Decisión nº 081-13 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 20 de Marzo de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 20 de marzo de 2013

202º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2012-013426

ASUNTO : VP02-R-2013-000009

Decisión No. 081-13.-

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por la ciudadana D.M.F., en su carácter de víctima representada por la profesional del derecho LESLIS MORONTA LÓPEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 12.143.

Acción recursiva intentada contra la decisión No. 1130-12, de fecha 12 de diciembre de 2012, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, declaró inadmisible la acusación particular propia por extemporánea, en el asunto penal No. VP02-P-2012-013426, el cual guarda relación con el asunto recursivo No. VP02-R-2013-000009, seguida en contra de los ciudadanos ANGGERBERTH JAVIER PÍRELA y M.A.C.P., por la presunta comisión de los delitos de TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR cometidos en perjuicio de la ciudadana DESSIERE MACHADO FERRER, de conformidad con lo establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recurso cuyas actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 22 de febrero de 2013; se dio cuenta a las integrantes de la misma y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, fecha 27 de febrero de 2013, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

La ciudadana D.M.F., en su carácter de víctima representada por la profesional del derecho LESLIS MORONTA LÓPEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 12.143, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión No. 1130-12, de fecha 12 de diciembre de 2012, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los respectivos argumentos:

Como primera denuncia alegó, que la decisión le causa un gravamen irreparable, fundamentándose en el ordinal 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, por la flagrante violación del artículo 313 eiusdem, en perjuicio de sus derechos y garantías constitucionales, manifestándose este vicio cuando el profesional del derecho HUGO LA ROSA, ratificó el escrito acusatorio y se retiró del Tribunal, sin esperar a que concluyera el acto, no volviendo a regresar al acto como se evidencia de la falta de firma del mismo; sin embargo, la juzgadora sin que se encontrara presente el representante F., dictó la resolución No. 1130-12, es decir, se pronunció sin la representación F..

Continuó manifestando, que la conducta desplegada tanto por la secretaria, como por la Juzgadora del Tribunal de Control, le produjeron un gravamen irreparable a sus derechos constitucionales, previstos en el artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 120 y 122 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud, que no obtuvo una respuesta oportuna del Tribunal, con el fin de proveerles las copias para poder ejercer el recurso de apelación correspondiente, en contra de la decisión dictada por la juzgadora de dicho tribunal, incurriendo con ello en violación de los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo es la tutela judicial efectiva y el debido proceso, ya que la actuación jurisdiccional fue realizada con el objeto de proteger los derechos de los imputados y no de los derechos de la víctima que le asisten, conducta está impropia que debe ser censurada.

Apuntó como segunda denuncia, que la jueza de instancia consideró que era extemporánea la acusación particular propia, por cuanto el escrito fue presentado un día después del lapso establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, pronunciamiento este contrario a derecho, al excluir a la víctima a objeto de que no pueda hacer valer sus derechos en la presente causa.

Señaló, que la Fiscalía Cuadragésima del Ministerio Público presentó el escrito acusatorio en contra de los imputados ANGGERBERT PIRELA y MARCOS COLINA, en fecha 11-10-2012; y en fecha 29-10-2012, la víctima fue notificada para el acto de la Audiencia Preliminar, que se llevaría a cabo el día 09-11-2012, motivo por el cual, en fecha 01-11-2012, solicitó por ante el Tribunal Sexto de Control, las copias de la Acusación Fiscal, para presentar la Acusación Particular Propia; y en virtud que habían transcurrido 4 días de dicha solicitud y no las habían proveído el Tribunal, solicitó nuevamente mediante diligencia con fecha 07-11-2012, las referidas copias de la Acusación Fiscal; siendo que el día de la audiencia preliminar de fecha 09-11-2012, el Tribunal no le había proveído las copias solicitadas, en razón de lo cual peticionó el diferimiento de la audiencia preliminar.

Prosiguió indicando la recurrente, que en fecha 14-11-2012 le fueron entregadas las copias solicitadas, siendo que en la mencionada fecha no se había fijado el acto de la Audiencia Preliminar. Posteriormente en fecha 21-11-2012 el Tribunal Sexto de Control del estado Zulia, deja constancia que el día 09-11-2012 no hubo despacho; y acordó en esa misma fecha fijar la Audiencia Preliminar para el día 03-12-2012, a las 11:45 horas de la mañana; en esa oportunidad el Juzgado de instancia libró boleta de notificación a su persona; sin embargo, la misma fue negativa por el departamento de alguacilazgo, tal como se desprende de la exposición del Alguacil EDUARDO CALCAÑO.

