Decisión de Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Portuguesa (Extensión Acarigua), de 31 de Julio de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal de Juicio Del Circuito Laboral del Estado Portuguesa Sede Acarigua

Acarigua, treinta y uno de julio de dos mil siete

ASUNTO: PP21-L-2006-000603

SENTENCIA

EXPEDIENTE: PP21-L-2006-000603

DEMANDANTE: D.R.

C.I. 6.315.127

APODERADO JUDICIAL DEL DEMANDANTE NERSA A.O.

I.P.S.A 25.730

DEMANDADA: MAKRO COMERCIALIZADORA C.A

APODERADA JUDICIAL DE LA DEMANDADA: M.A.A.

I.P.S.A. 31.267

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES

I

Inicia el presente procedimiento por interposición de demanda de la ciudadana D.R., en fecha 17 de octubre de 2006 por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales en contra de la empresa MAKRO COMERCIALIZADORA C.A, en ocasión a la relación laboral que existió entre las partes desde el 20 de junio de 2001 hasta el 27 de junio de 2006, fecha en la cual se retiró justificadamente del cargo, según sus alegatos, reclamando de esta manera la cantidad de ciento diez millones seiscientos cuarenta y dos mil ciento cuarenta y tres bolívares con noventa céntimos (Bs. 110.642.143,90), por los conceptos de retención ilegal de salario por preaviso, diferencia por antigüedad, diferencia por nivelación salarial y su incidencia, vacaciones y bono vacacional, e indemnización por retiro justificado.

Recibido el expediente por el Tribunal 1ero de Sustanciación, Medición y Ejecución del Trabajo del estado Portuguesa, se procedió a su admisión por cuanto hubo lugar a derecho y se ordenó notificar a la empresa demandada para que asistiera a la audiencia preliminar en el lapso correspondiente, la cual se llevó acabo el 01 de diciembre de 2006, y fue prolongada para el 11 de enero de 2007, fecha en la cual se dio por terminada la fase de mediación sin lograr ningún acuerdo satisfactorio, aperturándose la causa a Juicio, para su decisión.

Así pues, distribuido el presente expediente por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) entre los Tribunales de Juicio, le correspondió el conocimiento de la causa al Tribunal 1ero de Juicio Laboral, quien le dio recibo el día 22 de enero de 2007, y admitió las pruebas promovidas por ambas partes en el lapso legal establecido, fijando la audiencia de juicio, conforme al artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En fecha 16 de julio de 2007 se celebró la audiencia de juicio, luego de varias incidencias, en donde las partes manifestaron oralmente los alegatos y argumentos de defensa, se evacuaron las pruebas admitidas y se difirió el dispositivo oral del fallo por el lapso de cinco (5) días siguientes de conformidad con el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia, siendo la oportunidad el día de hoy de publicar el texto integro de la sentencia, este Juzgado 1ero de juicio Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Acarigua lo hace de la siguiente manera:

II

DEL HECHO CONTROVERTIDO Y LA CARGA PROBATORIA.

A los fines de determinar cual es el hecho controvertido, se hace necesario verificar los alegatos del demandante y los argumentos de defensa de la empresa demandada, para así discriminar cuales son los hechos convenidos y controvertidos, éstos últimos sobre los cuales se basará la decisión de este Tribunal, ya que el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo impone a la demandada la obligación de determinar con claridad cuales hechos admite como ciertos y cuales rechaza con el objeto de simplificar el debate probatorio.

Así pues, se constata que entre los hechos convenidos se encuentra la existencia la relación laboral, los diferentes cargos desempeñados por la actora, la fecha de inicio y culminación de ésta, así como el salario base devengado, en consecuencia quien juzga no tiene tema sobre la cual pronunciarse, por considerarse como admitidos.

Por otra parte, el principal hecho controvertido se circunscribe en determinar si el 20% del salario aportado por la empresa mensualmente como “fondo de ahorro”, y el bono de productividad que se cancela anualmente a los trabajadores forman parte del salario normal devengado por la actora, así como verificar que, el remanente del pago de utilidades pagado por la empresa en el mes de enero fue incluido para el cálculo de prestaciones sociales, para así establecer la procedencia o no de la diferencia de antigüedad e intereses sobre prestaciones sociales.

De igual forma, se encuentra como debatido en la presente litis la procedencia o no de la diferencia salarial reclamada por la actora referente al nuevo cargo como gerente de piso, a razón de los salarios establecidos por la Convención Colectiva de la empresa Makro C.A que más le favorecen al trabajador, así como la procedencia o no de los demás conceptos laborales como vacaciones, bono vacacional e indemnización por retiro justificado.

A tal efecto, reconocida como ha sido la relación laboral, corresponde a la empresa desvirtuar todos los demás alegatos establecidos en el escrito libelar referentes al vinculo laboral , como lo es la procedencia o no de las diferencias sobre prestaciones sociales reclamadas, por cuanto la accionada en su contestación arguye la liberalidad de la obligación mediante el pago oportuno que le hiciere a la hoy reclamante, sin embargo, existen nuevos elementos sustancialmente de mero derecho que deben ser determinados por este aplicador de justicia para fundamentar el dispositivo del fallo ya dictado.

En el caso específico del motivo de culminación de la relación laboral, corresponde según el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrarlo a la actora, puesto que ésta alega que el retiro estaba fundamentado en una causa justa establecido por la Ley, argumentando un nuevo hecho, el cual debe demostrar mediante el cúmulo de medios probatorios admitidos por este Tribunal, para así declararlo procedente; distribución de la carga probatoria que se realiza conforme al criterio pacifico de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 31 de octubre de 2005, caso P.E.R. contra Expresos Pegamar.

III

DE LA VALORACIÓN DE LOS MEDIOS PROBATORIOS.

Este Juzgador a los fines de fundamentar la decisión dictada oralmente, de conformidad con el artículo 10, 121 y 122 de la Ley Orgánica del Trabajo pasa a evaluar los medios probatorios aportados a los autos de la siguiente manera:

PARTE DEMANDANTE

Pruebas Documentales

• ORIGINAL DE CARTA DE RENUNCIA, marcadas “A, A1”, cursante al folio 22 y 23 del expediente, anexa al libelo de demanda, de fecha 27 de junio de 2006, este Juzgador observa que la mencionada documental es prueba fehaciente para demostrar el motivo por el cual culminó la relación laboral, evidenciándose en ésta, la libre y espontánea manifestación de la actora de poner fin al vinculo existente entre las partes, y que al no ser desconocida por la contraparte posee pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se estima.

• ORIGINAL DE PARTICIPACIÓN QUE LE EFECTUARA AL MINISTERIO DE SANIDAD Y DESARROLLO SOCIAL, de fecha 18 de Octubre de 2005, marcado C y C1, anexo al libelo de la demanda, cursante al folio 25 y 26 del expedienten, este Juzgador verifica la mencionada documental y observa que en la misma la hoy actora en su condición de farmacéutica regente le entrega en la mencionada fecha la responsabilidad profesional del establecimiento a la ciudadana L.D.B., hecho que fue convenido por la demandada, ya que, aún cuando en diciembre de 2003 la actora fue promovida al cargo de gerente de piso, la misma hasta octubre de 2005 continuaba firmando el inventario de psicotrópicos y representaba a la empresa frente al Ministerio de Sanidad y Desarrollo Social, en consecuencia al ser un hecho convenido en la audiencia de juicio, este juzgador no tiene nada sobre que pronunciarse sobre el mencionado punto, y desecha la documental in comento por no aportar ningún dato que coadyuve a la solución del conflicto. Y así se estima.

