Decisión nº 399-15 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 5 de Octubre de 2015

PODER JUDICIAL

Sala N° 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 5 de octubre de 2015

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP11-P-2015-003853

ASUNTO : VP03-R-2015-001758

DECISIÓN: Nº 399-15

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por la ABG. N.L.S., Defensora Pública Octava Penal Ordinaria, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, extensión Cabimas en su carácter de defensor del imputado DESNIER I.H.M., titular de la cédula de identidad N° V-2616.302.151; contra la decisión N° 5C-748-15, de fecha 26 de agosto de 2015, dictada por el Juzgado Quinta de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas mediante la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, contra el referido encausado, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; todo lo anterior de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ingresó la presente causa en fecha 24 de septiembre de 2015 y se dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones, en fecha 25 de septiembre de 2015, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DEL ESCRITO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA ABG. N.L.S., DEFENSORA PÚBLICA OCTAVA PENAL ORDINARIA, ADSCRITO A LA UNIDAD DE DEFENSA PÚBLICA DEL ESTADO ZULIA, EXTENSIÓN CABIMAS

La parte impugnante indica que según la denuncia realizada por los funcionarios de la empresa Petróleos de Venezuela, S.A (P.D.V.S.A), hubo un material hurtado, reconocido como perteneciente a la referida empresa petrolera, pero que según las actas policiales, dicho material fue incautado en la residencia del ciudadano DESNIER I.H.M., lo cual a su juicio no se subsume en la calificación jurídica de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, sino que según criterio de la parte impugnante, eventualmente pudiera estimarse la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, ya que el mencionado ciudadano no fue aprehendido en una zona adyacente a las instalaciones de la industria petrolera Petróleos de Venezuela, S.A (P.D.V.S.A), sino presuntamente en su residencia, lo cual comporta la imposición de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad a su favor.

Finalmente se constata que a su criterio no se dan los supuestos para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme al contenido del artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, se observa la pretensión de la defensa de autos, quien solicita a este Cuerpo Colegiado, sea declarada la nulidad absoluta de las actuaciones y en consecuencia, el cese de la medida de coerción personal impuesta contra su defendido.

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO, POR PARTE DE LA FISCALÍA DÉCIMO QUINTA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

La representación considera que ciertos alegatos debieron ser planteados por la defensa durante el acto de audiencia preliminar y no durante el acto de presentación de imputados, pues señaló la carencia de elementos de convicción para estimar la participación de su defendido, en los hechos que hoy se debaten; pues la fase sobre la cual se lleva a cabo el presente asunto penal resulta primigenia y es necesaria la culminación de la investigación fiscal a los fines del esclarecimiento de los hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 de la Ley Adjetiva Penal; considerando además el Ministerio Público, que se encuentran llenos los extremos de ley para la imposición de medidas de coerción personal, tal como lo indicó la instancia; pues particularmente su imposición se fundamenta en la incautación del material estratégico especificado en las actuaciones del asunto, los cuales son propiedad de Petróleos de Venezuela, S.A (P.D.V.S.A).

Finalmente, solicita la Vindicta Pública, sea declarado sin lugar el escrito recursivo y en consecuencia, se mantenga vigente la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre el ciudadano DESNIER I.H.M. perjuicio.

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman el presente asunto penal, se observa que el escrito recursivo interpuesto está dirigido a impugnar la decisión N° 5C-748-15, de fecha 26 de Agosto de 2015, dictada por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control del Estado Zulia, Extensión Cabimas, plantea la recurrente la Abg. N.L.S., Defensora Pública adscrita a la Unidad de la Defensa Publica del Estado Zulia, Extensión Cabimas, y con tal con el carácter de Defensora del ciudadano DESNIER I.H.M., imputado en este asunto que el Ministerio Público, precalificó el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Asimismo, se decretó en contra de su defendido DESNIER I.H.M., la privación preventiva de la libertad, sin acreditar totalmente los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), los cuales deben ser concurrentes. Estableció en su escrito recursivo que, la denuncia realizada por los funcionarios de la empresa Petróleos de Venezuela, está referida al hurto de material, propiedad de la Estatal de Petróleos, afirmando que según las actas policiales el mismo fue encontrado en la residencia de su defendido ciudadano DESNIER I.H.M., que a criterio de la defensa, tales hechos no se subsumen en la calificación jurídica de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, sino eventualmente en APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, por lo que solicitó una medida menos gravosa, por lo que a criterio de esta Instancia la primera denuncia va dirigida a la precalificación Fiscal. Insiste que no están acreditados los extremos del artículo 236 de la n.a.P..