Continuó manifestando, que en fecha 03-12-2012, se difirió el acto de la audiencia preliminar para el día miércoles 12-12-2012, a la 1:00 hora de la tarde, siendo el motivo del diferimiento la inasistencia de la víctima de autos, por cuanto la misma no fue debidamente notificada, en razón de ello el Tribunal dejó constancia en dicho acto de diferimiento que la habían notificado vía telefónica, que la audiencia preliminar se había fijado nuevamente para la fecha 12-12-2012, infringiendo con ello los artículos 163 y 168 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el juzgado de instancia no posee las facultades para notificar, a ninguna persona vía telefónica, ya que son facultades que le confiere la ley a los alguaciles; y cuando se agote la vía de las notificaciones personal, es cuando el Tribunal fijara en la sala del despacho las boletas de notificaciones respectivas, sin embargo, no impugnó dicho acto, ya que correría el riesgo, que el día 12-12-2012; se llevara a cabo el acto de audiencia preliminar, sin permitirle la presentación de la acusación particular propia.

Igualmente destacó la recurrente, que en fecha 03-12-2012 fue debidamente notificada de la celebración de la audiencia preliminar, fecha en que comenzaron a correr los cinco días, que establece el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, para presentar la acusación particular propia o adherirse a la acusación fiscal; por lo cual en fecha 07-12-2012, presentó por ante la oficina de alguacilazgo, la acusación particular propia en contra de los imputados de autos, por los delitos en la mismas señalados; agregó que desde el día 03-12-2012 hasta el día 07-12-2012, sólo había transcurrido cuatro días, en virtud de que el Tribunal 6o de Control del estado Zulia no despachó los días 06-12-2012 y 11-12-2012; es decir, que dichos días no fueron hábiles.

Enfatizó quien recurre, que del análisis anterior de los días y tomando en consideración la fecha 03-12-2012 hasta el día 07-12-2012, se puede perfectamente evidenciar que el escrito de la acusación particular propia se encuentra presentado en tiempo hábil, como lo establece el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual la decisión impugnada es contraria a derecho, ya que la Juzgadora no realizó el cómputo legal de los días transcurrido, desde el día 03-12-2012 hasta el día 07-12-2012, fecha en el cual presentó la acusación particular, incurriendo la juzgadora en un error matemático al realizar el cómputo de dichos días con el fin de excluirla del proceso y de esa forma favorecer a los imputados de marras.

En el punto denominado “petitorio”, solicitó que se declare con lugar el recurso de apelación de autos, y en consecuencia se anule la decisión No. 1130-12 de fecha 12 de diciembre de 2012, realizada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia y se ordene realizarla por ante otro Juzgado de Control que no incurra en los vicios denunciados, por no encontrarse la misma ajustada a derecho, por tratar de impedir que la víctima ejerza los recursos correspondiente, provocando con ello la impunidad de los delitos de los cuales son objeto las personas que integran parte de la sociedad, y que resoluciones como la impugnada no deben ser confirmada.

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación se encuentra en impugnar la decisión mediante la cual se celebró la audiencia preliminar en el asunto principal signado bajo el No. VP02-P-2012-013426, seguida en contra los ciudadanos ANGGERBERTH JAVIER PÍRELA y M.A.C.P., por la presunta comisión de los delitos de TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR cometidos en perjuicio de la ciudadana DESSIERE MACHADO FERRER, toda vez que la jueza de instancia declaró inadmisible por extemporánea la acusación particular propia, interpuesta por la víctima de marras.