• ORIGINAL DE RECIBO DE PAGO SOBRE PRESTACIONES SOCIALES, marcado D, anexo al libelo de la demanda, cursante al folio 27 del expediente, este Juzgador verifica que la empresa al culminar la relación laboral le otorgó a la trabajadora una cantidad de dinero por concepto de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales (bono vacacional, utilidades, vacaciones, feriados), pago que ambas partes reconocen y que constituirá un adelanto si llegare a existir alguna diferencia a favor de la hoy actora, el cual será deducido de la totalidad del monto ordenado a pagar, si así fuera el caso, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se estima.

• ORIGINAL DE RECIBO DE PAGOS DE APORTES EMITIDOS POR CONCEPTO DE LIQUIDACIÓN DE FIDECOMISO, marcado E, cursante al folio 28 del expediente, anexo al libelo de demanda, este Juzgador tal como lo estableció en el párrafo anterior le concede pleno valor probatorio, puesto que la misma es demostrativa de la liquidación que le hiciere el Banco Venezolano de Crédito, otorgándole el total neto del fondo fiduciario constituido por la empresa Makro a favor de sus trabajadores, pago que será tomado en cuenta como adelanto, al momento de calcular las prestaciones sociales generadas en caso de existir alguna diferencia. Y así se decide.

• ORIGINAL DE CONSTANCIAS DE TRABAJO, marcados 1 y 2, cursante al folio 55 y 56 de la I pieza del expediente, se verifica que en las mencionadas documentales consta el cargo de la ciudadana actora, la fecha desde cuando fue ascendida como gerente de piso, así como el salario devengado por ésta mensualmente, hechos que fueron convenidos por la empresa demandada en la contestación a la demanda, en consecuencia, quien juzga las desecha del procedimiento, por no aportar ningún dato que coadyuve a esclarecer los hechos controvertidos. Y así se estima.

• DOCUMENTALES QUE DEMUESTRAN ALGUNAS ACTIVIDADES QUE LA ACTORA REALIZÓ COMO GERENTE DE PISO, constante de cuatro (4) folios, cursante desde el folio 57 al 60 de la I pieza del expediente, marcado con el anexo 3, este Juzgador observa que las actividades que realizaba la demandante como gerente de piso no forman parte del hecho controvertido, ya que tanto los cargos desempeñados como las funciones intrínsecas de éstos fueron reconocidos tal como se establece en el escrito libelar por la empresa accionada, en consecuencia se desechan del procedimiento. Y así sed estima.

• PLANILLA 14-03 DEL RETIRO DEL TRABAJADOR DEL IVSS, marcada anexo 4, cursante al folio 61 de la I pieza del expediente, este Juzgador observa que en ella, a pesar de ser copias fotostáticas, consta la fecha de culminación de la relación laboral, el motivo de ésta es decir la renuncia, así como el cargo y la fecha de ingreso, hechos que no se encuentran controvertidos en la presente causa y por tanto son medios probatorios que no aportan ningún dato a la solución de la controversia, en consecuencia se desechan del procedimiento. Y así se estima.

• ESTADOS DE CUENTA EMITIDOS POR EL BANCO MERCANTIL A LA TRABAJADORA, marcados C, cursante desde el folio 61 al 203 de la I pieza del expediente, este juzgador le otorga pleno valor probatorio a las mencionadas documentales por cuanto las mismas son demostrativas del salario quincenal otorgado a la trabajadora, y así mismo consta en éstas todos los abonos acreditados por concepto de fidecomiso mensualmente, que concatenada con la prueba de informe solicitada al Banco Mercantil hacen plena prueba de cómo fue constituido el fidecomiso prenombrado, quienes son sus aportantes, y la disponibilidad de la trabajadora a ese monto de dinero, todo ello en razón de esclarecer la verdadera naturaleza del fondo de ahorro que denomina la empresa como tal y que incrementa los ingresos de la trabajadora mensualmente, razón por la cual se estima plenamente, conforme a lo establecido en el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se estima.

PRUEBA DE EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS.

La parte demandante solicita que la empresa demandada exhiba los siguientes originales:

• MEMORANDO DE PROMOCIÓN PRESENTADO A LA ACTORA, de la copia simple marcada con la letra B, cursante al folio 24 de la I pieza del Expediente, MEMORANDO DE SOLICITUD DE VACACIONES DEL AÑO 2003, de la copia simple marcada con la letra G, cursante al folio 29 de la I pieza del Expediente, MEMORANDO DE SOLICITUD DE VACACIONES DEL AÑO 2004, de la copia simple marcada con la letra F, cursante al folio 30 de la I pieza del Expediente. Con respecto a este medio probatorio, la demandada no los exhibió por cuanto reconoce su contenido y los mismos son demostrativos de que la trabajadora fue promovida como gerente de piso en diciembre de 2003, así como el hecho que la misma disfrutó las vacaciones correspondientes al año 2003 y 2004, aunque de manera fraccionada, tal como se evidenció de igual forma con la declaración del testigo evacuado en la audiencia de juicio ciudadano R.O.B., en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se estima.

• LIBRO DE VACACIONES DEL AÑO 2003, 2004 Y 2005. En la audiencia de juicio fue presentado un libro de vacaciones que data del año 2001, constante de cien (100) folios, debidamente sellado por la Inspectoría del Trabajo, en donde se registra las vacaciones disfrutada por cada uno de los trabajadores, sien embargo el mencionado medio probatorio es valorado concatenado con la declaración de testigo efectuado en el mismo acto, donde el ciudadano R.B., quien es Gerente de Servicio, manifestó que la información que consta en los libros es fidedigna con respecto a los empleados, ya que los jefes y gerentes negocian las vacaciones con la empresa para tomar algunos días de disfrute pero de forma fraccionada, y el mencionado libro no refleja necesariamente la realidad del disfrute total de las vacaciones de la accionante así como de otros gerentes, en consecuencia, quien juzga al no aportar el medio probatorio in comento algún dato que pueda coadyuvar a la solución del hecho controvertido, se desecha del presente procedimiento. Y así se estima

• LIBROS AUXILIARES DE CONTABILIDAD DE MAKRO COMERCIALIZADORA C.A, SUCURSAL ACARIGUA. DESDE EL AÑO 2002 AL 2005. Con respecto a este punto, la empresa accionada no presentó los mismos, indicando en la audiencia de juicio que no lo exhibieren por lo voluminosos del mismo, hecho que genera un costo excesivo, indicando por último que, cada empresa posee su registro de ventas, ingresos y costos, lo cual se remite a Caracas, a tal efecto la representación judicial de la parte actora señala que la negativa de la empresa a no aportar los libros auxiliares de contabilidad es un hechos que afianza más su alegato de que Makro es una sola empresa y por tanto debe aplicarse una sola Convención Colectiva, sien embargo quien juzga no puede considerar la no presentación del mencionado libro como un fundamento valedero para declarar con lugar los pedimentos de la actora, aún más cuando no se evidencia que ésta haya aportado algún dato que conste en los libros de contabilidad que pueda tomarse como cierto, en consecuencia, se desecha del procedimiento, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.Y así se estima.