Ahora bien, a los fines de lograr un mayor entendimiento y emitir estos juzgadores un pronunciamiento debidamente fundamentado, considera preciso plasmar como punto previo, un breve recuento de las actuaciones insertas al asunto penal, de lo cual se observa lo siguiente:

Verifica este Cuerpo Colegiado, que a los folios tres (3) y cuatro (4) y sus vueltos de la pieza Principal, solicitada a efectos videndi, aparece inserta ACTA DE DENUNCIA COMÚN, suscrita por el ciudadano cuya identidad fue omitida, pero realiza las funciones de Supervisor de producción de la Estatal de Petróleos de Venezuela, quien se presentó a la Base Territorial SEBIN Maracaibo, el día 25 de Agosto de 2015, para denunciar el hurto de bajante y componentes eléctricos del arrancador en las instalaciones del pozo petrolero LSE3935, ubicado en el Bloque D-5, del Sector Aérea Periféricas del Campo de Producción de Tía Juana, en hora de la noche del día 24 de Agosto de 2015. En dicha denuncia señala un ciudadano que apodan el Chiripero que se dedica señala textualmente el denunciante [a robar los pozos petroleros], y suministra la dirección. Al folio cinco (5) aparece inserta acta que da cuenta de la plena identificación del denunciante, con expresa mención de reserva de la identidad; Al folio siete (7) y ocho (8), aparece inserta acta de Investigación suscrita por funcionarios adscritos a los Servicios Bolivarianos de Inteligencia (SEBIN) Maracaibo, de fecha 25 de Agosto de 2015, la cual describe tiempo, modo y lugar de aprehensión del imputado de autos; al folio nueve (9) acta de Derechos del Imputado; a los folios once (11); doce (12); trece (13); catorce (14) y quince (15) acta de allanamiento; A los folios dieciséis (16) y su vuelto acta de Inspección Ocular; al folio diecisiete (17) al veinticuatro (24) fijación fotográfica; Al folio veinticinco (25) inspección ocular de fecha 25 de Agosto de 2015; al folio veintiséis (26) fijación fotográfica del balancín que se describe y que fue objeto de [robo] el 24 de Agosto de 2015; Al folio Veintisiete (27) fijación fotográfica paralizado motivado [Robo por sujetos por identificar] ; Al folio Veintiocho (28) fijación fotográfica que señala arrancador del balancín el cual fue objeto describe [robo 24 de Agosto de 2015]; a los folios veintinueve (29 al Treinta (30), declaración de los testigos presénciales del allanamiento practicado por los funcionarios actuantes; a los folios treinta y uno (31) y treinta y dos (32), aparece entrevista experto empleado de la Estatal de Petróleos de Venezuela; al folio treinta y cuatro (34) aparece inserta fijación fotográfica que describe diferentes objetos y varios componentes [presuntamente del denominado material estratégico]; Al folio treinta y cinco aparece inserto Registro de Cadena de C.d.e.f..

Precisado lo anterior, en torno a la denuncia relacionada a que en este asunto no se dan los supuestos previstos en el artículo 236 para decretar la privación Judicial preventiva de Libertad, al respecto, esta Alzada ha sostenido de manera reiterada en cuanto a la interpretación que la Doctrina mas autorizada ha señalado el artículo 236 de la N.A.P., el cual refiere lo siguiente:

El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación Judicial Preventiva de L.d.I. siempre que se acredite la existencia de:

1.- Un Hecho punible que merezca pena privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita:

2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación

.

Del contenido de la disposición parcialmente transcrita se desprenden cuales son los requisitos de procedencia y que tiene que considerar el Juez de Control, para decretar una medida cautelar, tradicionalmente ha afirmado la doctrina deben contemplarse dos, a saber: El fomus bonis iuris, el cual consiste en un juicio de probabilidad de la responsabilidad penal del sujeto sobre el cual recae la medida y la existencia del periculum in mora, encaminado a garantizar la efectividad del proceso y de la sentencia.