Precisada como ha sido la presente denuncia argüida por la recurrente, esta S. estima oportuno señalar como lo ha sosteniendo la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; con la entrada en vigencia del nuevo sistema de juzgamiento criminal, a las víctimas de delitos, conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, se les ha otorgado una participación activa la cual se desarrolla a través del ejercicio de un cúmulo de derechos que le permiten actuar como querellante, acusador particular o adherido a la acusación fiscal, o simplemente como la persona que ofendida por el delito tiene interés en la correcta reparación del daño que se le a causado a su persona o a sus bienes. Esta participación protagónica, evidentemente responde a la necesidad de dar cabal cumplimiento a la obligación que tiene el estado de reparar los daños ocasionados que sufren las víctimas de delitos comunes, previsto en el artículo 30 del Texto Constitucional; como a la necesidad de llevar a buen cumplimiento, uno de los objetivos del proceso penal como lo es la protección y reparación del daño causado a la víctima, al que se refiere el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, sobre este particular la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 426 de fecha 5 de abril de 2011, con ponencia del Magistrado F.A.C.L., señaló:

…Así, el derecho a la defensa debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias (Sentencia nro. 5/2001, del 24 de enero).

De lo anterior se desprende que una de las manifestaciones del derecho a la defensa es el derecho a la prueba, cuyo contenido se integra en el poder jurídico de las partes de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso. Visto desde esta perspectiva, el derecho a la prueba, ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho a la defensa, consiste en que las pruebas lícitas, necesarias, pertinentes y tempestivas sean admitidas y practicadas por el Juez, no pudiendo éste en forma alguna desconocer u obstaculizar el contenido esencial de tal derecho.

La conexión conceptual antes señalada entre el derecho a la prueba y el derecho a la defensa, obedece a que el primero es un soporte esencial del segundo, toda vez que el derecho a la defensa comprende la facultad del imputado de intervenir en el proceso penal que contra él se ha incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe, y es el caso que tales actividades consisten esencialmente en: a) ser oído, b) controlar y contradecir la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, c) probar los hechos que invoca a los fines de neutralizar o atenuar la reacción penal del Estado, d) valorar la prueba producida en el juicio, y e) exponer los argumentos de hecho y de derecho que considere pertinentes a los fines de obtener una decisión favorable según su posición, en el sentido de excluir o atenuar la aplicación del poder penal estatal (ver sentencias 4.278/2005, del 12 de diciembre; 797/2008, del 12 de mayo; 276/2009, del 20 de marzo; y 707/2009, del 2 de junio).

Ahora bien, debe acotarse que el debido proceso, cuya manifestación principal es el derecho a la defensa, no es un principio exclusivo para el imputado o el acusado, ya que también ampara al Ministerio Público, tal como esta S. lo ha reconocido en sentencias 3.255/2002, del 13 de diciembre; 1.737/2003, del 25 de junio, y 3.021/2005, del 14 de octubre, así como también a la víctima (Sentencia 1.287/2006, del 28 de junio), la cual en el presente caso ha presentado acusación particular propia…

. (Destacado de la Alzada).

Cabe agregar, que uno de esos derechos los cuales son inherente a la víctima en un proceso penal, lo constituye el derecho de presentar acusación particular propia, adherirse a la acusación fiscal, o presentar acusación privada dependiendo de la naturaleza pública o privada de la acción para el juzgamiento del delito; en tal sentido el artículo 122 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, expresamente señala:

Artículo 122. Derechos de la víctima. Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido como querellante, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos:

Omissis

5. Adherirse a la acusación del fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado en los delitos de pública; o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte.

Omissis

.

Ahora bien, dicho derecho se hace efectivo mediante el ejercicio de un acto de comunicación procesal como lo es la notificación que de la víctima y el resto de las partes, debe efectuar de manera directa el Tribunal en relación a la fecha en que se va a celebrar la audiencia preliminar, conforme lo dispone el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal el cual expresamente señala:

Artículo 309. Presentada la acusación el Juez o Jueza convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte.

En caso de que hubiere que diferir la audiencia, ésta deberá ser fijada nuevamente en un plazo que no podrá exceder de veinte días.

La víctima se tendrá como debidamente citada, por cualquier medio de los establecidos en este Código y conste debidamente en autos.

La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación de el o la Fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo anterior.

La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida.

. (N. y subrayado de la Sala).

Así las cosas, resulta evidente, que la notificación a la víctima para la celebración de la audiencia preliminar constituye un acto de comunicación procesal, que además de ser exclusivo del Tribunal en tanto y cuanto es a éste al que corresponde librar de manera directa la correspondiente boleta de notificación; el mismo es de agotamiento obligatorio, pues sólo es a través de la notificación hecha a la víctima para la celebración de la audiencia preliminar, que puede hacer ejercicio del derecho que la citada norma le confiere.