• NÓMINAS DE EMPLEADOS QUE MAKRO COMERCIALIZADORA C.A, SUCURSAL ACARIGUA, PRESENTÓ A LA INSPECTORÍA DEL TRABAJO, desde el segundo trimestre de 2001 hasta el segundo trimestre 2006. consta desde el folio 180 al 205 de la IV pieza del expediente las mencionadas documentales donde se observa además de los datos de la empresa consta la remuneración mensual cancelada a cada trabajador, sin embargo no indica el sueldo devengado por los gerentes y directores, en consecuencia, quien juzga desecha las nóminas in comento por no aportar ningún dato que pueda esclarecer el hecho controvertido. Y así se estima.

• ORIGINALES DE LOS DOCUMENTOS DONDE CONSTA ALGUNA DE LAS ACTIVIDADES REALIZADA POR LA ACTORA, de las copias simples, marcadas A, cursante desde el folio 204 al 225 de la I pieza del expediente. Con respecto a este punto, la empresa demandada manifiesta que los mismos no los posee, ya que estos fueron enviados a organismos públicos, por tanto son ellos quienes lo tienen en su poder, en consecuencia se tiene como cierto el contenido de las copias simples insertas en el expediente, sin embargo al verificarlas exhaustivamente no se observa ningún elemento que coadyuve a la solución del hecho controvertido, en consecuencia, se desechan del procedimiento. Y así se estima.

• ORIGINALES DE LOS DOCUMENTOS MARCADOS B, cursante desde el folio 226 al 237 de la I pieza del expediente, los cuales no fueron exhibidos por la empresa indicando que no pudieron conseguirlos, en consecuencia se tienen como cierto los datos que constan en las copias simples insertas en el expediente, sin embargo las mismas son solicitudes y emisiones de cheques a favor de la empresa Makro, relacionadas al Proyecto de familia de los empleados de la accionada, hechos que no coadyuvan a la resolución del hecho controvertido, en consecuencia se desechan del presente procedimiento. Y así se estima.

• NÓMINAS DE EMPLEADOS DE MAKRO COMERCIALIZADORA C.A, SUCURSAL BARINAS Y BARQUISIMETO, que fueron presentadas a las respectivas Inspectoría del Trabajo, trimestralmente, desde el segundo trimestre de 2001 hasta el segundo trimestre 2006, las mismas constan desde el folio 02 al 179 de la IV pieza del expediente, en la cual se observa la relación de trabajadores de la empresa Makro de ambas ciudades, el sueldo de cada trabajador y las asignaciones otorgadas a éstos, documentales que fueron impugnadas por la parte actora ya que no cumple con los requisitos exigidos por ley, en consecuencia, se desechan del procedimiento, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se estima.

• COPIAS SIMPLES DE LAS DOCUMENTALES, MARCADAS 5 Y 6, cursante al folio 238 y 239 del expediente, con respecto a las mencionadas documentales, consta en el acta levantada en la audiencia de juicio que la mismas aún cuando no fueron presentadas en originales fueron reconocidas plenamente por la empresa, en consecuencia se tiene como cierto los datos que reposan en ello, donde se evidencia que la demandada disfrutaba las vacaciones de forma fraccionada, es decir por períodos negociados con la empresa, documental que conjuntamente con la prueba de testigo evacuada son demostrativas de que la ciudadana actora efectivamente disfrutó de sus periodos vacacionales, a tal efecto, se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se estima.

PRUEBA DE INFORME

La parte demandante solicita que se oficie a:

• A LA DIRECCIÓN GENERAL DE SALUD AMBIENTAL Y CONTRALORÍA SANITARIA DIRECCIÓN DE DROGAS, MEDICAMENTOS Y COMESTICOS REGIONAL DEL MINISTERIO DE SALUD Y DESARROLLO SOCIAL, del estado Portuguesa, a los fines de que informe:

1. ¿quién suscribía como Regente Adjunta las comunicaciones relacionadas con la Farmacia Makro Araure, desde junio 2001 hasta junio 2006?

   Consta la información solicitada en el folio 152 de la tercera pieza del expediente, en donde indican que la ciudadana D.R. fue farmacéutica regente y representante frente al mencionado Ministerio hasta el 25 de octubre de 2005, fecha en la cual fue sustituida por la Dra L.D.B., hechos que confirman los alegatos de la actora en cuanto a que realizaba dos funciones a la vez, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se estima.

   • AL BANCO MERCANTIL C.A BANCO UNIVERSAL, para que informe a este Tribunal lo siguiente:

1. Sobre los depósitos y montos que realizaba Makro Comercializadora C.A, a la cuenta nómina Nº 0105.0048.65 y 1048.276562.

   Con respecto a este punto el organismo bancario indicó que no existía en esa entidad la primera de las cuentas corrientes, sin embargo la segunda fue abierta el 01 de agosto de 2001 y en ella se realizan los pagos nóminas ordenados por la empresa Makro, anexando además los estados de cuenta de la trabajadora, documentales que coinciden con los aportadas por el demandante, donde se observa detalladamente el pago quincenal aportado por la empresa como salario, el pago de utilidades, así como el denominado fondo de ahorro los cuales son objeto controvertido en la presente litis, en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se estima.

   PRUEBA TESTIMONIAL.

   La parte demandante promueve los siguientes ciudadanos como testigos:

   • A.M. C.I. V-11.882.078

   • DILCYA FERNANDEZ C.I. V-13.555.879

   • YIPZEL QUINTERO C.I. V- 12.839.862

   • LISETH PLANCHART C.I. V-8.518.585

   • W.R. C.I. V-13.485.842

   Con referencia a los testigos promovidos, éstos no fueron presentados en la audiencia de juicio para que rindan su declaración, en consecuencia se declara desierto el acto, y por tanto nada tiene este juzgador sobre que pronunciarse. Y así se estima.

   PARTE DEMANDADA.

   Documentales.

   • RECIBOS DE PAGOS DE UTILIDADES DE LOS AÑOS 2001, 2002, marcados B1 y B2, cursante al folio 20 y 21, del año 2003, marcado “F”, cursante al folio 29, y año 2004 marcado H cursante al folio 33, todos de la II pieza del expediente, este Juzgador observa que a pesar de que las mismas son copias simples, éstas no fueron impugnadas por la parte actora en la audiencia de juicio, en consecuencia tienen pleno valor probatorio, ya que los mismos son demostrativos de la cantidad de dinero otorgada a la accionante como participación de beneficios, a los fines de determinar si la empresa incluyó el pago total de este beneficio como incidencia salarial para calcular la antigüedad, todo ello de conformidad con el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se estima.

   • PARTICIPACIÓN DE NUEVO SALARIO REALIZADO A LA TRABAJADORA D.R., marcado C, C1, C2, C3 cursante a los folios 22 al 25 de la II pieza del expediente, este Juzgador observa que las mismas son demostrativas del incremento salarial al que fue sujeto la accionante, así como del aporte mensual que el patrono realizaba como “fondo de ahorro”, en consecuencia, aún cuando son copias simples las mismas no fueron impugnadas por la parte actora teniendo de esta forma pleno valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se estima.

   • RECIBO DE PAGO DE VACACIONES Y BONO VACACIONAL 2001-2002, marcado D, y del año 2002-2003, marcado G, G1, G3 cursante al folio 26, 30, 31 y 32 respectivamente del año 2003-2004, marcado I, cursante al folio 34 de la II pieza del expediente, este Juzgador le otorga pleno valor probatorio a las mencionadas documentales ya que éstas no fueron objeto de impugnación por la parte actora, y en las misma se demuestra que la empresa dio fiel cumplimiento a su obligación de cancelar anualmente las vacaciones anuales que le correspondían a la trabajadora, todo ello de conformidad con el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se estima.

