Decisión nº PJ0662014000120 de Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con competencias en las circunscripciones judiciales de los estados Amazonas y Delta Amacuro sede Ciudad Bolivar de Bolivar, de 8 de Julio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN GUAYANA CON COMPETENCIA EN LAS

CIRCUNSCRIPCIONES JUDICIALES DE LOS ESTADOS

AMAZONAS, BOLÍVAR Y D.A..

Ciudad Bolívar, 08 de julio de 2014.-

204º y 155º.

ASUNTO PRINCIPAL: FP02-U-2013-000015

ASUNTO: FF01-X-2014-000007 SENTENCIA NºPJ0662014000120

-I-

Visto el escrito contentivo del recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con solicitud de a.c. y solicitud subsidiaria de suspensión de efectos, de conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales en concordancia con el artículo 588 Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil y artículo 263 del Código Orgánico Tributario (folio 1 al 08), en fecha 21 de mayo de 2013, por la Abogada A.K.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.047.241, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 54.725, representante judicial de la empresa DETUNEL, C.A., domiciliada en la Avenida Atlántico, Nº 01-14, Urbanización Terrazas del Atlántico, Puerto Ordaz, Estado Bolívar, inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nº J-29481532-4, contra la Resolución Nº SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2013-0097 de fecha 27 de febrero de 2013, mediante la cual se declaró Inadmisible el Recurso Jerárquico interpuesto contra Resolución Culminatoria de Sumario SNAT/INTI/GRTI/RG/DSA/ 2012/87 de fecha 09 de agosto de 2012 y sus respectivas Planillas de Liquidación, emanados del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En fecha 22 de mayo de 2013, el Tribunal dictó auto mediante el cual se le dio entrada al presente recurso contencioso tributario, y se ordenó notificar a los ciudadanos Fiscal y Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, así como al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) Región Guayana (v. folio 50).

En fecha 24 de mayo de 2013, se libró comisión dirigida al Juzgado Distribuidor de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para la práctica de la notificación al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela , igualmente se libraron las notificaciones a los ciudadanos Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, Gerente Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) Región Guayana, a los fines de dictar la decisión prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, respecto a la admisión o no del recurso (v. folios 51 al 58).

En fecha 31 de mayo de 2013, la Abogada A.K.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.047.241, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 54.725, en representación judicial de la empresa DETUNEL, C.A., consigna mediante diligencia tres (03) juegos de copias del acto recurrido, a los fines de que sean certificadas y anexadas a las notificaciones correspondientes (v. folio 59, 60).

En fecha 05 de junio de 2013, la Abogada M.A.L.R., en su carácter de Jueza Superior Temporal, se abocó al conocimiento y decisión de la presente causa (v. folio 61).

En la misma fecha, este Tribunal ordenó el desglose de las copias consignadas en fecha 31 de mayo de 2013, y acordó la certificación de las mismas, de conformidad con el artículo 112 del Código de Procedimiento Civil (v. folio 62).

En fecha 12 de junio de 2013, Alguacil de este Juzgado dejó constancia de haber enviado notificación del ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folios 63 al 66).

En fecha 13 de junio de 2013, el Alguacil de este Tribunal consignó la notificación del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) Región Guayana, debidamente firmada y sellada (v. folios 67, 68).

En fecha 17 de julio de 2013, el Alguacil del Tribunal consignó la notificación del Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, debidamente firmada y sellada (v. folios 69, 70).

En fecha 06 de noviembre de 2013, la Abogada Sergimar Flores, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 125.675, actuando en representación judicial del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), consignó mediante diligencia expediente administrativo relacionado con el acto administrativo impugnado por la referida empresa (v. folios 71 al 323).

En fecha 11 de noviembre de 2013, este Tribunal ordenó agregar el expediente administrativo consignado por la representación judicial del Fisco Nacional (v. folio 324).

En fecha 12 de noviembre de 2013, se recibió el oficio Nº 0678-13 de fecha 21 de octubre de 2013, al cual se anexa la comisión N° 0131-13, remitida por el Juzgado Primero del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, contentiva de la notificación del ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, sin cumplir (v. folios 325 al 339).