Ahora bien, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen riguroso del asunto principal signado bajo el No. VP02-R-2012-013426, a objeto de constatar si en el presente caso existió vulneración a los derechos que le asisten a la víctima de autos. En tal sentido, del escrutinio realizado a cada una de las actas insertas, se desprende lo siguiente:

En fecha 11 de octubre de 2012, fue interpuesto escrito acusatorio por parte del Representante Fiscal Cuadragésimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en contra de los ciudadanos ANGGERBERTH JAVIER PÍRELA y M.A.C.P., por la presunta comisión de los delitos de TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR cometidos en perjuicio de la ciudadana DESSIERE MACHADO FERRER y el Estado Venezolano. (Folios 77-123 de la pieza I).

En fecha 18 de octubre de 2012, el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, acuerda fijar la audiencia preliminar para el día 9 de noviembre de 2012, ordenando para ello la convocatoria al Ministerio Público y a la defensa, así como el traslado desde los centros de detenciones, observándose que para dicho acto no se libró boleta de notificación a la víctima de autos. (Folios 124-130 de la pieza I).

Por su parte, se evidencia que en fecha 01 de noviembre de 2012, la ciudadana D.M.F., en su condición de víctima, introduce una solicitud de copias simples del escrito acusatorio, por ante la unidad de recepción del departamento de alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. (F. 14 de la pieza II).

Asimismo, en fecha 7 de noviembre de 2012, la ciudadana víctima de autos, introduce una diligencia por ante el Juzgado Sexto del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual solicitó que el diferimiento de la audiencia preliminar para el día 9 de noviembre de 2012, por cuanto para esa fecha no le habían otorgado las copias del escrito acusatorio. (F. 13 de la pieza II).

En fecha 09 de noviembre de 2012, la ciudadana D.M.F., interpone por ante el departamento de alguacilazgo, un escrito mediante el cual informa al Juzgado Sexto de Control, que no le han sido expedidas las copias del escrito acusatorio, alegando que se le ha producido con ello una violación al derecho a la defensa, solicitando que sea diferida la audiencia preliminar que se encuentra fijada el día 9 de noviembre de 2012. (F. 16 de la pieza II).

Posteriormente en fecha 14 de noviembre de 2012, fueron expedidas las copias simples a la ciudadana D.M.F., en su condición de víctima en el asunto principal signado bajo el No. VP02-R-2012-013426. (F. 18 de la pieza II).

Subsiguientemente, en fecha 21 de noviembre de 2012, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante auto acuerda diferir la audiencia que se encontraba para el día 09 de noviembre de 2012, fijando nuevamente la audiencia preliminar para el día 3 de diciembre de 2012; acordando en el presente auto la notificación de todas las partes intervinientes, incluyendo a la víctima; no obstante, la resulta de dicha boleta de citación librada a la ciudadana D.M.F., fue negativa. (Folios 32-34 de la pieza II).

En fecha 3 de diciembre de 2012, el Juzgado Sexto de Control mediante acta acordó el diferimiento de la audiencia preliminar en el asunto principal signado bajo el No. VP02-R-2012-013426, en virtud de la inasistencia de la víctima de autos, la cual no se encontraba debidamente citada; sin embargo, en la mencionada acta la instancia deja constancia que se citó a la víctima de autos por vía telefónica, quien quedo debidamente citada para el día 12 de diciembre de 2012. (Folio 35 de la pieza II).

En fecha 07 de diciembre de 2012, la ciudadana D.M.F., en su carácter de víctima representada por la profesional del derecho LESLIS MORONTA LÓPEZ, interpone acusación particular propia contra los ciudadanos ANGGERBERTH JAVIER PÍRELA y M.A.C.P., por la presunta comisión de los delitos de TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, cometidos en perjuicio de su persona. (Folios 38-71 de la pieza II).