   • PARTICIPACIÓN A LA TRABAJADORA DEL NUEVO CARGO, marcado E y E-1, cursante al folio 27 y 28 de la II pieza del expediente, este Juzgador evidencia que la documental in comento fue valorada anteriormente, ya que la misma fue aportada por la actora en su oportunidad, en consecuencia al no formar parte del hecho controvertido se desecha del procedimiento. Y así se estima.

   • RECIBOS DE PAGOS DE UTILIDADES DE LOS AÑOS 2004-2005 marcados J cursante en el folio 35 y 36 de la II pieza del expediente, este Juzgador observa en las mencionadas documentales que la empresa le cancela a la trabajadora un monto de dinero por este concepto a finales del mes de noviembre o principios de diciembre, y posteriormente realiza un complemento en el mes de enero de cada año de ejercicio económico, por tanto al formar parte del hecho controvertido si la empresa incluyó el complemento indicando en la incidencia salarial para el cálculo de la antigüedad, es por lo que se le otorga pleno valor probatorio, conforme a lo establecido en el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se estima.

   • RECIBO DE PAGO DE VACACIONES Y BONO VACACIONAL año 2004-2005, marcado K, y del año 2002-2003, marcado G, G1, G3 cursante al folio 37 y 38 de la II pieza del expediente, este Juzgador le otorga pleno valor probatorio a las mencionadas documentales ya que éstas no fueron objeto de impugnación por la parte actora, y en las misma se demuestra que la empresa dio fiel cumplimiento a su obligación de cancelar anualmente las vacaciones anuales que le correspondían a la trabajadora, así como se verifica la declaración de la accionante de que disfrutó legalmente la misma, todo ello de conformidad con el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se estima.

   • RECIBO DE PAGO DE NÓMINA DE LA TRABAJADORA N.B., quien se desempeñó como Regente Titular desde el 01-09-2005 al 30-09-2005, marcado con la letra L, cursante al folio 39 y 40 de la II pieza del expediente, a los fines de demostrar que en ese lapso la actora devengó su salario de gerente, y no de regente titular, este Juzgador le otorga pleno valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por ser demostrativa que efectivamente la trabajadora hoy reclamante fue beneficiaria de un incremento salarial al momento de asumir el cargo de gerente de piso, hechos que contradicen y desvirtúan los alegatos de ésta en el escrito libelar. Y así se estima.

   • REPORTE HISTÓRICO DE LA RELACIÓN DE PAGOS Y DEDUCCIONES DE LA ACTORA, y RECIBOS DE PAGO NÓMINA, marcados M, y M1, cursante al folio 41 al 78 y desde el 79 al 113 de la II pieza del expediente, este Juzgador le otorga pleno valor probatorio a las mencionadas documentales, ya que éstas no fueron objeto de ninguna observación por la parte actora, y en ellas se evidencia las asignaciones mensuales que la empresa realizaba a favor de la trabajadora, la cual constituye un elemento que puede coadyuvar a la resolución del conflicto, en consecuencia, se estima su contenido, todo ello de conformidad con el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se estima.

   • SOLICITUD DE ANTICIPO DE PRESTACIONES SOCIALES, marcado N, cursante al folio 114 al 128 de la II pieza del expediente, este Juzgador observa que las mencionadas documentales no fueron impugnadas por la parte contra quien se produjo, es decir la actora, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, ya que son demostrativas que la empresa le realizó a la actora una adelanto sobre prestaciones sociales, por tanto se ordena que en caso de existir diferencia sobre prestaciones sociales se deduzca todos los montos de dinero otorgados a la trabajadora por anticipo de prestaciones, valoración que se realiza conforme al artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se estima.

   • PARTICIPACIÓN DE RENUNCIA REALIZADA POR LA TRABAJADORA A LA EMPRESA, marcada N, cursante al folio 129 de la II pieza del expediente, este Juzgador ya se pronunció sobre la mencionada documental, ya que fue aportada al proceso también por la parte actora, en consecuencia se reproduce su valoración, conforme a lo establecido en el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo. Y así se estima.

   • CUADRO DE LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, marcada O, cursante al folio 130 de la II pieza, la cual al no ser impugnada por la actora se le otorga pleno valor probatorio, por ser demostrativa de la liquidación total efectuada a favor de la trabajadora en ocasión a su renuncia, montos que serán deducidos en caso de existir alguna diferencia a favor de la demandante, de igual forma consta en la mencionada documental que la empresa le descontó de la liquidación el preaviso omitido por la trabajadora, concepto que se encuentra debatido en la litis, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se estima.

   • CARTA QUE CERTIFICA EL MAL COMPORTAMIENTO DE LA ACTORA POR NO ACATAR EL PROCEDIMIENTO DE EGRESO DEL PERSONAL, marcada O1, cursante al folio 131, este Juzgador no le otorga valor probatorio a la mencionada documental, ya que no forma parte del hecho controvertido los datos que constan en éste. Y así se estima.

   • CONTRATO DE CONVENCIÓN COLECTIVA MAKRO BARQUISIMETO 2001-2007, marcado P1, cursante desde el folio 132 al 172 de la II pieza del expediente, CONTRATO DE CONVENCIÓN COLECTIVA MAKRO BARQUISIMETO 2004-2007, marcado P1, cursante desde el folio 157 al 172 de la II pieza del expediente, este Juzgador le otorga pleno valor probatorio, por cuanto la misma es fuente del derecho, de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en ella se constata que los pedimentos realizados por la actora no son contrarios a derechos, valoración que se realiza según lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se estima.

   • CONTRATO DE FIDECOMISO, SUSCRITO POR LA TIENDA MAKRO COMERCIALIZADORA S.A. Y BANCO PROVINCIAL, así como los realizados con el BANCO MERCANTIL, en donde los beneficiarios son todos los trabajadores, marcados Q, Q2, cursante al folio 173 al 183, y 186 al 196 de la II pieza del expediente, este Juzgador verificando exhaustivamente el mencionado contrato observa que en ellas se establecen las cláusulas de cómo se regirá el fondo de ahorro, donde se establece que en él se establece que los trabajadores no tienen ninguna obligación de hacer aportes al fondo de ahorro, pues la intención de la empresa es que sea a beneficio de aquellos, documental que concatenada con la prueba de informe emitida por el Banco mercantil, en donde establece que los trabajadores tienen plena disponibilidad sobre los montos de dinero aportado a su favor, hacen plena prueba de la verdadera naturaleza del denominado “fondo de ahorro”, que la parte actora solicita que sea incluido como parte de salario, en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo. Y así se estima.

   • CONTRATO DE PRESTÁMO CONTINUO suscrito por la trabajadora Deybi Josefina Reinoza y el Banco Provincial, marcada Q1, cursante al folio 184 y 185 de la II pieza del expediente, este Juzgador evidencia que la trabajadora otorgó su autorización para que le otorgaran prestamos o se procediera a liquidar mensualmente el fondo fiduciario, la cual fortalece los alegatos de la actora sobre la disponibilidad que tiene ésta sobre los montos aportados por la empresa a su favor, la cual concatenada con el medio probatorio valorado en el parágrafo anterior, y la prueba de informe del banco mercantil se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se estima.

   PRUEBA DE INFORME.

