por parte de este Juzgado Superior Laboral de una medida cautelar de amparo, ya que para la comprobación de tal violación no basta el simple alegato de violación del derecho constitucional, sino demostrar concretamente como se han vulnerado los mismos, de manera que se pueda presumir la violación de los derechos constitucionales alegados; sin perjuicio de la revisión que se efectúe en la sentencia que resuelva el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, que en esta etapa del proceso no se verifica a juicio de este Juzgado Superior Laboral una presunción grave de violación del derecho al debido proceso del recurrente por parte de la DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES COSTA ORIENTAL DEL LAGO (DIRESAT COL) del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, CONDICIONES y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO (INPSASEL). ASÍ SE DECLARA.

   En virtud de lo anterior, al no haber sido probado el fumus boni iuris constitucional, debe esta Tribunal Superior Laboral declarar improcedente la solicitud de medida cautelar de amparo planteada por el profesional del derecho R.P.Y., en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL C.A., en contra de la DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES COSTA ORIENTAL DEL LAGO (DIRESAT COL) del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, CONDICIONES y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO (INPSASEL). ASÍ SE DECLARA.

   Por otra parte, respecto a la medida cautelar solicitada por el profesional del derecho R.P.Y., en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL C.A., en contra de la Providencia Administrativa Nro. US-COL-013-2012, dictada en fecha 23 de mayo del año 2012 por la Abg. ROSARIO LEAL, en su carácter de Directora (E) de la DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Costa Oriental del Lago (DIRESAT COL); se debe traer a colación que las medidas cautelares están predispuestas a los fines de asegurar las resultas de la controversia y así asegurar la ejecución del fallo, evitar que quede ilusoria la decisión dictada en la controversia, evitar gravamen a la parte vencedora en el proceso y en definitiva asegurar la actividad jurisdiccional, la cual no sólo se basta en dictar una sentencia susceptible de ejecución, sino que la misma en efecto sea materializada.

   En este orden de ideas, la Medida de Suspensión de Efectos, se encontraba establecida en forma taxativa, en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.942 del 20 de mayo de 2004 (anteriormente en el artículo 136 de la Ley Orgánica de Corte Suprema de Justicia), disponiendo: “…El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio…”, siendo derogado dicho cuerpo normativo por la actual Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.991 de fecha 29 de julio de 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.522 de fecha 01 de octubre de 2010, en el cual, ni en dicha Ley, ni en la actual Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aplicable al caso bajo estudio, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de la misma fecha, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, se encuentra tipificada dicha medida cautelar.

   No obstante lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha sido del criterio, en sentencia de fecha 08 de diciembre de 2010, con ponencia del Magistrado L.I.Z. (Caso: Orlando Ramón Cuevas Terán Vs. Ministro del Poder Popular para la Defensa), que la Medida de Suspensión de Efectos, si bien no se encuentra tipificada en alguna norma, la misma es perfectamente aplicable en virtud de constituir una de las medidas propias del contencioso administrativo de nulidad, estableciendo lo siguiente:

   …Ahora bien, conviene precisar que la medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista en la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.991 de fecha 29 de julio de 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.522 de fecha 1° de octubre de 2010, ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, ello no implica que la misma no pueda ser acordada, al ser una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo, siendo además que, en todo caso, la misma debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual prevé (…) y de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión supletoria que hace el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al Código de Procedimiento Civil, cuyo texto dispone: (…)

   Así, ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos, como antes se indicó, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

   En este sentido, debe el J. velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

   Por tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”.

   En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra en las exigencias del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para acordar la suspensión de efectos.

   Establecidos los anteriores lineamientos, pasa la Sala a verificar su cumplimiento en el caso concreto, y en tal sentido observa:

   Que de una simple lectura del libelo presentado por el accionante, se observa que se limitó a pedir la suspensión de los efectos del acto recurrido, invocando como fundamento de su buen derecho que para el momento de dictarse el acto impugnado era oficial activo y efectivo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, por lo que se afectó de manera gravosa la esfera jurídica de sus derechos subjetivos, tanto en el orden personal como profesional y familiar.