En fecha 14 de noviembre de 2013, este Tribunal dictó auto mediante el cual ordenó librar nueva comisión al Juzgado Distribuidor de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que sirva practicar la notificación del ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela en relación a la entrada del presente asunto (v. folio 340).

En fecha, la Abogada Y.C.V.R., en su carácter de Jueza Superior Provisoria, se abocó al conocimiento y decisión de la presente causa (v. folio 341).

En fecha 20 de noviembre de 2013, se libró comisión ordenada mediante auto de fecha 14 de noviembre de 2013 (v. folios 342 al 346).

En fecha 04 de diciembre de 2013, Alguacil de este Juzgado dejó constancia de haber enviado notificación del ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folios 347 al 350).

En fecha 05 de junio de 2014, se dictó auto mediante el cual se ordenó abrir una Segunda Pieza de conformidad con el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil (v. folio 325).

En la misma fecha, la Abogada M.A.L.R., Secretaria de este Tribunal Superior, dejó constancia de haber aperturado la segunda pieza (v. folio 01, segunda pieza))

En fecha 04 de junio de 2014, se recibió el oficio Nº 1742-2014 de fecha 28 de enero de 2014, al cual se anexa la comisión Nº AP31-C-2013-000169, remitida por el Juzgado Vigésimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, contentiva de la notificación del ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, debidamente firmada y sellada (v. folios 02 al 14, segunda pieza)

En fecha 05 de junio de 2014, este Tribunal dictó auto mediante el cual ordena agregar la comisión recibida en fecha 04 de junio de 2014, a su vez, dejó a salvo la foliatura que corre inserta del folio cuatro (04) al catorce (14), correspondientes al presente Asunto, de conformidad con lo establecido en el artículo 109 del Código de Procedimiento Civil (v. folio 15, segunda pieza)

En fecha 18 de junio de 2014, se dictó auto mediante el cual se dejó a salvo la foliatura que corre inserta del folio cincuenta y nueve (59) al trescientos cincuenta (350), correspondiente al presente Asunto, de conformidad con lo establecido en el artículo 109 del Código de Procedimiento Civil (v. folio 16, segunda pieza)

En fecha 08 de julio de 2014, este Tribunal dictó Sentencia Interlocutoria Nº PJ06620140000119, mediante el cual se admitió cuanto a lugar en derecho, el presente recurso contencioso Tributario, de conformidad con lo establecido en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario (v. folios 17 al 20, segunda pieza).

En esta misma fecha, se libró oficio Nº 720-2.014, dirigido al Gerente Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) de la Región Guyana, a los fines de informarle sobre la sentencia Interlocutoria Sentencia Interlocutoria Nº PJ06620140000119 (v. folio v. folio 18, segunda pieza).

-II-

ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONANTE

De conformidad con lo previsto en el articulo 5 de la Ley Orgánica de A.s.d. y garantías constitucionales en concordancia con el articulo 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, solicito en nombre de mi representada se dicte medida innominada de a.c. para: UNICO ordenar a la Gerencia Regional Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), abstenerse de requerir el pago de los montos liquidados a mi representada (DETUNEL, C.A.) en el acto que confirma la resolución recurrida, durante el tiempo de tramitación del proceso y hasta tanto se dicte decisión que quede definitivamente firme al respecto

A.c. que es posible solicitar conjuntamente con el presente recurso contencioso tributario, tal y como lo ha reconocido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia:

…con la desaparición de la suspensión de los efectos automática se hace perfectamente posible intentar un a.c. para detener la ejecución de acto recurrido cuando éste viole los derechos constitucionales…

. (Sentencia dictada en fecha 05 de noviembre de 2003, por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso “ROLAMARGON, C.A.”, bajo la ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa).

