Decisión nº 1 de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de Merida (Extensión Mérida), de 6 de Mayo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA. SALA DE JUICIO.

JUEZA DE JUICIO Nº 03

200º y 151º

Se inicia la presente causa por demanda de DESALOJO interpuesta por los ciudadanos D.L.M.D. y OMITIR NOMBRE, venezolanos, mayor de edad el primero y adolescente el segundo (Con Medida de Protección en Colocación Familiar y Representación Legal en el hogar de su hermano D.L.M.D.) portadores de la Cédula de Identidad Nros. V-13.804.345 y V-22.659.341, debidamente asistidos por el abogado en ejercicio E.J.C.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 118.420, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 15.621.287, con domicilio procesal en la Urbanización Alto Chama, calle Frailejones, Nº 80, Parroquia J.R.S. de la Ciudad de Mérida; en contra del ciudadano IKIRU LEON FASSANO, venezolano, mayor de edad titular de la Cédula de Identidad Nº V.-16.443.594 domiciliado en la Urbanización A.L., vereda 10, casa Nº 04, Municipio Campo E.d.E.M..---------

Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demanda, la abogada en ejercicio, M.E.F.M., titular de la Cédula de Identidad Nº V-16.664.530, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 116.567, procediendo en su carácter de apoderada judicial del ciudadano IKIRU LEON FASSANO, venezolano, mayor de edad titular de la Cédula de Identidad Nº V.-16.443.594, según instrumento poder otorgado por ante la Notaria Pública Segunda del Estado Mérida el 08/01/2010, anotado bajo el Nº 60 de los Libros de Autenticación llevados por esa oficina que riela al folio 46, presentó escrito en los siguientes términos, cito: “…Opongo la cuestión previa contemplada en el ordinal 3º, del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la persona que se presenta como Representante Legal del codemandante OMITIR NOMBRE no tiene la legitimidad para actuar que se atribuye. (…) En efecto el demandante OMITIR NOMBRE, queda huérfano de madre el día 1 de septiembre de 2001, sin embargo su padre no ha muerto. A pesar de ello y como consecuencia de la muerte de la madre, su hermano D.L.M.D., solicito por ante la Juez Temporal de Juicio Nº 1, “Medida de Protección” en fecha 23 de marzo de 2006 (casi 5 años después del fallecimiento de su madre) la Medida de Protección acordada fue la establecida en el literal “i” del artículo 126 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, norma que reza: (…) “Artículo 126. Tipos. Una vez comprobada la amenaza o violación a que se refiere el artículo anterior, la autoridad competente puede aplicar las siguientes medidas de protección…” “i) Colocación Familiar o en Entidad de Atención”. (…) De dicha norma no se desprende que el hermano mayor D.L.M.D., tenga la Representación Legal de su hermano menor. (…) La representación de un niño o adolescente la tiene por disposición legal expresa el padre y la madre. A falta de padre y madre la Ley dispone de conformidad con el artículo 267 del Código Civil, que al menor de edad se le nombre un tutor para que ejerza su representación. (…) Si la madre del menor OMITIR NOMBRE, falleció en septiembre de 2001 ¿Por qué el día de hoy, a mas de 8 años no tiene un tutor nombrado que lo represente?. (…) Pues bien el padre no se ha muerto. Es él su representante legal, y en el caso de ser privado de la P.P., debe proseguirse el pronunciamiento legal y nombrar un tutor, de allí que el artículo 347 del Código Civil establece: “El tutor tiene la guarda de la persona del menor, es su representante legal y administra sus bienes”. (…) Al fallecer la madre del adolescente OMITIR NOMBRE, y hasta donde se sepa quedó vivo su padre y si sigue vivo, es él su Representante Legal, de conformidad con las normas establecidas en el capítulo segundo título cuarto de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. (…) Si alguien considera que el padre actúa mal con su hijo, lo mismo da lugar a un “Juicio de Privación de P.P.” y seguidamente al nombramiento de un tutor. Como ya vimos el Representante Legal es el padre, la madre o el tutor. (…) El hermano D.L.M.D., simplemente tiene a su cargo una “Medida de Protección de Colocación Familiar” de conformidad con el articulo “126 literal i” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la que no le da derecho de padre, ni de madre, ni de tutor. En consecuencia no tiene cualidad de representar a su adolescente hermano OMITIR NOMBRE, por lo que solicita que así se declare”. (negritas del oponente, texto integro).