   Ahora bien, se observa que la fundamentación presentada por el actor resulta insuficiente; en efecto, en jurisprudencia reiterada la Sala ha determinado que no basta con alegar un perjuicio o un daño sino que debe realizarse la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, sin que pueda el J. suplir tal deficiencia.

   Expuesto lo anterior, debe desestimarse la petición del actor. Así se decide…

   . (Subrayado de este Tribunal Superior).

   En este sentido, conviene destacar, aunado al criterio jurisprudencial precedente, que en fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aplicable al caso bajo estudio, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de la misma fecha, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual en sus artículos 103 y 104 se estableció un procedimiento para la tramitación de las medidas cautelares requeridas, a petición de parte, ante los órganos que conforman dicha jurisdicción, confiriendo a los Jueces de plenos poderes cautelares para su decreto, las cuales disponen:

   Artículo 103: Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve.

   Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

   El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

   En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante

   . (Subrayado de este Tribunal Superior)

   De dicha norma se colige que el Juez o Jueza contencioso administrativa en ejercicio de sus amplios poderes cautelares (cfr., en igual sentido, el artículo 4 de la comentada Ley), puede, a petición de parte o de oficio, acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes durante la prosecución de los juicios, con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y, en general, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas; para lo cual deberá: i) Analizar la apariencia del buen derecho invocado (fumus boni iuris); ii) garantizar las resultas del juicio (periculum in mora); iii) ponderar “los intereses públicos generales y colectivos concretizados” y las “gravedades en juego”; añadiendo la norma evaluada que en las causas de contenido patrimonial se podrá exigir además, para el otorgamiento de la medida, “garantías suficientes”. (Sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 16 de noviembre de 2010, con ponencia del Magistrado H.M.P., caso: Seguridad Jos, C.A. (SEGUJOSCA) Vs. Silencio Administrativo del Ministro del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social).

   Asimismo, el J. que conozca la solicitud de Medida de Suspensión de Efectos, debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, debiendo demostrarse y comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, para proceder a decretar la misma; ello conforme a sentencia de fecha 09 de noviembre de 2010, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado H.M.P. (Caso: D.B.V.B., Vs. Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial), que estableció:

   …En cuanto a dicha medida cautelar, se estableció de forma pacífica y reiterada que constituye una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, mediante la cual se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión administrativa que eventualmente resultare anulada, lo cual atentaría a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. (Vid. Entre otras, sentencias N.. 00752 y 00841 del 22 de julio de 2010 y 11 de agosto de 2010, respectivamente).

   En este sentido, debe el J. velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible daño para la parte recurrente.

   Por tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado.

   Significa, entonces, que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, a saber: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

   En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso…

   .

   Conforme a lo antes expresado resulta evidente para esta J. que para declarar la procedencia de la medida cautelar de Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo, la misma está condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos esenciales, cuales son: 1) Que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger (fumus boni iuris), es decir, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, y que de la apreciación del sentenciador al decidir sobre la protección cautelar tal derecho sea realizable, en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere. 2) Que haya riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva.

   Así pues, pasa esta J. a realizar un análisis minucioso y exhaustivo a la solicitud de Medida Cautelar consistente de Suspensión de los Efectos de la Providencia Administrativa, efectuada por la sociedad mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL C.A., a los fines de verificar si se cumplen los requisitos necesarios para la procedencia de la referida solicitud:

   En cuanto al primer requisito, esto es, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger (fumus boni iuris), este Tribunal observa del escrito recursivo que el apoderado judicial de la Empresa BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL C.A., invocó como fundamento de su pretensión principal de nulidad, que el Acto Administrativo dictado por la DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES COSTA ORIENTAL DEL LAGO (DIRESAT COL) adscrita al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, CONDICIONES y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO (INPSASEL), incurre en los vicios de: 1.- NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DEBIDO A LA INCOMPETENCIA DEL FUNCIONARIO QUE LO SUSCRIBE; 2.- NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO POR FALSA APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS; 3.- FALSO SUPUESTO DE DERECHO; y 4.- FALSO SUPUESTO POR SILENCIO DE PRUEBAS; por lo cual, considera esta sentenciadora, sin que la misma suponga la procedencia en derecho de la reclamación planteada, que la reclamación y la consecuente solicitud de medida cautelar para proteger el derecho reclamado, goza de fundamento legal legítimo, es decir, se evidencia ab initio y en forma prima facie, la presunción de la existencia del buen derecho en la reclamación interpuesta, lo que lleva a considerar que se ha dado cumplimiento al requisito del fumus boni iuris. ASÍ SE DECIDE.-