Ciudadana juez, el fundamento principal del presente recurso contencioso de nulidad es la errónea interpretación del articulo 244 del COT, así como la falta de aplicación del articulo 164 eiusdem, por parte de la Administración del Tributo. Pues como ya se ha expresado supra, por el diferimiento de efectos de la notificación del acto administrativo (1 día hábil), mi representada presentó en sede administrativa un recurso jerárquico tempestivo, por el cual se suspendieron de pleno derecho loe efectos del acto recurrido, pero la administración del tributo lo obvio por completo y termino declarando inadmisible el recurso por haberse presentado el 19 de septiembre de 2012 que en realidad fue el último día del lapso previsto y no uno posterior o extemporáneo.

Con ello, en lugar de estar suspendido los efectos del acto recurrido como lo prevé el COT articulo 247, en beneficio del recurrente, se ha dejado incólume la ejecutoriedad del acto; quedando mi representada en riesgo manifiesto de ser objeto de un juicio ejecutivo (que incluye embargo preventivo) para cobrar una deuda cuya validez esta en discusión por el ejercicio OPORTUNO del derecho a la defensa.

Derecho a la defensa, que debe ser protegido por esta instancia judicial para evitar un posible inicio de juicio ejecutivo y consecuente embargo, que después seria cuesta arriba revertir, ocasionándole a mi representada un daño difícil de reparar con la definitiva. La recurrente se dedica al desarrollo y construcción de obras civiles, especialmente infraestructuras para vivienda (edificaciones, conjuntos residenciales, etc.) para empresas como Representaciones VISOCA, VISOCA GUAYANA, VISOCA GUAYANA 2, VISOCA GUAYANA 4, CONSORCIO PARQUE DEL SUR-VISOCA y FERROCASA es del ESTADO-, CONSORCIO TERRAZAS DEL RORAIMA- VISOCA y FERROCASA-), por lo que una medida contra los bienes (maquinarias, herramientas y equipos de construcción), con los cuales se desarrolla el objeto social, trastocaría su actividad económica en un momento en el que la construcción de viviendas es una prioridad de Interés Público. Además de que equivaldría a mermar su capacidad de pago para el cumplimiento de sus obligaciones, en detrimento del derecho constitucional al libre ejercicio de su actividad económica previsto en el artículo 112 del Texto Fundamental (ver Sentencia del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, con sede en Caracas de fecha 26 de abril de 2007, caso: Siderúrgica del Turbio, S.A., SIDETUR).

Y si recae sobre dinero efectivo, es evidente (independientemente de la solvencia económica que pueda tener mi representada), que se convertiría en una carga o gravamen no susceptible de ser restituida por la definitiva (por necesidad de tramitar para ello procedimientos posteriores tardíos ante la Administración Tributaria. Tal como lo ha reconocido el Tribunal Supremo de Justicia, en los supuestos aquellos donde la reparación del perjuicio adolece de la nota de inmediatez:

“…la Sala considera que la posibilidad de que se le aplique a los profesionales que ejercen las llamadas “profesiones liberales” la sanciones establecida en el artículo 103 de la Ordenanza Sobre Actividades de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda –la cual sanciona con multa equivalente a cincuenta unidades tributarias (50 U.T.), a los contribuyentes o responsables que inicien cualquier actividad objeto del referido impuesto, sin obtener previamente la Licencia de Actividades Económicas a que hace referencia el artículo 4 eiusdem- constituye un perjuicio cuya reparación no goza del carácter de inmediatez, al no tener los contribuyentes certeza con respecto a la oportunidad en la cual obtendrán la repetición o la compensación de las cantidades pagadas, en el caso de que se declare la nulidad de la norma que establece dicho impuesto. De allí que la Sala estime cumplida el extremo del periculum in mora”. (Sentencia de fecha 21 de septiembre de 2006, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero, caso: C.E.V.d.A., Exp. Nº 06-0137).

