Decisión nº PJ0592011000045 de Tribunal Superior Cuarto de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 15 de Agosto de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR CUARTO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL,

Caracas, quince (15) de agosto de dos mil once (2011).

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-O-2011-010685

RECURSO: AP51-R-2011-012766

JUEZA PONENTE: Y.L.V..

MOTIVO: Recurso de Apelación (Acción de A.C.)

PARTE RECURRENTE: J.A.M.M. y J.C.M., abogados e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 41.755 y 124.701, respectivamente, el primero en su carácter de Director de Recursos Judiciales de la Defensoría del Pueblo y la segunda adscrita a la Dirección General de Servicios Jurídicos de la Defensoría del Pueblo.

PARTE AGRAVIADA: A.L.V.H. y L.R.M., venezolanos, mayores de edad, y titulares de las cédulas de identidad números V-12.668.911 y V-16.300.023 respectivamente.

PARTE AGRAVIANTE: EMPRESA SANITAS DE VENEZUELA S.A, en la persona de sus representantes legales, abogados N.E.B. y M.G.M., abogados en inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 83.023 y 105.937, respectivamente.

NIÑO: IDENTIDAD OMITIDA, de siete (07) meses de edad.

I

Conoce este Tribunal Superior Cuarto del presente recurso, con ocasión al recurso de apelación ejercido por la profesional del derecho J.C.M., abogada e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 124.701, adscrita a la Dirección General de Servicios Jurídicos de la Defensoría del Pueblo, contra la sentencia dictada en fecha 29 de junio de 2011, por la Jueza del Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, la cual declaró improcedente la Acción de A.C. ejercida por los abogados L.D.M., J.A.M.M., A.B.C., L.C.P., L.Q.R., J.C. y J.A.L.C., venezolanos, mayores de edad, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 93.897, 41.755, 71.884, 145.484, 65.661, 124.701 y 84.543 respectivamente, procediendo en su condición de Director General de Servicios Jurídicos de la Defensoría del Pueblo, Director de Recursos Judiciales de la Defensoría del Pueblo y abogados adscritos a la Dirección General de Servicios Jurídicos respectivamente, actuando a favor y en defensa de los derechos del n.I.O. hijo de A.L.V.H. y L.R.M., titulares de las cédulas de identidad Nos. V-12.668.911 y V-16.300.023 respectivamente; quienes interpusieron acción de a.c. contra Sociedad Mercantil SANITAS DE VENEZUELA S.A.

Recibido el asunto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), se le asignó la ponencia a la Dra. Y.L.V., razón por la cual suscribe el presente fallo.

II

DE LA COMPETENCIA

Pasa este Tribunal Superior Cuarto (4to) del Circuito Judicial del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a analizar y declarar previamente si tiene competencia para conocer la presente apelación de Acción de Amparo; en este sentido cabe señalar la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA, de fecha 20 de enero del año 2002, expediente 00-002 caso: E.M.M., estableció lo siguiente:

….3.- Corresponde a los Tribunales de Primera Instancia de la materia relacionada o afín con el amparo, el conocimiento de los amparos que se interpongan, distintos a los expresados en los números anteriores, siendo los Superiores de dichos Tribunales quienes conocerán las apelaciones y consultas que emanen de los mismos, de cuyas decisiones no habrá apelación ni consulta…

(Resaltado nuestro).

Ahora bien, de la actas se evidencia que con la interposición del presente recurso de apelación se pretende atacar la sentencia dictada que declaró la improcedencia de la acción de A.C. a favor del n.I.O., intentada por los abogados antes identificados, por la presunta vulneración de sus derechos humanos reconocidos en la Constitución y las leyes de la República Bolivariana de Venezuela, a saber: Derecho a la Vida , Derecho a la Salud , Derecho a la Igualdad y no Discriminación; asumido el criterio jurisprudencial antes señalado este Tribunal Superior Cuarto (4to) del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Nacional de Adopción Internacional de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se declara COMPETENTE para tramitar y decidir el presente recurso de apelación de Acción de A.C..