Visto lo expuesto, para decidir el Tribunal pasa a realizar las siguientes consideraciones:

Expuestos como han sido los argumentos de la parte demandada en su escrito oponiendo la cuestión previa contenida en el numeral 3º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, atinente a: “La ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, por no tener capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, o por no tener la representación que se atribuya, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente”. (Negritas y subrayado de esta juzgadora), alegando que la persona que se presenta como Representante Legal del codemandante OMITIR NOMBRE no tiene la legitimidad que se atribuye para actuar en nombre del adolescente, de igual manera alega, que el hermano D.L.M.D., simplemente tiene a su cargo una “Medida de Protección de Colocación Familiar” de conformidad con el articulo “126 literal i” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la que no le da derecho de padre, ni de madre, ni de tutor. En consecuencia no tiene cualidad de representar a su adolescente hermano OMITIR NOMBRE, por lo que solicita que así se declare.

En atención a la cuestión previa opuesta, ha expuesto el Magistrado Omar Mora, en sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 09/03/2000, lo siguiente:

…la finalidad de esta cuestión previa es impugnar, según los supuestos que allí se establecen a la persona que se presente como apoderado del actor o representante de éste, de manera que se persigue evitar que algún atribuyéndose un falso mandato pueda intentar un juicio en nombre de otro…

Visto lo que antecede, debemos analizar la situación planteada. Primero: consta en autos, al folio seis (06) del presente expediente copia simple de la Medida de Protección en colocación Familiar y Representación Legal en beneficio del adolescente OMITIR NOMBRE, en el hogar del ciudadano MEZA DIAZ D.L., otorgada por la Jueza de Juicio Nº 01 de este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, en fecha 23/03/2006, expediente Nº 12975. Segundo: Observa esta juzgadora, que en el escrito libelar, ambos demandantes expusieron: “ Nosotros, D.L.M.D. y OMITIR NOMBRE, venezolanos, mayor de edad el primero y adolescente el segundo (con medida de Protección en Colocación Familiar y Representación Legal en el hogar de su hermano D.L.M.D.), portadores de las cédulas de identidad nª V-13.804.345 y V-22.659.341, debidamente asistidos por el Abogado en ejercicio E.J.C.P., (…) ante Usted con el debido respeto y acatamiento de ley, ocurrimos para exponer…”. -----------------------------------------------------------------------------

A tales efectos, de conformidad con el articulo 396 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la Colocación Familiar, tiene por objeto otorgar la Responsabilidad de Crianza de un niño, niña o adolescente, de manera temporal y mientras se determina una modalidad de protección permanente para el mismo. La Responsabilidad de crianza debe ser entendida de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 358 de esta Ley.

Ahora bien, en el caso de marras, si bien es cierto que el Tribunal otorgó Colocación Familiar al adolescente de autos bajo la responsabilidad de su hermano, no es menos cierto, que también confirió la Representación Legal, sin embargo, aún cuando el ciudadano D.L.M.D., tiene una Medida de Colocación y Representación Legal a favor del adolescente OMITIR NOMBRE, la cual no viene al caso analizar, de los autos se desprende, que el ciudadano D.L.M.D. actúa en su propio nombre y no en nombre y representación del ya referido adolescente, como lo quiere hacer ver la parte demandada al oponer la cuestión previa aquí analizada, pues tal actuación es evidente cuando en el escrito libelar, peticionan así: “ Nosotros, D.L.M.D. y OMITIR NOMBRE, venezolanos, mayor de edad el primero y adolescente el segundo (con medida de Protección en Colocación Familiar y Representación Legal en el hogar de su hermano D.L.M.D.), portadores de las cédulas de identidad Nº V-13.804.345 y V-22.659.341, debidamente asistidos por el Abogado en ejercicio E.J.C.P., (…) ante Usted con el debido respeto y acatamiento de ley, ocurrimos para exponer…”. (Negritas y subrayado de esta juzgadora), desprendiéndose de tal solicitud que el adolescente actúa en su propio nombre, sin la participación inicial de su representante. Así se declara.--------------------