Todo ello, sin contar que por criterio jurisprudencial vigente sobre los requisitos de procedencia de la medida cautelar del amparo, el periculum in damni se verifica con la sola existencia de presunción grave de violación de derechos fundamentales. Así en fecha 30 de noviembre de 2011, sentencia Nº 014673, caso: ABBOT LBORATORIES, C.A., Vs. SENIAT, cuando el TSJ-SPA reiteró:

2.- DE LA SOLICITUD CAUTELAR DE AMPARO

Con el objeto de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, pudiendo ella constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo solicitado por la contribuyente. En tal sentido debe analizarse el fumus b.i. (…). En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de la violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos para preservarse in limine su ejercicio plano, ante el riesgo eminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que se alega la violación…

. (Resaltado de la recurrente).

De manera subsidiaria la accionante solicita la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario en base a los siguientes argumentos:

Se expone de seguida el cumplimiento del FUMUS B.I. y PERIULUM IN DAMNI como requisitos concurrentes (según interpretación “correctiva” de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fechas 03-06-2004, 11-08-2004 y 10-12-2008, caso: Deportes El Márquez, C.A., Agencias Generales Conaven, S.A., y Del Sur Banco Universal, C.A.), exigidos para su decreto.

FOMUS B.I.:

Como se desprende de los argumentos de hecho y derecho expuestos, la contribuyente tiene legítimo derecho a recurrir y del recurso que por intermedio presenta, jamás podrá deducirse temeridad, en razón de fundamentarse en la nulidad absoluta por falso supuesto de derecho e inconstitucionalidad.

Con respecto al PERICULUM IN DAMNI:

El caso se circunscribe a la determinación de diferencia de impuesto, por rechazo de gastos y costos que alcanzan la suma de Bs. 220.645, 74 y la suma de Bs. 511.509,60, por concepto de de Multa e Intereses Moratorios al 08/08/2012 por Bs. 121.524,69, para un total de Bs. 853.680,03. Cantidad ésta que resulta representativa del daño que una eventual medida de embargo preventivo (por el inicio de un juicio ejecutivo) podría causa; puesto que independientemente de la solvencia económica que pueda tener la empresa, como ya se ha dicho, se convertiría en una carga o gravamen no susceptible de ser restituida por la definitiva, por la necesidad de tramitar para ello procedimiento posteriores tardíos ante la Administración Tributaria.

Además, ya se ha dicho que la recurrente se dedica al desarrollo y construcción de obras civiles, especialmente infraestructuras (edificaciones, conjunto residenciales, etc.), por lo que resultan obvias las consecuencias de una medida contra los bienes con los cuales desarrolla el objeto social.

Por todo, no tiene sentido permitir la ejecución de un acto cuya legalidad está siendo objetada con argumentos que permiten denotar la apariencia de buen derecho y al mismo tiempo, el peligro de daño, para que se declare con lugar la suspensión de los efectos solicitada.

-III-

DE LA ACCIÓN DE A.C.

CON PROPOSITO CAUTELAR

Admitido como ha sido el presente recurso contencioso tributario, este Tribunal procede a emitir pronunciamiento respecto a la procedencia o no de la citada medida de a.c..

Con base en ese marco conceptual se deja sentado que no le corresponde al Juez contencioso tributario, al conocer del a.c., declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de violación o amenaza de la violación alegada, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia de la cautela, mientras dure el juicio de la acción principal; de tal manera que a los fines de analizar la solicitud de a.c., debe el Juez, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación; todo ello siguiendo el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, explanado en sentencia Nº 402 de fecha 20 de marzo de 2001, Caso: M.E.S.V., ratificada en sentencia Nº 01881 de fecha 21 de noviembre de 2007, Caso: ANAYANSI, C.A.

De conformidad con el criterio jurisprudencial antes reseñado, esta Juzgadora considera necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, esto es, el fumus b.i. y el periculum in mora adaptados a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados, puesto que el a.c. se diferencia de las medidas cautelares en general por la naturaleza de los derechos reclamados, vale decir, por tratarse de violaciones de índole constitucional.