En este orden, T.A.D., en sus “Lecciones sobre Derecho Penal”, ha señalado que la existencia del peligro durante el proceso se infiere de distintas circunstancias, según la naturaleza de la medida, afirma que si se trata de medida patrimonial, el peligro de la demora se calculará según el riesgo de la insolvencia o de la indisponibilidad de algo especifico (dinero, la cosa que hay que restituir entre otros); mientras que una medida de carácter personal, el periculum in mora, se infiere, por lo general del peligro de fuga del imputado, partiendo de la gravedad de la pena o de algunos criterios específicos que pretenden indicar el grado efectivo del riesgo, Vgr. existencias de antecedentes penales, arraigo familiar, situación laboral, pero además se debe considerar cuado se aprecia riesgo de fuga; riesgo de ocultamiento de pruebas u obstrucción en la investigación y riesgo en la comisión de nuevos delitos.

También esta Sala en torno al estado de libertad, citando a Hildemaro G.M., quien en su texto “Detención y Defensa Preparatoria”, ha señalado que, por principio de libertad se entiende como aquel axioma filosófico-político a través del cual se predica, se anhela la reafirmación de libertad individual del ser humano, con la finalidad de concretar el máximo respeto posible, de manera que su restricción sea la excepción, su pronto restablecimiento en caso de ser conculcado en desmedro de las norma que lo consagran. En este sentido, en el sistema penal venezolano, el principio de libertad se concretó con la instauración del sistema acusatorio y el legislador en el texto adjetivo penal estableció que durante la investigación el imputado permanecerá en libertad. Al respecto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 44, señala textualmente que:

La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será Juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas en la ley

.

Del contenido del texto referido, se desprende que, el constituyente ha consagrado el derecho a la libertad personal no como un derecho absoluto, sino como un derecho fundamental que puede sufrir, en determinadas circunstancias, algunas restricciones, vgr. La privación Judicial preventiva de libertad o el otorgamiento de una medida de coerción personal, así el Texto Constitucional cuenta con los mecanismos que controlan la legalidad de su restricción, pues consagró el principio de audiencia, al establecer que el detenido será llevado ante una autoridad judicial, en lapso no mayor de cuarenta y ocho horas (48 hrs.) a partir del momento de la detención con la finalidad de que el Juez de Control, se pronuncie si continúa la detención o por el contrario otorga una medida cautelar menos gravosa.

Conforme a lo expuesto, establecida la libertad como regla en el proceso penal, resulta procedente , tal como se ha mencionado por vía excepcional, la necesidad de recurrir a medidas de coerción personal, precautelativas, destinas a que no se haga ilusorio la prosecución penal y en consecuencia los fines de la Justicia, estas medidas cautelares, como todas medida de esta naturaleza son de carácter instrumental se concretan en la privación judicial preventiva de libertad y otras medidas cautelares, previstas en nuestra N.A.P..

En este orden de ideas, entonces, el artículo 236 de la N.A.P., regula, la procedencia, condiciones, limites y formalidades para el otorgamiento de estas medidas, siendo la mas gravosa la privación Judicial preventiva de libertad, como fue la dictada en el caso bajo examen, que podrá ser otorgada por el Juez a solicitud el Ministerio Público y recoge la concurrencia de varias condiciones y presupuestos que se enuncian a través como se ha mencionado, del fumus boni iuris y al periculum in mora, el primero, referido como el olor a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama y radica en la necesidad de que se pueda presumir, en el orden penal, que aparezcan en la causa motivos suficientes para que se presuma la participación del sospechoso en el hecho que se dice delictuoso y el segundo, que exista peligro que en situación de libertad el imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios. En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos, se traducen en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado atribuible al imputado con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión que el imputado probablemente es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables.

En torno a los criterios que puedan servir para acredita el periculum in mora, o el riesgo procesal de la posibilidad de una fuga o de la obstaculización en la búsqueda de la verdad, referido a un acto concreto de investigación, nuestra n.a.p. hace referencia en los artículos 237 y 238 y establecen una serie de parámetros e indicios de tales situaciones de peligro, tanto de carácter objetivo relativo al hecho que se investiga, como de carácter subjetivo relativo a las condiciones personales del imputado, así se puede inferir el riesgo de que se vea frustrada la justicia. Estas situaciones deben ser evaluadas y probadas y no se pueden considerar de forma aislada y su análisis debe ser bajo una visión de totalidad u holísticas.