En este orden de ideas, quienes conforman este Tribunal ad quem, estiman pertinente traer a colocación el fallo No. 1130-12, contentivo de la audiencia preliminar de fecha 12 de diciembre de 2012, mediante la cual el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; dejó establecido textualmente lo siguiente:

(…) vista la ACUSACIÓN PARTICULAR PROPIA, presentada en fecha 07-12-12, por la víctima, observa esta Juzgadora que se fijó por primera vez audiencia preliminar para llevarse a efecto el día 9 de noviembre de 2012, siendo notificada la víctima en fecha 29-10-12, ahora bien, dicha víctima en fecha 07-11-2012, manifiesta mediante diligencia que no le han sido provistas las copias solicitadas y que por tal motivo no ha presentado su acusación particular, siendo que efectivamente dichas copias le fueron provista en fecha 14-11-12, y que en fecha 09-11-12, no se celebró la audiencia en virtud de que no hubo despacho, procediendo el Tribunal en fecha 21-11-12 a fijar nuevamente la audiencia para el día 03-12-12, fecha para la cual la víctima no fue debidamente notificada, según exposición del alguacil, que manifestó al dorso de la boleta de notificación que acudió a la dirección llamando en varias oportunidades sin tener respuesta alguna, en esa fecha se difirió y se fijó nuevamente para el día de hoy, quedando notificada la víctima vía telefónica, en tal sentido, resulta forzoso para este Tribunal DECLARAR EXTEMPORÁNEO DICHO ESCRITO toda vez que fue presentado un día después del lapso establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que con ello pierda la condición de víctima la ciudadana D.D.C.M.F.. Y ASÍ SE DECIDE (…)

. (Negrillas y Subrayado de la Alzada).

De la transcripción parcial del fallo impugnado, se desprende que la jueza a quo estimó la declaratoria de extemporaneidad de la acusación particular propia, argumentando que la misma fue interpuesta un día después del vencimiento del lapso establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, contados a partir de la citación realizada en fecha 3 de diciembre de 2012, por lo que a su criterio la víctima de marras presentó el referido escrito acusatorio particular de manera extemporánea.

Observando, estas jurisdicente que en el thema dedidendum la jueza de instancia incurrió en un error de interpretación de la norma adjetiva penal, toda vez que el artículo 309 eiusdem, establece claramente que la víctima podrá adherirse a la acusación fiscal o presentar acusación particular propia dentro de los cinco días siguientes de su notificación, en razón de la convocatoria de la Audiencia Preliminar; por lo que yerra la a quo al momento de argumentar su decisión en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que éste artículo se encuentra dirigido a las facultades y cargas de las partes no así a la facultad que tiene la víctima incursa en un proceso penal, de adherirse o presentar acusación particular propia. En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el fallo No. 280 de fecha 23 de febrero de 2007, con ponencia del Magistrado J.E.C.R., ha dejado determinado que:

En torno al asunto, apunta esta Sala, lo siguiente:

El artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:…

La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación del fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo 326.

La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida

.

Conforme lo contenido en la norma transcrita, la interposición de la acusación por el Ministerio Público, como acto conclusivo de la investigación, produce dos efectos: … b.- La posibilidad de que la víctima, quien para la oportunidad de la convocatoria a la audiencia preliminar no ostentase el carácter de parte formal -por no haberse querellado previamente en la fase preparatoria- pueda alcanzar tal condición -parte querellante- cuando notificada de dicha convocatoria, dentro de los cinco días siguientes, presente acusación particular propia que cumpla con los requisitos del artículo 326 eiusdem, y la misma sea admitida por el Juez de Control una vez finalizada la referida audiencia preliminar; o adherirse a la acusación del Ministerio Público, a fin de mantener en el proceso todos los demás derechos de participación reconocidos por el legislador en el texto adjetivo penal.

…omissis…

En efecto, la norma contenida en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, permite a la víctima del delito, adquirir la condición de parte querellante, siempre y cuando notificada de la convocatoria a la audiencia preliminar, dentro de los cinco días siguientes, presente acusación particular propia que cumpla con los requisitos del artículo 326 eiusdem, y ésta sea admitida por el Juez de Control.

En cambio, el artículo 328 refiere a cargas procesales o actos que pueden realizar las partes –fiscal, imputado y víctima acusadora- hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, diferentes a la presentación de la acusación, tan ello es así, que en el caso de la víctima que pretenda hacer uso de las facultades descritas en los numerales de dicho artículo, se le exige que –antes- se haya querellado o presentado acusación particular propia. ” (Destacado de la Sala).