En tal sentido, deberá analizarse el fumus b.i., con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual será necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; siendo que, respecto del periculum in mora, el mismo resultará determinable por la sola verificación del extremo anterior, ya que la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Precisado lo anterior tenemos que, la representante judicial de la recurrente DETUNEL, C.A., manifiestan que el acto administrativo entraña una violación de derechos constitucionales, señalando lo siguiente:

Derecho a la defensa, que debe ser protegido por esta instancia judicial para evitar un posible inicio de juicio ejecutivo y consecuente embargo, que después seria cuesta arriba revertir, ocasionándole a mi representada un daño difícil de reparar con la definitiva. La recurrente se dedica al desarrollo y construcción de obras civiles, especialmente infraestructuras para vivienda (edificaciones, conjuntos residenciales, etc.) para empresas como Representaciones VISOCA, VISOCA GUAYANA, VISOCA GUAYANA 2, VISOCA GUAYANA 4, CONSORCIO PARQUE DEL SUR-VISOCA y FERROCASA es del ESTADO-, CONSORCIO TERRAZAS DEL RORAIMA- VISOCA y FERROCASA-), por lo que una medida contra los bienes (maquinarias, herramientas y equipos de construcción), con los cuales se desarrolla el objeto social, trastocaría su actividad económica en un momento en el que la construcción de viviendas es una prioridad de Interés Público. Además de que equivaldría a mermar su capacidad de pago para el cumplimiento de sus obligaciones, en detrimento del derecho constitucional al libre ejercicio de su actividad económica previsto en el artículo 112 del Texto Fundamental

.

Así las cosas, este Tribunal observa que el a.c. ha sido propuesto con la finalidad de ordenar a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria abstenerse de requerir el pago de los montos liquidados a la contribuyente, en el acto que confirma la Resolución recurrida, toda vez que se le determinó a la contribuyente lo siguiente:

En el presente caso, esta Gerencia observa que la Resolucion Culminatoria de Sumario Administrativo Nº SNAT/INTI/GRTI/RG/DSA-2012-87, de fecha 09 de agosto de 2012, tal y como se evidencia al folio 30 del expediente administrativo, donde se lee que fue notificada al ciudadano J.V., titular de la cédula de identidad Nº V-3.785.864, en su carácter de Director de la contribuyente de DETUNEL, C.A.

Ello así, no cabe duda que a partir del día hábil siguiente, es decir, 15 de agosto 2012, comenzaba transcurrir el lapso de veinticinco (25) días hábiles para que la contribuyente interpusiera el Recurso Jerárquico, de modo que la contribuyente tenía plazo para presentarlo hasta el día 18 de septiembre de 2012.

Sin embargo, el mismo fue consignado ante el respectivo órgano de la Administración Tributaria, el día 19 de septiembre de 2012, por lo que es evidente que para esta fecha ya había transcurrido mas de los 25 días hábiles previstos en el artículo 244 del Código Orgánico Tributario, el cual era el lapso que tenia la contribuyente para recurrir.

En consideración a lo antes expuesto, se concluye que la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nº SNAT/INTI/GRTI/RG/DSA-2012-87, de fecha 09 de agosto de 2012, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana, se convirtió en un acto administrativo definitivamente firme por haber trascurrido el plazo que la ley otorga para ejercer el recurso, por lo que debe entenderse consentida por la contribuyente e irrevocable por parte de la Administración Tributaria. Así se declara

.

Realizadas las consideraciones anteriores, esta Tribunal observa que la parte accionante ha pretendido simultáneamente con el presente recurso contencioso tributario las medidas cautelares referentes al a.c. y la medida de suspensión de efectos del acto administrativo, la cual constituye otro mecanismo de tutela precautoria, prevista especialmente en el contencioso administrativo.

Siendo así es de señalar que, el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001 prevé la solicitud especial en cuestión, en los siguientes términos:

La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria para exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.

Parágrafo Primero: En los casos en que no se hubiere solicitado la suspensión de los efectos en vía judicial, estuviere pendiente de decisión por parte del Tribunal o la misma hubiere sido negada, la Administración Tributaria exigirá el pago de las cantidades determinadas siguiendo el procedimiento previsto en el Capítulo II del Título VI de este Código, pero el remate de los bienes que se hubieren embargado se suspenderá si el acto no estuviere definitivamente firme. Si entre los bienes embargados hubieren cosas corruptibles o perecederas, se procederá conforme a lo previsto en el artículo 538 del Código de Procedimiento Civil.