En presencia de estas situaciones, señala la exposición de motivos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Adolescentes, ratificados en su reforma del año 2007, que dentro de la categoría del derecho a la Participación, consagrado como derechos fundamentales de la infancia, lucen novedosos entre otros los derechos que tienen los niños, niñas y adolescentes de participar incorporándose progresivamente a la ciudadanía activa, de opinar y ser oídos, de peticionar ante cualquier entidad o funcionario público, de defender sus derechos, de acudir ante un Tribunal competente, independiente e imparcial, para la defensa de sus derechos e intereses, derecho a la defensa en todo estado y grado de cualquier proceso administrativo o judicial, derecho al debido proceso; estos derechos decidieron regularlos porque era imprescindible establecer precisiones que los adaptaran a la condición especifica de los niños, niñas y adolescentes, por cuanto, resultaba inconveniente que los mismos continuasen ejerciéndolos bajo las mismas regulaciones que los adultos, por ello, se establecieron limites y restricciones adicionales, dentro de los cuales se incluyeron aquellos derivados de las facultades legales que le corresponden a los padres, representantes y responsables, por ello, conviene recordar que no consagrar expresamente los derechos vinculados a la participación de los niños, niñas y adolescentes implicaría una abierta contradicción con la doctrina de Protección Integral y la Convención sobre los Derechos del Niño.

En este sentido, la Sala de Casación Social con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Diaz, en fecha 16/03/2004, interpretó el artículo 87 de la norma ut supra señalada en los siguientes términos:

“…Dispone a la letra el artículo 87 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente:

“Artículo 87.-Derecho a la Justicia.

Todos los niños y adolescentes tienen derecho a acudir ante un tribunal competente, independiente e imparcial, para la defensa de sus derechos e intereses y a que éste decida sobre su petición dentro de los lapsos legales. Todos los adolescentes tienen plena capacidad de ejercer directa y personalmente este derecho.

Para el ejercicio de este derecho, el Estado garantiza asistencia y representación jurídica gratuita a los niños y adolescentes que carezcan de los medios económicos suficientes.

Señala la exposición de motivos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que el derecho a la justicia se encuentra previsto en la legislación a favor de todas las personas, no obstante, la regulación en el cuerpo normativo de este derecho vinculado con la participación de los niños y adolescente en la sociedad, resulta novedosa por la posibilidad de que sea ejercido directa y personalmente por los adolescentes, tal como expresamente lo señala la disposición transcrita.

En virtud de ello, resulta factible, como pretende el recurrente, que al haber alcanzado los 17 años de edad pueda personalmente acudir ante el órgano jurisdiccional a defender sus derechos y a que se le decida sobre su petición oportunamente, mas aun, cuando la propia exposición de motivos señala que ello representa para ese sector de la sociedad un garantía adicional de protección y, la Ley en su artículo 13 consagra un régimen en el cual se va reconociendo progresivamente el ejercicio de los derechos y garantías, conforme al desarrollo de las facultades de los sujetos tutelados.

Ahora bien, tal posibilidad de defensa no excluye el cumplimiento de los requisitos de procedimiento esenciales previstos en la Legislación, en el caso concreto del artículo 216 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que establece a la letra:

Se declaran de acción pública todos los hechos punibles cuyas víctimas sean niños o adolescentes.(...)

Esta disposición, tal como lo señala la doctrina patria especialista en la materia, tiene como función conferir al Ministerio Público el ejercicio de la acción penal, de conformidad con lo previsto en el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, excluyendo así el procedimiento especial previsto para los delitos de acción privada, a los fines de garantizar la persecución y castigo para quien cometa un delito contra un niño o adolescente.

En el caso sub iudice, no se ejercitó la acción por el funcionario competente, por tanto no puede pretenderse como expone el solicitante en su escrito que se le violentó el derecho a la justicia por la falta de asistencia jurídica, pues, la participación del Fiscal Especializado mas que una asistencia implica el ejercicio de la acción por quien está legitimado para ello y, asimismo, debe considerarse que se dio cumplimiento a la norma cuya interpretación se solicita al existir el pronunciamiento oportuno por el órgano jurisdiccional competente a la petición directamente formulada por el adolescente, la cual no necesariamente debía involucrar una respuesta favorable a los hechos expuestos por el peticionario, pero sí acorde a la situación procesal concreta.