   La parte demandada solicita que se oficie a:

   • BANCO MERCANTIL C.A SUCURSAL ARAURE para que informe:

1. De la existencia de una cuenta corriente a nombre de Deybi Josefina Reinoza Albarran, C.I. V-6.315.127, distinguida con el número 010500486510

2. Si en la aludida cuenta corriente, se acreditan los pagos de nóminas, correspondientes a la empresa Comercializadora Makro tienda Araure

3. Se sirva remitir informe detallado al Tribunal de los conceptos acreditados en esta cuenta corriente, durante el lapso comprendido entre el 20-06-2001 al 30-06-2006, por cuenta de la empresa COMERIALIZADORA MAKRO S.A, tienda Araure.

4. Se sirva indicar en el informe requerido, los conceptos que comprenden las sumas acreditadas en dicho lapso, por cuenta de la empresa COMERCIALIZADORA MAKRO S.A, con precisión del monto y el concepto cancelado.

   Con respecto a la mencionada prueba, la misma no fue recibido

   • BANCO VENEZOLANO DE CREDITO, a los fines de que informe:

1. de la existencia de una CUENTA DE FIDECOMISO a nombre de los trabajadores de la empresa COMERCIALIZADORA MAKRO S.A, TIENDA ARAURE.

2. Si en la cuenta aludida de fidecomiso se encontraba dentro del contrato la trabajadora D.R. C.I. 6.315.127 desde julio 2001 al julio 2006

3. Si en la cuenta mencionada se acreditan los pagos de prestaciones sociales de acuerdo con el artículo 108 L.O.T, correspondiente a la empresa COMERCIALIZADORA MAKRO S.A,

4. Se sirva remitir informe detallado al Tribunal de los conceptos acreditados, durante la vigencia del fidecomiso de la mencionada trabajadora, por cuenta de la empresa COMERIALIZADORA MAKRO S.A, tienda Araure.

5. Se sirva indicar en el informe requerido, con precisión las fechas, montos, y conceptos de todos y cada uno de los anticipos y prestamos cancelados a la trabajadora indicada, correspondiente a sus prestaciones sociales, desde su incorporación al contrato de fidecomiso hasta su liquidación.

   Consta desde el folio 132 al 136 de la III pieza del expediente las respuestas del organismo informante, en donde remiten los estados de cuenta del fidecomiso aperturado a la trabajadora por parte de la empresa mercantil Makro Comercializadora donde se observa que se le otorgó anticipos del 75% de los montos aportados y que inclusive en dos oportunidades fue liquidado totalmente, en consecuencia se le otorga plano valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se estima.

   • BANCO MERCANTIL C.A SUCURSAL SAN BERNARDINO para que informe:

   • De la existencia de una CUENTA DE FIDECOMISO a nombre de los trabajadores de la empresa COMERCIALIZADORA MAKRO S.A, denominado Fondo de Ahorro

   • Se sirva de indicar al Tribunal, si existe una cuenta de fidecomiso donde la empresa Makro Comercializadora según Cláusula tercera del Contrato en referencia, acredita en forma mensual, dentro de los primero cinco (%) días bancarios de cada mes los aportes de fondo de ahorro individual para todos los trabajadores que se encuentren dentro del fondo de ahorro.

   • Si una vez acreditado por Makro Comercializadora S.A, el aporte de fondo de ahorro individual de sus trabajadores a la cuenta de fidecomiso, según contrato de fidecomiso de fondo de ahorro, es a su vez transferido por el Banco Mercantil y depositados a todos sus trabajadores que formen parte del referido contrato.

   • Si el Banco Mercantil en cumplimiento de dicho contrato de fidecomiso acredita o deposita a la cuenta corriente de la trabajadora D.J.R.d.c.e. número 010500486510, que mantiene con el mencionado banco, el aporte individual correspondiente por concepto de Fondo Ahorro, el cual a su vez, fue previamente realizado por la Comercializadora Makro a la cuenta de fidecomiso de sus trabajadores beneficiarios del fondo de ahorro.

   • Se sirva indicar si la ciudadana prenombrada por sí o por medio de A.A. autorizó al Banco Mercantil para el retiro parcial o total de los montos que acredita Makro en la cuenta de Fidecomiso de Fondo de Ahorro, para que éstos fueron acreditados en un 90% o un 100% en la cuenta corriente de la trabajadora D.R..

   • En caso afirmativo del particular anterior, se sirva de remitir una copia de la autorización suscrita por la referida trabajadora o su representante.

   Consta en los folios 171 al 174 de la III pieza del expediente la respuesta de la entidad bancaria prenombrada en donde informan sobre cada punto en particular indicando que, Makro Comercializadora S.A constituyó un fidecomiso a favor de sus trabajadores, el cual es incrementado los primeros cinco (5) días hábiles bancarios de cada mes, señalando que además la empresa acredita individualmente a los trabajadores una cantidad de dinero como fondo de ahorro para que forme parte de su fidecomiso, y que el trabajador tienen el 100% de disponibilidad de su fondo mediante prestamos, manifestaciones que conjuntamente con las documentales que constan en autos referidos a los estados de cuentas y a los contratos de fidecomiso y fondo de ahorro hacen plena prueba de la verdadera naturaleza de esta última figura mercantil, en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se estima

   PRUEBAS TESTIMONIALES

   La parte demandada solicita que se oiga la declaración de los siguientes ciudadanos:

1. R.O.B.

2. L.D.B.

3. P.A.

   Con respecto a los testigos promovidos, sólo se evidenció que se evacuó en la audiencia de juicio la testimonial del ciudadano R.O.B. quien, una vez cumplidas las formalidades de ley, manifestó al Tribunal que conoce a la ciudadana D.R., ya que fue compañero de trabajo de ella desde el 2001, indicando además que es Gerente de Servicio desde hace más de dos (2) años, y que la hoy reclamante era Regente Titular y posteriormente fue ascendida como Gerente de Piso, sin embargo asumió los dos cargos por un buen tiempo, pero la mayor parte de su trabajo era como gerente de piso, ya que el horario de trabajo coincidía con el de Regente titular. Manifiesta que Makro Araure es una tienda pequeña, y por tanto no puede tomarse el mismo perfil del gerente de servicio de Makro La Urbina y Araure, ya que no es el mismo, por depender de las ventas de cada tienda., y por tanto es allí donde radica la diferencia salarial.

   Al hacer referencia al bono de productividad manifiesta que es un bono que se le otorga tanto ayudante como a gerentes, 1 vez al año en el caso de éstos últimos trabajadores, y su pago no es obligatorio, siendo discrecional de la empresa en otorgarlo o no. Así pues en relación al fondo de ahorro indica que es el 20% del salario y se deposita mensualmente. Señaló que era el encargado del libro de vacaciones, pero que con respecto a los jefes y gerentes se negocian el disfrute de las vacaciones con la empresa de forma fraccionada, y por tanto considera que lo que establece el libro de vacaciones no necesariamente es la realidad del disfrute total de las mismas, declara que la demandante renunció a la empresa después de su reposo, pero sin embargo el no estaba en la empresa al momento cuando ocurrieron los hechos.

   Por último le respondió al ciudadano juez con respecto a las diferencias existente entre las convenciones colectivas de cada tienda de makro, indicando que depende los beneficios de las ganancias de cada una, pero afirma que la demandante ganaba como gerente de piso conforme a lo establecido en la Convención Colectiva de los trabajadores de Makro Araure.