No obstante, en casos excepcionales, la Administración Tributaria o el recurrente podrán solicitar al Tribunal la sustitución del embargo por otras medidas o garantías.

Parágrafo Segundo: La decisión del Tribunal que acuerde o niegue la suspensión de los efectos en vía judicial, no prejuzga el fondo de la controversia.

Parágrafo Tercero: A los efectos de lo previsto en este artículo no se aplicará lo dispuesto en el artículo 547 del Código de Procedimiento Civil

. (Resaltado de este Tribunal).

De manera pues que, a la luz de la norma anterior, la accionante contaba con una vía cautelar especial para pretender la suspensión del acto administrativo que impugna en el presente juicio.

Por tanto, con motivo del a.c. interpuesto simultáneamente con solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo, resulta oportuno traer a colación la sentencia Nº 402, de fecha 20 de marzo de 2001, proferida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se dejó sentado:

….el carácter accesorio que ostenta el a.c. ejercido conjuntamente con el recurso de nulidad, y cuyo función principal es la de restablecer la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación (…).

De forma que el a.c. ejercido conjuntamente con el recurso de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales reviste un carácter accesorio de la acción principal, el cual persigue como único fin restablecer la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, además de gozar de un ‘carácter extraordinario’ por la naturaleza de los derechos y garantías protegidos, por lo tanto, no podría dicha acción accesoria de orden constitucional equipararse a una medida de suspensión de efectos propia del orden legal, dada su naturaleza extraordinaria y restitutoria de las garantías y derechos constitucionales de los particulares afectados por aquellas actuaciones de la Administración Pública que implique alguno tipo de lesión de orden constitucional.

Por otra parte, cuando se habla de una medida de suspensión de efectos contra un determinado acto administrativo de efectos particulares, bien sea de carácter sancionatorio o no, negativo o positivo, al igual que cualquiera otra medida de esa naturaleza, su procedencia o improcedencia obedece al criterio valorativo que haga el Juez de la existencia de los requisitos necesarios y exigibles que permitan o no acordarla.

(…Omissis…)

De manera pues que la suspensión de los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, es una medida típica de naturaleza accesoria propia de la materia contenciosa administrativa, y al ser acordada surte los efectos suspensivos del acto impugnado mientras se resuelva el juicio principal de nulidad, cuyo objetivo es evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación para los particulares ante aquellos actos emanado de la Administración, siendo necesaria para su procedencia que se constaten la existencia de un buen derecho ‘fumus bonis iure’, y el peligro de mora ‘periculum in mora’, por ser estos los requisitos esenciales para que sea acordada la misma, así como el señalamiento del perjuicio irreparable que exige el ordenamiento jurídico

. (Resaltado de este Juzgado Superior).

Siendo así, resulta pertinente traer a colación el contenido del artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 6. “No se admitirá la acción de amparo:

(...Omissis...)

5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes...”. (Resaltado de este Juzgado Superior).

De lo anterior se colige que será inadmisible la acción de a.c. cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes, como por ejemplo, la medida cautelar de suspensión de efectos que funge como vía judicial ordinaria o preexistente.

En ese mismo orden de ideas, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 780, de fecha 4 de julio de 2012, al declarar inadmisibles las medidas de a.c. que han sido ejercidas de manera conjunta o simultánea con una medida típica de suspensión de efectos del acto administrativo, en los siguientes términos:

De lo expuesto por la recurrente, se observa que la referida acción de amparo fue ejercida simultáneamente, de forma no subsidiaria, con una medida cautelar de suspensión de efectos, establecida en el artículo 21, párrafo 21 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable ratione temporis; circunstancia indicativa de que el solicitante acudió al mismo tiempo a las vías judiciales alternas para lograr la tutela cautelar; por lo tanto, visto el carácter extraordinario del a.c., debe atenderse a lo dispuesto en el artículo 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, el cual reza: (Sic)…

En consecuencia, por cuanto el accionante solicitó de forma simultánea o conjunta la medida cautelar de a.c. con suspensión de efectos, la acción de a.c. ejercida resulta inadmisible, en atención a lo dispuesto en la norma antes transcrita, pues el solicitante acudió al mismo tiempo a dos vías judiciales alternas…

. (Resaltado de este Tribunal).