Por otro lado y a mayor abundamiento, siendo la norma en análisis una disposición de carácter general, debe la Sala realizar las siguientes consideraciones respecto a la capacidad que le otorga a los adolescentes para la defensa de sus derechos ante los órganos jurisdiccionales:

Observa la Sala que la norma in comento, no puede interpretarse aisladamente, por el contrario, debe concordarse con todo el cuerpo normativo especial y fundamentalmente con la doctrina de protección integral.

En tal sentido, debe observarse que a los niños y adolescentes a partir de la promulgación de la Ley se les han reforzado los derechos previstos a favor de todas las personas, adecuándolos a su condición específica, de allí que considera esta Sala de Casación Social que la legislación garantiza a partir del referido precepto normativo el derecho de acceso a la justicia plena de los adolescentes, concretamente, al poder estos requerir directamente del Estado, la prestación jurisdiccional o tutela judicial de sus derechos.

Empero, no debe considerarse que el ejercicio del derecho en referencia concede plena capacidad procesal, pues como lo refiere la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en su artículo 457, esta debe integrarse bien por su representante legal quien conforme a lo establecido en el artículo 13 eiusdem tiene un deber de orientación y es generalmente el administrador de los bienes en el ejercicio de la p.p. conforme lo prevé el artículo 348 y, en aquellos supuestos en que existan intereses contrapuestos entre los representantes legales y los adolescentes (fundamentalmente en asuntos de familia), debe perfeccionarse con un representante judicial designado por el juez, ello, a los fines de proseguir con el procedimiento respectivo una vez planteada la solicitud o petición, la cual, como ya se señaló, puede ser propuesta directa y personalmente por el adolescente sin la participación inicial de un representante, todo ello sin menoscabo del derecho de opinar y ser oído, previsto en el artículo 80 de la Ley en referencia…”.

Ahora bien, tal como se evidencia en el caso de marras, el adolescente OMITIR NOMBRE, identificado en autos, propone la presente demanda de manera directa y personal sin la participación inicial de su representante, configurándose como parte codemandante, por lo que, tal como lo ha establecido la norma, resulta forzoso el nombramiento de un Defensor Judicial, en aras de garantizar el derecho a la defensa en todo estado y grado del proceso del adolescente de autos, para lo cual este Tribunal ordena oficiar a la Defensa Pública de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, a los fines de que designen un Defensor que le brinde asistencia técnica y continúe el proceso. Así se declara.---------------------------------------

Con base a los razonamientos ut supra explanados, esta juzgadora declara SIN LUGAR LA CUESTION PREVIA opuesta por la apoderada judicial de la parte demandada. Así se declara. ----------------------------------------------------------------------------

DECISIÓN

En mérito de los razonamientos precedentes expuestos, este TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MERIDA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la cuestión previa opuesta por la apoderada judicial de la parte demandada, referida a la “ilegitimidad de la persona que se presenta como representante del actor por no tener la representación que se atribuye”, en consecuencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 462 y 463 de la Lopna, la contestación de la demanda tendrá lugar al día siguiente que conste en autos la última de las notificaciones de la presente decisión. SEGUNDO: De conformidad con los artículos 10, 13, 80, 81, 85, 86, 87 y 88 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se acuerda notificar a la Defensa Pública de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, a los fines de que asuma la defensa del Adolescente OMITIR NOMBRE, identificado en autos. TERCERO: De conformidad con el artículo 484 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente no hay condenatoria en costas. CUARTO: Por cuanto la presente incidencia se resolvió fuera del lapso, se acuerda notificar a las partes de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.----------------------------------------- PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.-----------------------------------------DADA, FIRMADA, SELLADA Y REFRENDADA EN LA SALA DE JUICIO DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA. En Mérida, a los seis (06) días del mes de mayo de 2010.

LA JUEZA TITULAR DE JUICIO N° 03

ABG. M.I.R.D.E.

LA SECRETARIA TITULAR

ABG. YELIMAR V.M.

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior.

LA SRIA

Exp. 22818

MIRdeE/