Realizadas las formalidades de la Alzada, este Juzgado Superior Cuarto pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONANTE:

1. La Sociedad Mercantil SANITAS VENEZUELA, S.A., es una persona jurídica de carácter privado que se dedica a prestar servicios de asistencia médica, mediante la oferta de planes de salud a cambio de pagos anticipados que los usuarios y usuarios entregan con la suscripción de un contrato de medicina prepagada.

   De igual modo, la referida persona jurídica se identifica como “…una compañía de asistencia médica integral que introduce en Venezuela el concepto de Medicina Prepagada…” (Negrillas del escrito, tal como se desprende de su página web, www.sanitasvenezuela.com, de la cual se anexa una copia marcada con la letra “I”.

   Igualmente, SANITASVENEZUELA, S.A. se describe como: “…la primera Organización de medicina prepagada del país, sin límite de edad, ni límite de cobertura…”, según se lee en las páginas 50, 152, 160, 174, 177, 180, 200, 208, 212, 242, 264, 284, 312, 318, 322 y 346 de la Guía de Usuario que distribuye la misma compañía a cada beneficiario o beneficiaria al momento de formalizar el contrato de servicio, la cual se anexa marcada con la letra “J”.

   De todo lo anteriormente expuesto, se puede afirmar que SANITAS VENEZUELA, S.A., al prestar servicios de asistencia médica, se vincula en forma directa y sin lugar a dudas con la satisfacción del derecho humano a la salud.

2. Como ya se mencionó, las denominadas prestadoras de servicios de “medicina prepagada” funcionan mediante el pago de abonos mensuales realizados por el beneficiario, a los fines de que la empresa brinde atención a los problemas de salud sufridos por el beneficiario y su grupo familiar, de ser el caso. Estos asociados pueden ingresar al sistema en forma directa o a través de contratos colectivos con empresas, estableciendo los servicios del prepago mediante el aporte individual o colectivo.

   Aunque alguna doctrina ha señalado que la medicina prepagada es diferente al contrato de seguros, la realidad es que ello no es así, dado que no existe diferencia sustancial entre el papel desempeñado por una y otra figura ni mucho menos justificación alguna para permitir a estas empresas de medicina prepagada realizar una actividad igual a la de las empresas de seguros pero sin cumplir los requisitos y exigencias que le impone la Ley en protección al usuario y usuaria.

   De lo anterior se evidencia, que el contrato de medicina prepagada no difiere sustancialmente de un contrato de seguros y el servicio que recibe el usuario es el que podría obtener cualquier aseguradora, todo lo cual permite señalar que existen suficientes indicios de que la actividad que realiza es la actividad de seguros.

   En sintonía con todo lo anterior, es necesario destacar que la reciente Ley de la Actividad Aseguradora incorpora expresamente a las empresas de medicina prepagada dentro de su cuerpo normativo, regulando así su actuación de manera similar al resto de la actividad aseguradora. En efecto, la exposición de motivos de la referida Ley expresa literalmente lo siguiente:

   En ese mismo sentido, el artículo 138 de la Ley de la Actividad Aseguradora define los servicios de medicina prepagada en los siguientes términos:

   En consecuencia, no queda duda alguna que el servicio de medicina prepagada es una actividad de seguro, que se encuentra sometida a una serie de regulaciones establecidas fundamentalmente en la novísima de Ley de actividad Aseguradora. No obstante, es importante resaltar que en fecha 16 de febrero de 2011, fue publicada en la Gaceta Oficial No. 39.617, la P.N.. 0003225, emanada de Superintendencia de la Actividad Aseguradora, mediante la cual se regulan las operaciones de las empresas de medicina prepagada.