   Ahora bien, quien juzga considerando que las declaraciones del testigo coinciden con las pruebas valoradas anteriormente aportadas por ambas partes, así como afianza los alegatos de éstas sobre diversos puntos controvertidos, es por lo que este juzgador le otorga pleno valor probatorio a su declaración, ya que son demostrativos de la forma cómo la empresa le otorgaba el disfrute de las vacaciones a la trabajadora reclamante, así como la naturaleza y forma de los beneficios otorgados a ésta, los cuales son objeto de controversia, valoración que se realiza conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se estima.

   IV

   CONCLUSIONES PROBATORIOS.

   Finalizada la valoración de todo el acervo probatorio corresponde a este juzgador pronunciarse sobre la procedencia o no de cada uno de los conceptos reclamados en el escrito libelar, para ello se procederá hacer un análisis sobre cada punto, todo ello sobre la base de lo analizado anteriormente.

   PREAVISO DESCONTADO.

   La parte demandante solicita la cantidad de dinero que se le dedujo de la totalidad de la liquidación efectuada, por no haber trabajado el preaviso omitido, motivando su pedimento en que el retiro fue justificado, y por tanto se debe asimilar como despido injustificado, por tanto nada le adeuda sobre este concepto. Sobre este punto en particular, quien juzga observa que no existen en el expediente elementos que puedan conllevar a verificar que la renuncia presentada por la accionante fue debidamente justificada, dado que no existe un procedimiento administrativo aperturado que pueda calificar las conducta del patrono o las condiciones de trabajo como proclives a conllevar a retirarse al trabajador en forma justa, es decir, no se evidencia que haya ocurrido alguna causal de las previstas en el artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo para que pueda considerarse la petición de la reclamante, al contrario se observa que la actora presentó una renuncia voluntaria al cargo, por cuanto la simple manifestación de la trabajadora del estado anímico o de estrés que posee por el cúmulo de trabajo y funciones que desempeña no constituye per se un motivo de retiro justificado, en consecuencia se declara improcedente tal petición, observándose que la actividad desarrollada por la empresa de descontar el preaviso omitido fue ajustado a derecho. Y así se estima.

   DIFERENCIA EN LA ANTIGÜEDAD ACUMULADA Y NO ENTERADA EN EL FIDECOMISO BANCARIO.

   Arguye la parte actora que la empresa demandada no enteró al fidecomiso el 20% de su salario, el bono de productividad ni el remanente de utilidades para el cálculo de prestación de antigüedad acumulada y por intereses de éstas mismas, en este aspecto, la empresa demandada tal como se estableció anteriormente manifiesta que el 20% del salario aportado por la empresa es un fondo de ahorro, el cual no tiene naturaleza salarial, y por tanto no deben ser estimados para el calculo de las prestaciones sociales y demás beneficios o indemnizaciones laborales; el bono de productividad no puede ser considerado como salario ya que no reúne las características establecidas en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y con referencia al remanente de utilidades indica que no debe ser tomado en cuenta ya que está fundamentado en el bono gerencial o de productividad y en el 20% del fondo de ahorro, los cuales no forman parte del salario, sobre estos ítems, este Juzgador hace las siguientes consideraciones:

   A.e. cada uno de los medios probatorios aportados a los autos se observa que, con respecto al bono de productividad otorgado a los trabajadores en ocasión a su eficiencia y gestión en sus labores, el mismo fue otorgada a la demandante desde el primer año de labores hasta el 2005, razón por la cual está íntimamente vinculado con la prestación de su servicio y se otorga a razón de la efectiva labor prestada por el trabajador, a tal efecto, es necesario citar el criterio jurisprudencial de sentencia Nº 489 de fecha 30 de julio de 2003, Caso F.B. contra Banco Mercantil, en la cual se establece que:

   …En los fallos mencionados se estableció que la forma acertada de determinar el “salario normal” de un trabajador, consiste en tomar como referencia el salario en su noción amplia, conocida como “salario integral”, consagrado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, conformado por todos los ingresos, provechos o ventajas que percibe el trabajador por “causa de su labor” y que ingresan en realidad y de manera efectiva a su patrimonio, para luego filtrar en cada caso concreto, todos sus componentes no habituales, no percibidos en forma regular y permanente. Fijándose de esta manera el “salario normal”. Hay que indicar igualmente que por “regular y permanente” debe considerarse todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nomina de pago cotidianamente efectiva, es decir, son “salario normal” aquellos pagos como bonos e incentivos, hechos bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura. En el caso bajo examen, la Sala aprecia que, conforme al criterio jurisprudencial asentado, el Sentenciador de alzada inicialmente determinó la naturaleza salarial del “Bono Incentivo” percibido por la demandante en “su condición de laborante de ésta, que ingresa efectiva y directamente a su patrimonio” y luego determinó su condición de “salario normal”, aunque no empleó textualmente el referido término, al indicar que se percibía en forma semestral independientemente de que su percepción material no ocurriera en el mes inmediatamente anterior a la finalización de la relación de trabajo. (Negrita y subrayado nuestro)

   Es así que, conforme al criterio anteriormente establecido, al analizar las circunstancias en este caso en concreto, se observa que efectivamente la trabajadora percibió el mencionado incentivo de forma permanente y regular desde el inicio de la relación laboral, específicamente en el año 2002 hasta cuando culminó la misma, haciendo especial mención a que, en ningún momento la empresa demandada aportó algún elemento que pudiera demostrar las condiciones que deberían concurrir en un trabajador para otorgarle tal bono gerencial, ó que la demandante haya sido excluida en algunos periodos como beneficiaria del pago, en consecuencia, el mencionado incentivo forma parte del salario normal y por tanto debe ser incluido al momento de calcular la prestación de antigüedad, a tal efecto se declara procedente el pedimento mencionado, conforme a los artículo 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y así se estima.

   Con respecto al aporte mensual del 20% del salario que le realizaba la empresa a la trabajadora como fondo de ahorro, denominación que ésta le otorga, es necesario realizar las siguientes consideraciones:

   Consta en la cláusula sexta del contrato de fondo de ahorro que los beneficiarios del mismo exigirán dentro de los cinco (5) días de cada mes los montos acreditados, en razón de su naturaleza, ya que éstos no se hayan ligados íntimamente a la terminación del contrato de trabajo ni a los efecto que la Ley Orgánica del Trabajo prevé para ésta. En la cláusula séptima del mencionado documento se observa que los trabajadores no tienen ninguna obligación de hacer aportes al fondo de ahorro, pues es la intención de la empresa es que este funcione únicamente a beneficio de los trabajadores.

   Así mismo, indica que en caso de ser suspendida la relación laboral por las causales establecidas en el artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo es potestativo de la empresa continuar o no realizando esos aportes, de la misma manera como es potestativo de la empresa pagar o no el salario durante la suspensión. Es importante destacar indicar que, las ganancias acreditables para el ejercicio del cierre económico, le serán pagadas al beneficiario dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes al mismo, hecho que corresponde con el remanente de utilidades que la empresa cancela en el mes de enero, y que fue solicitada por la parte actora que se incluyera como parte del salario devengado por ésta. Por otro lado se observa que, en la prueba de informe otorgada por el banco Mercantil, se verifica que los trabajadores tienen plena disponibilidad de lo depositado en el fondo de ahorro, es decir de un 100% del monto acreditado en éste.