Así que, con respecto al peligro de fuga, el artículo 237, de la N.A.P., establece como referencia que deben ser tomados en cuenta las circunstancias que se detallan a continuación: arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y facilidades para abandonar el país o permanecer oculto; la pena que pudiera llegarse a imponer en el caso y la magnitud del daño causado.

El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

De la norma señalada, a los efectos del caso de autos se hace pertinente establecer que, la magnitud del daño causado va depender del bien jurídico tutelado; en el caso bajo examen se imputó, el Delito de Tráfico Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Orgánica y Financiamiento al Terrorismo, con respecto a este Texto Legal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López señaló al momento de dar el carácter de Orgánico al texto lo siguiente:

“Omisis…esta Sala observa que la “Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo” tiene por objeto “… prevenir, investigar, perseguir, tipificar y sancionar los delitos relacionados con la delincuencia organizada y el financiamiento al terrorismo de conformidad con lo dispuesto en la Constitución de la República y los tratados internacionales relacionados con la materia, suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela” (artículo 1).

Asimismo, la ley antes mencionada crea y define las atribuciones de la Oficina Nacional Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, la cual, por mandato expreso de dicho instrumento, dependerá jerárquicamente del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de relaciones interiores y justicia, y será el órgano rector encargado de diseñar, planificar, estructurar, formular y ejecutar las políticas públicas y estrategias del Estado contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, así como también de la organización, control y supervisión en el ámbito nacional de todo lo vinculado con la prevención y represión de dichos delitos, y también la cooperación internacional en esta materia (artículos 5 y 6).

Por otra parte, dicha ley articula todo un sistema para la prevención, control, fiscalización y sanción en materia de delincuencia organizada, precisando los órganos y entes que lo conforman (artículo 7), y sus respectivas obligaciones (artículo 8).

En este mismo contexto, la ley sometida a examen de esta Sala dispone la creación de la Unidad Nacional de Inteligencia Financiera, órgano desconcentrado con capacidad de gestión presupuestaria, administrativa y financiera, y el cual dependerá jerárquicamente del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Finanzas (artículo 24), definiendo también las atribuciones de dicho órgano (artículo 25).

Por su parte, en el Título IV, la ley cuya organicidad aquí se examina, sistematiza el régimen para la administración y enajenación de bienes asegurados o incautados, decomisados y confiscados, creando a tal efecto un servicio especializado, desconcentrado y dependiente del órgano rector, el cual estará encargado de la materialización de dichas actividades (artículo 54).

Entonces, para afirmar la constitucionalidad del carácter orgánico de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, debe indicarse que ésta establece disposiciones que organizan y fijan el régimen competencial de la Oficina Nacional Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y de la Unidad Nacional de Inteligencia Financiera, lo cual incide en la estructura orgánica de un Poder Público, cual es el Poder Ejecutivo. Visto desde esta perspectiva, el texto legislativo sometido a consideración de esta Sala es susceptible de ser catalogado, sin lugar a dudas, como una ley orgánica en los términos descritos en el artículo 203 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al tratarse de una ley dictada “… para organizar los poderes públicos”.

En segundo lugar, se observa que la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo establece en su Título III un catálogo de tipos penales, a los cuales asigna penas privativas de libertad, circunstancia que, en criterio de esta Sala Constitucional, constituye un segundo motivo para reconocerle su carácter orgánico, por tratarse de una ley dictada “… para desarrollar derechos constitucionales”.

En este sentido, se considera como “desarrollo” cualquier clase de regulación general de los derechos, lo cual necesariamente abarca a las normas que impongan límites a aquéllos (entre las cuales se encuentran las normas penales), en virtud de la necesaria convivencia social. Así, la existencia de una norma penal que defina un delito y prevea una pena para su realización, implica necesariamente la limitación de derechos constitucionales. Desde este enfoque, los tipos penales constituyen una reducción del principio general de libertad, en el sentido de que prohíben la realización de una actividad que no era penalmente ilícita antes de la creación de aquéllos. Asimismo, la previsión legal de una pena (específicamente la prisión) y su ulterior imposición al infractor, constituyen una limitación al derecho a la libertad personal (entre otros derechos), necesaria para salvaguardar la libertad de los demás integrantes de la sociedad.