   DE LOS HECHOS

   La ciudadana L.R.M., madre del n.I.O., ha disfrutado de los servicios de asistencia médica ofrecidos por la Sociedad Mercantil SANITAS VENEZUELA, C.A., desde el año 2007, momento en el cual se afilió a los planes de salud que brinda dicha compañía, bajo el contrato No. 50-10-33970-1. Cabe resaltar que la ciudadana L.R.M., ha mantenido una relación como usuaria que sin grupo familiar, directamente desde hace más de cuatro (4) años y por intermedio de su familia materna desde hace nueve (9) años.

   En tal sentido, los ciudadanos A.L.V.H. y L.R.M., desde el momento en que recibieron la noticia de su embarazo, dispusieron de los servicios de asistencia médica que brinda SANITAS VENEZUELA, S.A. Así dieron inicio a su control pre-natal con el Dr. A.A., quien forma parte del grupo médico que ofrece dicha Sociedad Mercantil.

   Posteriormente, en fecha 4 de noviembre de 2010, cuando la ciudadana L.R.M. contaba con seis (06) meses de gestación, su médico tratante Dr. A.A. le practicó un “Eco 4D”, en el cual presenció exceso de liquido amniótico y no pudo visualizar el estómago del feto. En consecuencia, el prenombrado médico le diagnosticó al feto la enfermedad denominada “Atresia de Esófago”, considerada como un trastorno congénito caracterizado por una falta de continuidad en el trayecto del esófago. Es decir, la porción superior del esófago termina abruptamente y no continúa con su porción inferior.

   Por consiguiente, a fin de confirmar dicho diagnóstico, en fecha 08 de noviembre de 2010, la ciudadana L.R.M. fue sometida a un “Eco Doppler Fetal”, el cual arrojó los mismos resultados. Como evidencia se anexa copia simple de dichos estudios marcados con las letras “K y L”.

   Vista la anterior contingencia, se determinó la necesidad de practicar una cesárea en el mes siguiente. Sin embargo, el médico tratante Dr. Adolfo no se encontraba presente, por lo cual los padres fueron referidos con el Dr. J.C., quien también forma parte del grupo médico que ofrece dicha Sociedad Mercantil.

   El mencionado, galeno, en fecha 16 de noviembre de 2010, le practico (sic) a la ciudadana L.R.M., un “Ecosonograma (sic) Obstétrico”, en el cual efectivamente se detectaba la ya identificada enfermedad congénita, tal como se evidencia en el examen que se anexa marcado con la letra “M”.

   El día veintiocho (28) de diciembre del año 2010, nació en el Hospital de Clínicas Caracas el n.I.O., tal como se evidencia en Acta de Nacimiento No. 2793 de fecha 30 de diciembre de 2010, la cual se anexa marcada con la letra “N”.

   Habiendo nacido el n.I.O. sufriendo de “Atresia de Esófago”, fue necesario intervenirlo quirúrgicamente, por lo que el día 30 de diciembre de 2010 –a los dos días de nacido- el Dr. C.S., cirujano infantil especialista en problemas gástricos, practicó la operación quirúrgica con el objeto de que el niño pudiera ser alimentado directamente por el estómago mediante una sonda.

   Posteriormente, en fecha 7 de enero del 2011, es dado de alta médica el n.I.O., emitiendo la clínica una factura a nombre de SANITAS DE VENEZUELA S.A., la cual se anexa en copia marcada con la letra “O”.

   Por otro lado, en fecha 3 de enero del año 2011, el padre del niño presentó a la Sociedad Mercantil SANITAS DE VENEZUELA, S.A., a través de sus asesores o promotores, la solicitud de inclusión del citado niño al Plan de Salud que ofrece dicha compañía.

   Una vez presentada la solicitud, se realizaron todos los trámites necesarios para satisfacer los requerimientos de SANITAS DE VENEZUELA S.A., al igual que fueron consignados los informes médicos solicitados, quedando en la espera de la respuesta por parte de dicha Sociedad Mercantil.