Lo anterior, ha sido criterio pacifico y reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de justicia en Sentencias Nº 24 de fecha 10 de enero de 2001 y Nº 116 de fecha 19 de enero de 2006, las cuales han mantenido su criterio en Sentencias Nº 327 y Nº 724 de fechas 18 de abril y 27 de junio de 2012, respectivamente.

Así pues, en atención a las decisiones jurisprudenciales antes esbozadas, no resulta viable ejercer simultáneamente la acción de a.c. a que alude el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, con la medida de suspensión de efectos de un acto administrativo puesto que tal como lo señala la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la naturaleza del a.c. es de carácter extraordinario, y tomando en consideración que el fin único de éste es la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación o lesión delatada, no puede el particular afectado por una actuación de la Administración Tributaria, solicitar de manera simultánea o conjunta el a.c. y la medida de suspensión de efectos para obtener una mayor protección eficaz de sus pretendidos derechos. Así se decide.-

En consecuencia, habiendo quedado demostrado que el accionante ejerció de forma simultánea o conjunta una acción de a.c. con una medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, encuentra este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario INADMISIBLE la acción de a.c. ejercida, de conformidad con el artículo 6 numeral 5º de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. Así se decide.-

-IV-

DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Evidencia este Tribunal que los apoderados judiciales de la recurrente solicitaron, de forma subsidiaria, medida cautelar de suspensión de efectos de los actos administrativos impugnados.

En tal sentido, este Tribunal Superior considera oportuno transcribir el contenido del artículo 263 del vigente Código Orgánico Tributario, en los términos siguientes:

La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.

(Destacado del Tribunal). “

De la norma antes transcrita, este Tribunal Superior observa que la suspensión de los efectos del acto recurrido en materia tributaria, no ocurre en forma automática con la interposición del recurso contencioso tributario (como sucedía bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994), sino que por el contrario debe considerarse como una medida cautelar que el órgano jurisdiccional puede decretar a instancia de parte.

Observa esta Juzgadora que la suspensión de los efectos del acto administrativo, tiene como fundamento suspender la ejecución del acto, por lo que debe analizarse, el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar.

Al respecto, considera esta Juzgadora necesario hacer referencia a lo sostenido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00607 de fecha 03 de junio de 2004, Caso: Deportes El Marquéz, C.A., cuyo texto es del tenor siguiente:

Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, debe acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata puede causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni, según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus b.i., es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria. Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de dalo grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

Continúa la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, indicando en el fallo en referencia, que:

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus b.i., no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa, sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender en la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus b.i.; ello con al finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…

.

Con fundamento a las consideraciones expuestas, estima este Tribunal Superior que debe analizarse en forma conjunta el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Que la impugnación se fundamente en la apariencia del buen derecho (FUMUS B.I.), con el objeto de concretar la existencia de la presunción grave del derecho constitucional o legal que se reclama, lo que supone que el derecho invocado en la demanda goce de verosimilitud, es decir, que la pretensión del solicitante tenga la apariencia de no ser contraria a la Ley, al orden público y a las buenas costumbres y que no sea temeraria, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada trasgresión.