   Sobre esto en particular, la Sala de Casación Social en sentencia prenombrada (Nº 489 de fecha 30 de julio de 2003,) indicó:

   El artículo 133, Parágrafo Único, literal c), de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, señalaba que "No se considerará formando parte del salario (…) c) Los aportes del patrono para el ahorro del trabajador en cajas de ahorro, en otras instituciones semejantes o mediante planes acordados con este fin, salvo que el patrono y el trabajador acuerden tomar en cuenta dicho aporte en el salario de base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo". No es desconocido para quienes de alguna manera intervinieron o tuvieron conocimiento del desarrollo de las relaciones de trabajo bajo la vigencia del artículo 133, Parágrafo Único, literal c), de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, que bajo la figura de "aportes al ahorro del trabajador" se solían encubrir aportes de naturaleza salarial, de manera de evitar que los incrementos en la remuneración del trabajador influyeran de alguna manera en el cálculo de los restantes beneficios, prestaciones e indemnizaciones previstos en la legislación del trabajo. Por las razones antes expuestas y, a pesar que en principio el artículo 133, Parágrafo Único, literal c), de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, excluía la naturaleza salarial de los aportes patronales al ahorro del trabajador, al ser reformada la Ley Orgánica del Trabajo el 19 de junio de 1997 con la finalidad de recomponer el salario, se eliminó tal exclusión salarial y en el dispositivo del artículo 671, bajo el título de Disposiciones Transitorias, sólo se mantuvo la exclusión salarial a los aportes patronales al ahorro del trabajador cuando estos estaban previstos en las convenciones colectivas. Entonces, no todo lo que el patrono entregaba al trabajador como aporte al ahorro constituía verdaderamente tal aporte, pudiendo ser una mera forma de simular entrega de cantidades salariales en fraude a la ley. Corresponde al aplicador de la ley, escudriñar en la realidad de los hechos para determinar en cada caso concreto cuándo se está verdaderamente en presencia de un aporte al ahorro del trabajador. La Sala debe precisar que se entiende por "ahorro", y en este sentido recurre al Diccionario de la Real Academia Española que señala "Ahorro: Acción de ahorrar, economizar (…) // 3. Lo que se aho¬rra..." y "Ahorrar: Cercenar y reservar alguna parte del gasto ordinario. // 2. Guardar Dinero como previsión de necesidades futuras //," (Real Academia Española, Tomo I, Vigésima Primera Edición, Madrid, 1992, Pág.71). Entonces, si lo que el artículo 133, Parágrafo Único, lite¬ral c), de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, excluía del salario eran los aportes del patrono al ahorro del trabajador, debe considerarse que quien debe guardar dinero en previ¬sión de necesidades futuras, cercenándolo o apartándolo de sus in¬gresos salariales, es el trabajador y toda vez que el salario tiene natu¬raleza alimentaria y con el se satisfacen las necesidades del trabajador y de su familia, se sabe por máximas de experiencia que la posibilidad de ahorro del trabajador en cajas de ahorro, fondos de ahorro y planes especiales de ahorro es de aproximadamente un 10% de su salario. El sentenciador de la recurrida lo estableció entre el 5% y el 10% del salario, lo que en cualquier caso implica una coincidencia en que el ahorro del trabajador compromete una parte pequeña de la retribución salarial. Establecido que quien debe ser consistente con el ahorro es el trabajador debe señalarse igualmente que el aporte del patrono está dirigido a estimular el ahorro por parte del trabajador y por ello los aportes del patrono a la cuenta o al sistema de ahorros tiene esa finalidad. Por máxima de experiencia se sabe que dichos aportes del patrono varían alrededor del 50% de los montos aportados por el trabajador, quien, se reitera es quien aporta la mayor parte de lo que constituye el capital ahorrado. No puede dejar de considerar la Sala, la circunstancia de que no sólo el patrono aporta una cantidad superior al salario de la trabajadora, sino que, en el diseño del denominado Plan de Ahorro del Banco demandado, el aporte del trabajador es, a su escogencia, del 1,5%, 5% ó 10% del aporte del patrono y no de su salario. Pero es que además no se indica entre las pautas del Plan de Ahorro cuál va a ser el aporte del patrono, lo que desdice de la existencia de un verdadero Plan de Ahorro, pues los planes de ahorro suponen al menos, un ahorro programado, y ello no se puede conseguir en el caso bajo examen, puesto que el patrono no indicó previamente cuál era su aporte. Por máxima de experiencia puede precisar la Sala que al establecerse planes de ahorro de naturaleza especial, o mediante aportes a cajas de ahorro o a fondos de ahorro, se sabe desde el momento inicial cuales van a ser los aportes del patrono y del trabajador. Si el trabajador hace un aporte de su salario dependiendo de los aportes del patrono, los cuales no conoce de antemano pero que son bastantes superiores a su salario, en realidad no está ahorrando monto alguno porque el trabajador no sabe cuánto va a apartar de su salario sino que en realidad está autorizando al patrono para que deposite en una cuenta distinta, montos de su salario. Las consideraciones anteriores no constituyen una imposición de requisitos a los aportes al ahorro del trabajador que el artículo 133, Parágrafo Único, literal c), de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, no preveía; sino que son consecuencias que se derivan de los conceptos mismos de ahorro y de plan de ahorro. En relación con la disponibilidad del dinero ahorrado por parte del trabajador, debe la Sala señalar que si ahorrar es guardar dinero como previsión de necesidades futuras y las partes de una relación de trabajo establecen planes de ahorro programado, para que el trabajador pueda tener cantidades de dinero seguras en previsión de dichas necesidades futuras, resulta elemental que dicha suma debe ir creciendo, salvo retiros por sobrevenir necesidades especiales para las cuales se constituyó dicho plan de ahorro. Tal aumento de los haberes del trabajador en las cuentas de su plan de ahorro se logra acordando con el patrono una limitación a la disponibilidad de dicho dinero por parte del trabajador. Usualmente, aunque no exclusivamente, está limitación implica que el trabajador no puede retirar sus haberes de las cuentas donde están depositados, hasta la terminación de la relación de trabajo y que sólo ante necesidades específicas puede solicitar préstamos garantizando su pago con los montos que tuviera depositados. En el diseño del Plan de Ahorro del Banco demandado se indica que el trabajador puede pedir préstamos de hasta el 90% de lo depositado garantizando con sus haberes, tales préstamos, y aunque no consta que no pudiera hacer retiros de iguales montos, tal posibilidad resulta contraria a la idea misma del plan de ahorro, por cuanto si el trabajador puede retirar dinero sin limitaciones no hay ahorro ninguno y no tiene sentido un plan de ahorro que conlleve un ahorro programado; además, si el trabajador puede retirar libremente las cantidades depositadas, al final no tendría monto alguno con el cual garantizar el préstamo que eventualmente requeriría de presentarse una necesidad imprevista…”

   Así pues, realizada la exposición anterior, teniendo presente que el principal aporte en un fondo de ahorro lo debe realizar el trabajador, ya que éste se apertura a beneficio del mismo, y los aportes que realiza el patrono están dirigidos únicamente a estimular el plan de ahorro, es forzoso para este juzgador considerar que si el patrono es la única persona que aporta un porcentaje del salario mensual del trabajador y el beneficiario no tiene ninguna limitación en la disponibilidad de dicho dinero, el mencionado fondo de ahorro no puede llamarse como tal, por cuanto su naturaleza se desvirtúa, ya que al final de la relación laboral el trabajador no tienen monto de dinero alguno, por tanto se declara que el aporte mensual efectuado por la empresa del 20% del salario, debe considerarse como parte del mismo y por tanto debe influir al momento de calcular los demás conceptos laborales reclamados, en consecuencia se declara procedente tal pedimento. Y así se estima.