De esta forma, observan estas J. que de la revisión de las actas procesales que conforman la presente incidencia, se verifica que la víctima en el presente asunto fue debidamente citada el día 3 de diciembre del año 2012, fecha en la cual comenzó a contarse el lapso de los cinco días posterior a su convocatoria para adherirse o presentar acusación particular propia, a los fines de ejercer sus derechos en el proceso penal.

Atendiendo a lo anterior, la instancia al declarar la extemporaneidad del escrito de acusación particular propia interpuesto por la ciudadana DESIRRE MACHADO FERRER, cercenó con el precitado pronunciamiento los derechos que amparan al sujeto pasivo del delito, contemplado en el artículo 121 del texto penal adjetivo, máxime cuando de autos se observa como ya se apuntó que la a quo incurrió en una errónea aplicación de la normativa penal preestablecida, toda vez que debió observar que el lapso de los cinco días hábiles comenzó a correr a partir de su citación efectiva, tal como lo establece el artículo 309 eiusdem; evidenciando quienes integran este Cuerpo Colegiado, que de un simple cómputo al calendarío judicial desde el día 3 de diciembre de 2012, fecha en la cual fue convocada la víctima, hasta el 7 de diciembre de 2012, día que se interpuso la acusación particular propia, habían transcurrido cinco días en el supuesto que el juzgado sexto de control, haya laborado todos los días inclusive, por lo que resulta que el mencionado escrito acusatorio particular privado fue interpuesto en tiempo hábil. Adminiculado al hecho, que la víctima de autos ha demostrado su interés de participar en el presente asunto; motivo por el cual se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.-

Finalmente, las juezas que conforman este Cuerpo Colegiado, observan con preocupación la actuación desplegada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, puesto que el mismo debe garantizar el acceso a todas las partes incursas en el proceso penal, a las actas correspondiente, a los fines de proteger los derechos que le asisten y dar cabal cumplimiento, a lo preceptuado en el artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, el órgano jurisdiccional debe proveer dentro de los tres días siguientes las solicitudes que le realicen las partes intervinientes (Ministerio Público, imputada o imputado, defensa y víctima), tal como lo establece el artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en el presente caso, al no expedirle en el lapso establecido por la ley, las copias peticionadas a la víctima ciudadana D.M.M., le creó un estado de indefensión traduciéndose con ello en una inseguridad jurídica; razón por lo que se insta a la jueza a quo a garantizar el acceso a la justicia de forma breve, célere y expedita, sin dilaciones indebida, de conformidad con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, so pena seguir incurrir en denegación de justicia.- Así se decide.-

En mérito de las consideraciones antes expuestas, esta Sala de Alzada considera procedente en derecho declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación de Autos presentado por la ciudadana D.M.F., en su carácter de víctima representada por la profesional del derecho LESLIS MORONTA LÓPEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 12.143, en consecuencia se ANULA la decisión No. 1130-12, de fecha 12 de diciembre de 2012, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y se ORDENA la realización de un nuevo acto de audiencia preliminar, por ante un Órgano Subjetivo distinto al que dictó el pronunciamiento impugnado, con prescindencia de los vicios aquí señalados, a los fines que ejerza el control formal y material de los escritos acusatorios presentados. Así se declara.-

IV

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el Recurso de Apelación de Autos presentado por la ciudadana D.M.F., en su carácter de víctima representada por la profesional del derecho LESLIS MORONTA LÓPEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 12.143.

SEGUNDO

ANULA la decisión No. 1130-12, de fecha 12 de diciembre de 2012, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

TERCERO

ORDENA la realización de un nuevo acto de audiencia preliminar, por ante un Órgano Subjetivo distinto al que dictó el pronunciamiento impugnado, con prescindencia de los vicios aquí señalados, a los fines que ejerza el control formal y material de los escritos acusatorios presentados. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

P. y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veinte (20) días del mes de marzo de 2013. Años: 202° de la Independencia y 154° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ

Presidenta/Ponente

ALBA H.H.E.E.O.

EL SECRETARIO (A)

Abg. R.M..

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta S. en el presente mes y año, bajo el No. 81-13 de la causa No. VP02-R-2013-000009.

A.. R.M..

El Secretario (A).