   Con relación al periculum in mora, se observa del escrito consignado por la representación judicial de la sociedad mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL C.A., que no fueron debidamente fundamentadas ni explicadas las razones por las cuales se debería dictar la medida cautelar pretendida, desatendiendo de este modo la obligación que tiene la parte solicitante de indicar y demostrar sumariamente los hechos o circunstancias específicas que a su criterio le causan un daño o perjuicio irreparable o de difícil reparación con la sentencia definitiva que eventualmente acogiere su pretensión de fondo.

   En tal sentido concatenado los fundamentos expuestos anteriormente, con lo establecido por la doctrina imperante en la materia, tenemos que en ninguno de los fundamentos aducidos por la firma de comercio BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL C.A., ni del resto de las actas que conformen al presente asunto, se evidencia una comprobación sumaria de la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; toda vez que el apoderado judicial de la entidad bancaria no indicó ni de forma somera los hechos o circunstancias específicas que le causan un daño o perjuicio irreparable o de difícil reparación a su representada, toda vez que no incorporó al expediente prueba alguna que demostrase la posibilidad de producirse un daño irreparable o de difícil reparación; pues no basta la simple solicitud de la medida ni la sola indicación o referencia a algún tipo de daño presuntamente irreparable, para que el órgano jurisdiccional pueda concluir objetivamente en la necesidad de acordarla de forma inmediata, por temor al daño irreparable que podría ocasionarse mientras se dicte la sentencia definitiva; en virtud de lo cual esta Alzada declara que no se ha cumplido con el requisito bajo análisis, referido a la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in Mora), para decretar la medida cautelar innominada bajo análisis. ASÍ SE DECIDE.-

   Bajo este hilo argumentativo, este Juzgado Superior Laboral advierte que si en el trayecto del proceso se llegara a demostrar la contrariedad al derecho de la Providencia Administrativa impugnada, los efectos de la sentencia definitiva salvaguardarían los derechos e intereses de la parte accionante y los eventuales daños y perjuicios que hubiera sufrido bien podrían ser reparados a través de los mecanismos judiciales de los que dispone el ordenamiento jurídico, tal y como fuera establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 01 de febrero de 2012, con ponencia de la Magistrada Dra. E.M.O. (CasoS., C.A. Vs. acto administrativo contenido en la Resolución No. DM/N° 032, dictada el 4 de abril de 2011 por el MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA EL COMERCIO). ASÍ SE ESTABLECE.-

   En este sentido, dada la necesaria concurrencia de los requisitos del fumus bonis iuris y el periculum in mora para otorgar la medida cautelar peticionada, y verificada como ha sido la inexistencia de ambos requisitos, este Juzgado Superior Laboral declara IMPROCEDENTE la Medida Cautelar de Suspensión de los Efectos formulada por la representación judicial de la sociedad mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL C.A., en contra de la Providencia Administrativa US-COL-013-2012, dictada en fecha 23 de mayo del año 2012 por la Abg. ROSARIO LEAL, en su carácter de Directora (E) de la DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Costa Oriental del Lago (DIRESAT COL). ASÍ SE DECIDE.-

   Finalmente, respecto a la solicitud de Medida Cautelar Innominada efectuada por la Empresa BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL C.A., consistente en la Suspensión de los Efectos de la Providencia Administrativa Nro. US-COL-013-2012, dictada en fecha 23 de mayo del año 2012 por la Abg. ROSARIO LEAL, en su carácter de Directora (E) de la DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Costa Oriental del Lago (DIRESAT COL); quien suscribe el presente fallo debe señalar que la suspensión de efectos de los actos administrativos, como se indicó previamente, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, porque ello podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

   Por tal motivo, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”.