A mayor abundamiento, esta Sala debe reiterar que la libertad es un valor fundamental del ordenamiento jurídico venezolano, el cual se enmarca en un modelo de Estado democrático y social, de Derecho y de justicia, así como también constituye un derecho fundamental. Ahora bien, el Estado tiene el deber de asegurar el máximo nivel de libertad y bienestar de sus ciudadanos, protegiendo los bienes jurídicos de estos frente a las agresiones más lesivas. Para tal función, debe acudirse a mecanismos coactivos, concretamente, los medios de control social formalizados, entre los cuales se encuentra el Derecho Penal, la cual impacta de la manera más sensible la esfera de libertades de las personas. La cuestión radica entonces en proteger las libertades de los ciudadanos, utilizando al mínimo posible el Derecho Penal, ello en virtud del grado de esta aflicción que ocasiona a las libertades. En otras palabras, debe obtenerse el mayor grado de libertad y bienestar de los ciudadanos utilizando al mínimo posible la actividad punitiva.

Establecido parcialmente el criterio de la Sala Constitucional para atribuir el carácter Orgánico al texto in comento, la Ley r.I., tal como también lo mencionó la Sala, en los Capítulos II, III, IV, V, VI, VII, VIII y IX del Título III, “un listado de delitos con sus respectivas penas, concretamente, los delitos contra el tráfico y comercio ilícito de recursos o materiales estratégicos y de los metales o piedras preciosas, los delitos contra el orden público, los delitos contra las personas, los delitos contra la administración de justicia, los delitos contra la indemnidad sexual, los delitos contra la libertad de industria y comercio, otros delitos de delincuencia organizada y el financiamiento al terrorismo, respectivamente (artículos 34 al 53)”; por lo que analizando el texto en su conjunto se constata que la Legislación regula tipos penales que por su naturaleza y complejidad, son considerados graves y cada circunstancia deberá ser analizada con su particularidad, tanto un su dimensión conceptual en cuanto al tipo penal se refiere, como en la magnitud del daño causado con la acción delictual y todas aquellas circunstancias que tienen que ver con el iter-criminis del sospecho de delito.

En hilo a lo planteado, la finalidad del proceso no es lograr una condena anticipada, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley, tal como se señaló así lo ha señalado de manera pacifica y reiterada la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia habida cuenta que de acuerdo al Texto Constitucional y a los principios que informan el proceso penal la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de libertad, así el Ministerio Publico como titular de la acción penal solicitará medida de aseguramiento contra los sospechosos de delito, cuando tenga elementos fácticos para estimar que puede entorpecer la investigación, por lo que las medidas cautelares tienen por finalidad esencial asegurar la asistencia del sospechoso o imputado durante el proceso y lograr que éste se desarrolle; así mismo asegurar la eventual responsabilidad civil, entre las medidas de coerción personal, como ya ha se ha afirmado, está la privación judicial preventiva de libertad como excepción y las medidas cautelares sustitutivas previstas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, entre ellas: régimen de presentación, prohibición de salida del país, fianza, caución juratoria; la segunda es de carácter propiamente patrimonial.

Así pues, evidencia este Tribunal Colegiado, que de las actas de investigación, las cuales fueron verificadas por el Juez a quo, a los fines de determinar la aprehensión del imputado DESNIER I.H.M., que la misma se produjo de acuerdo a las situaciones que prevé el Texto Adjetivo Penal, relativas a la detención en flagrancia o al delito flagrante y por ende, se ajusta a las modalidades de detención que prevé el numeral 1 del artículo 44 de la Carta Magna, referidos a la existencia de una orden judicial o al hecho de que la detención se produzca bajo los parámetros de la flagrancia o del delito flagrante, conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, de la relación Iter procesal referida anteriormente, se constató que en el caso de autos, se practicó un procedimiento a cargo de los funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) Maracaibo, el día 25 de Agosto de 2015, el cual consistió en un allanamiento en un inmueble ubicado en la carretera D, avenida 22, Sector las Palmas, casa S/N, parroquia R.M.B.M.S.B.Z., con la presencia de dos testigo, plenamente identificados, de la revisión del inmueble y de acuerdo al acta de allanamiento se dejó constancia de lo siguiente: En el primer ambiente se incautaron las siguientes herramientas: Una segueta; un pico; una cizalla; un cable de color negro de aproximadamente de tres pulgadas de grosor por dos metros de largo aproximadamente, en el área trasera del inmueble se incautó una cesta de color azul y dentro de ella se encontraban varios componentes presuntamente de los denominados materiales estratégicos. Esta Alzada, pudo verificar que al folio treinta y cinco (35) corre inserto registro de cadena de custodia y que los objetos incautados se trataban de:

Tres piezas de rele genios III; un Breack 150 amoeres; un manifol; una válvula, anderson de doble bloqueo; un selector de posición de alta holec; cinco barras de conexión de alta tensión; veintiún pletinas de conexión de baja tensión; tres trozos de aterramientos de cobre; tres barras de conexión de alta tensión; un cajetín de conexión; siete piezas de cobre; una llave especial para abrir arrancadores; arrancadores; un cuerpo de Baterías; una pieza de dos metros de cable armado 3X 1/0; una pieza de 1mts de cable blindado de 3X1/1. Cuatro piezas de cable de 1/0; un termómetro de contracto de 0 grados a 500° F; un conector unión de ½ OD por ½ OD; un conector recto de medio OD por MNPT. Un conector de codo de ½ OD X medio MNPT; un conector codo de 3/8 OD por ¼ MNPT; un conector unión 3/8 OD X 3/8 OD; un conector tipo de T de 3/8 OD; un conector unión de codo ¼ por ¼ OD; un conector liquitai de una pulgada; un conector flaring de 90 grado; un tapón de 3/8 OD; dos tuercas de medio; Un tubo de aluminio de 50 centímetros aproximadamente; una cizalla. Un arco con hoja de segueta; una tenaza de albañil; Una piqueta de albañil; Un destornillador; y Un pico para excavación.

Igualmente se pudo verificar que tales objetos, de acuerdo a la entrevista que aparece inserta al folio treinta y uno (31) y treinta y dos (32) y su vuelto, que rindiera un ciudadano que de acuerdo a la Ley de Protección a la Victima y demás Sujetos Procesales, su identidad quedó protegida, sin embargo en su condición de experto acreditada conforme a las funciones que realiza en el Industria Petrolera quedó fijada como Supervisor de Mantenimiento Operacional Mecánico de Bombas, instrumentista y estático, señaló a la pregunta seis del tenor siguiente: ¿Diga usted, que efecto negativos trae consigo el hurto de este tipo de material estratégico en los pozos petroleros? Contesto: “Producción diferida, lo que se traduce en altas pérdidas al Estado Venezolano.

De cara a las consideraciones anteriormente explanadas, observan quienes aquí deciden que no le asiste la razón a la recurrente sobre la denuncia que en el caso sub examine no se dan lo supuestos previstos en el artículo 236 de la n.a.P., para decretar la privación Judicial preventiva de libertad, habida cuenta que, en efecto se está ante la presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no esta prescrita; en este caso concreto, existen elementos de convicción que fueron considerados por la recurrida para establecer fundadamente la participación del imputado en el hecho delictuoso, a tal efecto en el auto quedó señalado de manera razonada los fundamentos para decretar la medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad a tal efecto plasmó lo siguiente:

“se esta en presencia de un hecho punible, de acción pública, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el Articulo 34 de la Ley Orgánica con la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, convicción que surge de ¡os siguientes elementos de convicción: 1) Acta de DENUNCIA, de fecha 25-08-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEVIN), SECCIÓN DE INVESTIGACIONES ESTRATÉGICAS, insertas en el folio 1 y 2, en la cual dejan constancias de circunstancias de modo, tiempo y lugar de aprehensión de los imputados de autos. 2) Acta INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 25-08-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEVIN), SECCIÓN DE INVESTIGACIONES ESTRATÉGICAS, inserta en ei folio 7,8, 3.- ACTA DE ALLANAMIENTO, de fecha 28-08-2015, inserta en ei folio 11 al 15, 4.- ACTA DE INSPECCIÓN OCULAR, de fecha 25-08-2015, inserta en el foíio 16, 5.- FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, insertas en el folio 17 al 24, ó.-INSPECCIÓN OCULAR, de fecha 25-08-2015. 7.- FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, insertas en el folio 26 hasta el 28, 8.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 25-08-2015, insertas en el folio 29, 9.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 25-08-2015, insertas en el folio 30, 10.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 25-08-2015, insertas en el folio 31, 1 i.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 25-08-2015, insertas en el folio 31 y 32, 12.- FIJACIONES FOTOGRÁFICAS insertas en el folio 34, 13.- REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., signada bajo el nro. 044-15. Consta en actas las notificaciones de derechos de los imputados, estos elementos de convicción suficientes para estimar al encausado, hoy imputado DESNIER I.H.M. como autores o participes en el referido hecho punible, debiendo el Ministerio Publico, realizar una serie de diligencias tenientes al esclarecimiento de los hechos que dieron origen a la presente causa, mantenido este tribunal la precaiificación del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el Articulo 34 de la Ley Orgánica con la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, precaiificación jurídica a la cual se acoge en su totalidad esta Juzgadora, por cuanto nos encontramos en la fase incipiente del proceso, correspondiéndole ai Ministerio Público en el devenir de la investigación recabar los elementos de convicción que inculpen y exculpen al imputado de autos. Puesto que e! inicio de la fase de investigación esta constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo de! proceso por los órganos de la investigación penal que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o participes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión el delito.

Así las cosas, se verifica que no ha sido constatada violación de derechos y garantías constitucionales que de alguna manera hayan conculcado el debido proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el derecho a la defensa que le asiste al imputado DESNIER I.H.M., por cuanto se verificó que el allanamiento que se realizó a su morada estuvo en amparo a lo que establece el artículo 196, cardinal 1°, de la N.A.P., que en efecto se incautaron objetos que de acuerdo a la entrevista realizada a experto de la Estadal Petrolera a la cual se ha hecho referencia, sin lugar a dudas constituye un material estratégico y que produjo afectación a la producción y funcionamiento del pozo petrolero del cual fueron sustraído parte de los objetos incautados y que quedaron fijados en las reseñas fotográficas a las cuales también se han hecho mención; de allí que quedó plenamente acreditado el peligro de fuga, con la magnitud del daño causado, al verse afectada la producción del pozo petrolero con los hechos delincuenciales que se habían venido cometiendo recurrentemente tal como lo señala el denunciante, cuya denuncia quedó plasmada en el folio tres (3) y cuatro (4) de la pieza principal.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en cuanto al debido proceso, el derecho a la defensa y la Tutela Judicial Efectiva, en sentencia N° 765 del 18 de junio de 2015, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se destaca:

De manera que en el presente caso también se ha infringido el derecho A LA TUTELA JUDICIAL efectiva, que conforme al criterio de esta Sala establecido en la sentencia N° 708, del 10 de mayo de 2001, (caso: J.A.G. y otro), ratificada en sentencia N° 1303, del 26 de junio de 2007, (caso: A.R.), refrió:

El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura(…)

(Subrayado de este fallo).

En ese mismo sentido, en cuanto al DERECHO A LA DEFENSA, esta Sala Constitucional en sentencia N° 5, de fecha 24 de enero de 2001, (caso: Supermercado Fátima, S.R.L, estableció que:

El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias

.

Por tales razonamientos esta Sala declara SIN LUGAR las denuncias formalizadas por la defensa en cuanto a que no se dan los supuestos para decretar la privación Judicial Preventiva de Libertad, y que la imputación no se adecua al tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, por cuanto como se ha señalado, en este caso concreto se dan los supuestos establecidos en el artículo 236, 237 y 238 de la n.a.p., al surgir suficientes elementos de convicción verificados por la recurrida para estimar la participación del imputado de autos en los hechos atribuidos, quedando claramente establecida la magnitud del daño causado en los términos señalados con la denuncia formalizada por el Supervisión de Producción de PDVSA, cuando denuncia el hurto de bajantes y componentes eléctricos del arrancador en las instalaciones del pozo petrolero LSE3935, ubicado en el Bloque D-5, del Sector Aérea Periféricas del Campo de Producción de Tía Juana, en hora de la noche del día 24 de Agosto de 2015 y hace señalamientos serios en contra de personas, que se dedican señala textualmente el denunciante [a robar los pozos petroleros], y suministra la dirección, son visos para presumir que se está en presencia del delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO al considerarse las circunstancias en las que fueron encontrados estos objetos, y le corresponde al Ministerio en esta fase de investigación quien como Titular de la acción Penal recabará todos aquellos elementos que sirvan tanto para culpar o exculpar al sospechoso de delito.