2. Que la ejecución inmediata del acto pueda causar graves perjuicios al interesado (PERÍCULUM IN DAMNI). El peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto al periculum in damni, que no es otro que la existencia de un peligro de daño jurídico derivado del retardo en el ejercicio de aquellas funciones constitucionalmente encomendadas a los órganos jurisdiccionales; este requisito tiene dos elementos: el retraso y el daño marginal que se produce por esa demora, interrelacionados ambos de forma tal que no pueden imaginarse uno sin otro, la demora viene referida a la duración del proceso; la marginalidad del daño que puede producirse se relaciona con la efectividad de la sentencia en el proceso principal. Así, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencias del 25 de junio de 2002, Nº 00874; 3 de junio de 2004, Nº 00607 y 20 de octubre del mismo año, Nº 01823, en casos como el de autos, es imprescindible tomar en consideración la estabilidad económica del sujeto sancionado, elemento éste que no puede deducirse de meros alegatos genéricos como los planteados en el asunto bajo examen. En este sentido, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de afirmar que se le han causado o se le podrían causar perjuicios irreparables o de difícil reparación, debe señalar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva.

En el caso que nos ocupa, en lo que concierne al periculum in damni la solicitante manifiesta que el caso se circunscribe a la determinación de diferencia de impuesto, por rechazo de gastos y costos que alcanzan la suma de Bs. 220.645, 74 y la suma de Bs. 511.509,80, por concepto de Multa e Intereses Moratorios al 08/08/2012 por Bs. 121.524, 69, para un total de Bs. 853.680,03. Cantidad ésta que resulta representativa del daño que una eventual medida de embargo preventivo (por el inicio de un juicio ejecutivo) podría causa; puesto que independientemente de la solvencia económica que pueda tener la empresa, se convertiría en una carga o gravamen no susceptible de ser restituida por la definitiva, por la necesidad de tramitar para ello procedimiento posteriores tardíos ante la Administración Tributaria.

Así las cosas, se advierte que en el caso de marras, la solicitante no consignó prueba alguna que evidencie algún acto de intimación al pago o cobro extrajudicial que pudiera llegar a colocar en riesgo la estabilidad patrimonial de la sociedad mercantil DETUNEL, C.A., y como quiera que no consta en el expediente otro medio que haga presumir el peligro eminente, como hubiese podido ser: balance general, estado demostrativo de ganancias y pérdidas, estados de cuenta bancarios, entre otros, donde se pudiera demostrar el cumplimiento del requisito del periculun in damni quien suscribe, debe forzosamente concluir que objetivamente ante el incumplimiento del requisito relativo al periculum in damni, es ineludible declarar la improcedencia de la medida de suspensión de efectos solicitada, e inoficioso el análisis respecto del fumus b.i., pues su cumplimiento debe ser concurrente, tal y como ha quedado sentado en el presente fallo. Así se decide.-

-V-

DECISION

En mérito de lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A., Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

Se declara INADMISIBLE el A.C. incoado por la Abogada A.K.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.047.241, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 54.725, representante judicial de la sociedad mercantil DETUNEL, C.A.

SEGUNDO

Se declara IMPROCEDENTE la Suspensión de Efectos solicitada por los por la Abogada A.K.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.047.241, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 54.725, representante judicial de la sociedad mercantil DETUNEL, C.A.

En consecuencia, debe entenderse que los actos administrativos recurridos por la contribuyente supra señalada, continuarán vigente hasta el momento en que se dicte y se publique la sentencia definitiva, debido a 1a presente decisión no prejuzga el fondo de la controversia.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) Región Guayana y al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, emítase cuatro (4) ejemplares del mismo tenor, a los fines de las notificaciones indicadas supra. -

De la presente decisión se oirá apelación en un solo efecto, a partir de la consignación en autos de la última de las notificaciones ordenadas, según lo establecido en los artículos 277 y 278 del Código Orgánico Tributario vigente.

Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A., en Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, a los ocho (08) días del mes de julio del año dos mil catorce (2014) Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.-

LA JUEZA SUPERIOR PROVISORIA

ABG. Y.C. VALERO RIVAS.

LA SECRETARIA

ABG. MAIRA A. LEZAMA ROMERO.

En el día de hoy, siendo las doce y veintiún minutos de la tarde (12:21 p.m.), se publicó la sentencia interlocutoria Nº PJ0662014000120.

LA SECRETARIA

ABG. MAIRA A. LEZAMA ROMERO.

YCVR/Malr/kagv.-.