   En consecuencia, al haberse sido establecido en la motiva que antecede que la Empresa BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL C.A., no logró demostrar uno de sus requisitos fundamentales para que proceda la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, como lo es el periculum in mora, entendido como el temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; lo cual debía ser demostrado por la Empresa recurrente, pues no basta la simple solicitud de la medida ni la sola indicación o referencia a algún tipo de daño presuntamente irreparable, para que el órgano jurisdiccional pueda concluir objetivamente en la necesidad de acordarla de forma inmediata, por temor al daño irreparable que podría ocasionarse mientras se dicte la sentencia definitiva; es por lo que este Juzgado Superior Laboral declara IMPROCEDENTE la Medida Cautelar Innominada de Suspensión de los Efectos formulada por la representación judicial de la sociedad mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL C.A., en contra de la Providencia Administrativa

   Nro. US-COL-013-2012, dictada en fecha 23 de mayo del año 2012 por la Abg. ROSARIO LEAL, en su carácter de Directora (E) de la DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Costa Oriental del Lago (DIRESAT COL). ASÍ SE DECIDE.-

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Cabimas, actuando en Sede Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

IMPROCEDENTE la medida de amparo cautelar solicitada por el profesional del derecho RAFAEL PIÑA YSEA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 143.345, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL C.A., en contra de la Providencia Administrativa US-COL-021-2012, publicada en fecha 23 de mayo de 2012, dictada por la Abg. ROSARIO LEAL, Directora (e) de la DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES COSTA ORIENTAL DEL LAGO (DIRESAT COL) adscrita al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, CONDICIONES y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO (INPSASEL).-

SEGUNDO

IMPROCEDENTE la Medida Cautelar de Suspensión de los Efectos formulada por el profesional del derecho RAFAEL PIÑA YSEA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 143.345, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL C.A., en contra de la Providencia Administrativa US-COL-021-2012, publicada en fecha 23 de mayo de 2012, dictada por la Abg. ROSARIO LEAL, Directora (e) de la DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES COSTA ORIENTAL DEL LAGO (DIRESAT COL) adscrita al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, CONDICIONES y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO (INPSASEL).-

SEGUNDO

IMPROCEDENTE la Medida Cautelar Innominada de Suspensión de los Efectos formulada por el profesional del derecho RAFAEL PIÑA YSEA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 143.345, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL C.A., en contra de la Providencia Administrativa US-COL-021-2012, publicada en fecha 23 de mayo de 2012, dictada por la Abg. ROSARIO LEAL, Directora (e) de la DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES COSTA ORIENTAL DEL LAGO (DIRESAT COL) adscrita al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, CONDICIONES y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO (INPSASEL).

TERCERO

No se condena en costas a la sociedad mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL C.A. dada la naturaleza de la presente decisión.-

Se ordena expedir copia certificada de esta Sentencia por Secretaría a los fines previstos en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y Ordinales 3ero y 9º del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial vigente.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO TODO DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL NUMERAL 3 DEL ARTICULO 21 DE LA LEY ORGÁNICA PROCESAL DEL TRABAJO.

Dada, sellada y firmada en la sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, actuando en sede Contencioso Administrativo. En Cabimas a los Dieciocho (18) días del mes de Marzo de Dos Mil Trece (2.013). Siendo las 11:20 de la mañana Año: 202° de la Independencia y 154° de la Federación.

A.. JEXSIN COLINA DÁVILA

JUEZ SUPERIOR 3° DEL TRABAJO (T)

Abg. M.C.O.

SECRETARIO JUDICIAL

Siendo las 11:20 de la mañana el Secretario Judicial adscrito a éste Juzgado Superior del Trabajo deja constancia expresa que se dictó y publicó la presente decisión.

A.. M.C.O.

SECRETARIO JUDICIAL

JCD/MC.-

ASUNTO: VC21-X-2013-000009.

Resolución número: PJ0082013000063.-

Asiento Diario Nro 13.-