Estima atinado este Cuerpo Colegiado, advertir que en relación a cuestiones materiales, si existe algún elemento cuyo contenido disienta la defensa técnica de autos, es necesaria la prosecución del proceso ordinario del caso bajo examen en el presente estadio procesal, en el cual las partes cuentan con el derecho constitucional y legal de solicitar la práctica de pesquisas de investigación y requerimientos que a bien consideren para el esclarecimiento de los hechos; debiendo advertir estos juzgadores, que tras analizar las actuaciones señaladas por la profesional del Derecho que hoy recurre, se tiene que la totalidad de las actuaciones policiales practicadas por los funcionarios actuantes, guardan relación entre sí de un manera lógica y coherente, teniendo en común ambas, las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que tuvo lugar el suceso.

Por último, se debe resaltar que la etapa procesal en la que se encuentra esta causa penal, es la de investigación y conforme a lo establecido en el artículo 127 de la N.A.P., el sospechoso de delito, tendrá la posibilidad de requerir al Titular de la Acción Penal, la practica de todas aquella diligencias tendentes a desvirtuar la responsabilidad que se le ha atribuido, así se tiene que textualmente dicha disposición legal reza:

Artículo 127. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:

1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan.

2. Comunicarse con sus familiares, abogado o abogada de su confianza, para informar sobre su detención.

3. Ser asistido o asistida, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor o defensora que designe el o ella, o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público o defensora pública.

4. Ser asistido o asistida gratuitamente por un traductor o traductora o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano.

5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen.

6. Presentarse directamente ante el Juez o Jueza con el fin de prestar declaración.

7. Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongue.

8. Ser impuesto o impuesta del precepto constitucional que lo o la exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento.

9. No ser sometido o sometida a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal.

10. No ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento.

11. Solicitar ante el tribunal de la causa el sobreseimiento, conforme a lo establecido en este Código.

De esta manera, se observa del contenido del acta de presentación de imputados que hoy es objeto de la apelación de autos interpuesta, se realizó dicho acto en presencia del Ministerio Público, el encausado de marras y su defensa técnica, escuchando los alegatos de cada una de las partes presentes y siendo emitido un pronunciamiento en relación a la totalidad de los argumentos expuestos en dicha oportunidad, resultando de ello un fallo debidamente motivado y ajustado a Derecho y en este sentido, esta Instancia Superior, ha constatado que en este caso concreto no se han producido violaciones de derechos y garantías de orden Constitucional o legal al imputado de autos, por lo que en hilación a lo expuesto, se considera que el auto apelado debe ser confirmado en cada una de sus partes, al no observase el vicio denunciado y al estar plenamente ajustado a Derecho y ASÍ SE DECLARA.

Por ello, en atención a los razonamientos anteriores y en mérito de las razones de hecho y de Derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en Derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la ABG. N.L.S., Defensora Pública Octava Penal Ordinaria, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, extensión Cabimas en su carácter de defensor del imputado DESNIER I.H.M. y en consecuencia se CONFIRMA la decisión N° 5C-748-15, de fecha 26 de agosto de 2015, dictada por el Juzgado Quinta de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas mediante la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, contra el referido encausado, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la ABG. N.L.S., Defensora Pública Octava Penal Ordinaria, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, extensión Cabimas en su carácter de defensor del imputado DESNIER I.H.M..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión N° 5C-748-15, de fecha 26 de agosto de 2015, dictada por el Juzgado Quinta de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas mediante la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, contra el referido encausado, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Quinta de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

Dra. N.G.R.

Presidenta de Sala

Dra. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA

Ponente

Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

ABOG. NORMA MARÍA TORRES QUINTERO

La Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el N° 399-15 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. NORMA MARÍA TORRES QUINTERO

YVVE/yjdv*

VP03-R-2015-001758