   De esta forma, atendiendo que, el remanente de utilidades cancelado a los trabajadores en el mes de enero de las pruebas aportadas y de la declaración de la empresa demandada en su contestación demuestran que el mencionado pago tiene estrecha vinculación con el fondo de ahorro, por ser ésta su naturaleza proveniente de las ganancias acreditables al momento del cierre económico, y al no evidenciarse que la empresa haya incluido ese monto de dinero como en la incidencia salarial para el cálculo de antigüedad, quien juzga declara su procedencia, y por tanto se ordena incluirlo en el salario integral devengado por el trabajador. Y así se estima

   DIFERENCIA SALARIAL POR NIVELACIÓN COMO GERENTE DE PISO Y SU INCIDENCIA EN LA ANTIGÜEDAD RECLAMADA.

   Alega la parte actora que al realizar las funciones de regente titular también realizaba las funciones de gerente de piso, debiendo el patrono nivelar su sueldo con los demás gerente de la zona, sino que le continuó pagando el salario de regente, debiendo tomar como referencia los salarios de los gerentes de piso de la tienda de Barinas.

   Sobre este caso en particular se observa que, de las pruebas aportadas se observa un incremento considerable en el salario devengado por la trabajadora cuando ejercía el cargo de regente titular y el de gerente de piso, inclusive la regente adjunta que desempeñó posteriormente sus funciones devengaba un salario menor al de la reclamante, por tener en consideración la jerarquía de los cargos desempeñados, sin embargo con respecto a la petición de que se tome en cuenta el salario devengado por los gerentes de piso de la ciudad de Barinas, se debe realizar las siguientes anotaciones:

   La vigencia de los contratos colectivos puede determinarse en su ámbito espacial, es decir estar circunscrita a su esfera de aplicación en las empresas de una determinada demarcación territorial, o al lugar en el cual está destinado a producir sus efectos legales.

   Se comprende que si un contrato colectivo ha sido concretado por un grupo de trabajadores o por un sindicato que los represente y una empresa determinada es en la jurisdicción de ésta donde tiene aplicación el contrato colectivo deberá entenderse que es la jurisdicción administrativa, en la demarcación geográfica política donde ejerza sus atribuciones el Inspector del Trabajo.

   Así pues, en el caso de que empresa tiene sucursales en diferentes jurisdicciones administrativas, ya no sólo es un contrato colectivo el que regirá sus relaciones de trabajo con los trabajadores, sino tantos contratos como agencias o sucursales tenga, pudiendo realizar un contrato colectivo de un mismo tenor ó que cada uno haya negociado sus intereses sindicales.

   Este último caso, es el que se encuadra en la presente litis, ya que la empresa Makro posee varias sucursales, en decir en varias jurisdicciones diferentes, en este caso ya no sería un solo contrato colectivo el que rige las relaciones de trabajo, sino tantos contratos como agencias o sucursales tengan.

   Es así que, el artículo 513 de la Ley Orgánica del Trabajo establece la situación de los trabajadores que laboran en sucursales o agencias distintas al del domicilio principal de la empresa, para ello debe considerarse el concepto de empresa como una unidad económica productora de bienes o servicios, por tanto si cada sucursal es un órgano de producción y posee su propio margen de ganancia, domicilio e inclusive debe cumplir con los requerimientos legales de una empresa principal, es perfectamente posible que, si los trabajadores de una sucursal o agencia llenan los extremos de ley, pueden perfectamente constituir un sindicato y realizar una convención colectiva, conjunta o separadamente con el sindicato de la sede principal, es allí donde radica el principio espacial o territorialidad de las convenciones colectivas.

   Es así que, por todos los argumentos de hecho y derechos plasmados es por que se decide declarar que la Convención Colectiva aplicable a los trabajadores de la Agencia de Makro Araure, es la suscrita entre el Sindicato de Trabajadores con la respectiva agencia, no siendo equiparable entonces la nivelación de sueldos entre el gerente de tienda de la ciudad de Barinas y el de la sucursal de Araure, y por tanto se declara improcedente la incidencia de la nivelación salarial en la antigüedad acumulada. Y así se estima.

   DIFERENCIA POR PAGO EN LAS VACACIONES Y EN EL BONO VACACIONAL.

   La parte actora reclama la diferencia por el pago de los conceptos de vacaciones y bono vacacional tomando en consideración el 20% del salario otorgado mensualmente al trabajador y el bono de productividad, en este caso, se verifica que, los mencionados derechos laborales deben ser calculados con el salario normal devengado por el trabajador conforme a lo establecido en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siendo que tales ingresos regulares fueron considerados como parte del salario normar, regular y permanente percibido por la actora, se declara procedente su pago, y por tanto se ordena recalcular los mencionados conceptos para así deducir de su totalidad el dinero otorgado oportunamente por la empresa, el cual quedó evidenciado en autos, tomando en consideración la cláusula 30 de la Convención Colectiva entre los trabajadores y Makro Araure S.A, (F. 154 de la II pieza del expediente) Y así se estima.

   INDEMNIZACIÓN POR RETIRO JUSTIFICADO.

   Solicita la actora el pago de la indemnización establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo por cuanto su retiro fue justificado. Sobre este punto quien juzga ya realizó sus respectivas consideraciones al tratar sobre el punto del preaviso omitido descontado al momento de su liquidación, en consecuencia se reproduce lo declarado en el aparte número uno de estas conclusiones probatorios, declarándose improcedente su pago, ya que no se demostró la existencia de alguna de las causales previstas en el artículo 103 ejusdem para que pueda considerarse la renuncia de la trabajadora como justificada.

   V

   DISPOSITIVA.

   Finalmente, este Juzgado 1ero de Juicio Laboral, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por la autoridad que le confiere la Ley declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la acción intentada por la ciudadana D.R. en contra de la empresa MAKRO COMERCIALIZADORA C.A, por cobro de diferencia sobre prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

SEGUNDO

Se ORDENA A PAGAR a la demandada las diferencias por prestaciones sociales generadas de la relación laboral, en la forma como se estableció en la motiva del presente fallo, tomando en cuenta el fondo de ahorro y bono de productividad como parte del salario.

TERCERO

, Se ordena a pagar los intereses moratorios que se devenguen sobre la cantidad condenada a pagar en la sentencia, a partir del día siguiente del vencimiento del plazo para el cumplimiento voluntario una vez que quede firme la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y de la Ley Orgánica del Trabajo Vigente, y de conformidad con el articulo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el Articulo 1.277 y el encabezamiento del articulo 1.746 del Código Civil de Venezuela, calculándolos con la taza establecida por el Banco Central de Venezuela para las prestaciones sociales,

CUARTO

De igual forma, se ordena la corrección monetaria ó indexación desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización de ésta, a saber la oportunidad del pago efectivo, todo ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con el criterio de la Sala de Casación Social, en fecha 30 de marzo de 2006, en sentencia 0551.

QUINTO

, se ordena la realización de una experticia complementaria al fallo para lo cual el Tribunal nombrará un experto, para el cálculo de la diferencia sobre prestaciones sociales, los intereses moratorios e indexación correspondiente.

SEXTO

Vista la naturaleza del fallo, ya que no hubo vencimiento total, no hay condenatoria en costas.

EL JUEZ 1ERO DE JUICIO LABORAL

ABOG° OSMIYER R.C.L.S.A..

ABOG° NAYDALÍ JAIMES