   Es de hacer notar que SANITAS VENEZUELA S.A., dio respuesta a la solicitud de inclusión IDENTIDAD OMITIDA, aproximadamente cuarenta (40) días después de formalizada la solicitud, vía telefónica a la ciudadana M.R.d.M.d.R. (abuela materna, cuya copia de la cédula de identidad se anexa marcada con la letra “P”), quien es la titular del contrato familiar de servicio de asistencia médica, signado con el No. 5010-33970. En esa ocasión se le notificó el rechazo de la inclusión del n.I.O..

   Posteriormente, en fecha 15 de febrero de (sic) año en curso, en virtud de la negativa planteada por dicha Sociedad Mercantil, la abuela materna M.R.M.d.R. presentó ante SANITAS VENEZUELA S.A. una carta de reconsideración (cuya copia se anexa marcada con la letra “Q”) considerando que su nieto (IDENTIDAD OMITIDA) requiere una intervención quirúrgica muy costosa, la cual debe practicarse a corto plazo y no disponen sus padres de los recursos económicos para cubrir los costos que generan tal operación.

   Es necesario señalar que SANITAS VENEZUELA, S.A., ofrece a todas aquellas mujeres es (sic) estado de gravidez que cuenten con el Plan de Salud de dicha compañía, la cobertura de hospitalización y atención médica a su bebé desde el momento de nacer hasta los primeros 30 días. En este período, el Plan de salud de la madre abraza a sus bebes, obteniendo sus hijos el derecho a la atención neonatal desde el momento de su nacimiento. Este Servicio (sic) es denominada por dicha compañía bajo el nombre de “Mamá Sánitas”.

   En virtud de lo anteriormente expuesto, los ciudadanos A.L.V.H. y L.R.M., padres del n.I.O. procedieron a denunciar a la Sociedad Mercantil SANITAS VENEZUELA S.A., ante la Superintendencia se trasladaron hasta la sede de SANITAS VENEZUELA S.A. y levantaron un acta, según orden de inspección No. 1732011-121, la cual se anexa marcada con la letra “R”.

   Asimismo, el padre del n.I.O. presentó denuncia ante la Comisión Permanente de Familia de la Asamblea Nacional , por cuanto consideró que su hijo es objeto de discriminación por parte de la Sociedad Mercantil IDENTIDAD OMITIDA, en razón de la enfermedad que padece.

   En esa ocasión, el referido ciudadano destacó que SANITAS VENEZUELA S.A., a pesar de estar en conocimiento desde los seis (6) meses de gestación que el niño padecía de una enfermedad congénita, esperaron que se venciera la cobertura de los 30 días, a los cuales hace referencia el Plan de Asistencia Médica de la madre, para manifestar su rechazo de inclusión; manteniendo en expectativa a los familiares quienes creyeron que sería procesada la solicitud. Además destacó que la empresa obvió que se encuentra en riesgo la v.d.n., ya que la enfermedad que padece se complica frecuentemente con la aspiración de saliva y de secreciones hacia los pulmones, causando, asfixia y la posibilidad de muerte.

   Dentro de este marco de ideas, en fecha 25 de febrero del año en curso, la parte agraviante en el presente amparo, consignó ante la Sala Situacional de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora , un informe de respuesta a la denuncia formulada, en la cual –inter alia- señala lo siguiente:

   …SANITAS actuó con estricto apego al contrato familiar de servicios de asistencia médica, a la ley del Instituto para la Defensa de Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, la ley de Actividad Aseguradora y a las Normas para regular las operaciones de las Empresas de Medicina Prepagada… SANITAS no tiene obligación de argumentar los motivos por los cuales rechaza total o parcialmente una solicitud de afiliación…, sólo están obligadas a prestar la debida información sobre el contenido y alcance de la cobertura y sobre los motivos que fundamentan la negativa de la cobertura de un evento o prestación de servicio…

   (Negritas del escrito de la Defensoría del Pueblo)

   De la lectura anterior, resulta evidente que SANITAS VENEZUELA, S.A., negó la inclusión del n.I.O. al servicio de asistencia médica ofrecida sin un sustento lógico, siendo dicha compañía una prestadora de servicio y teniendo en sus archivos como antecedente que la madre y familiares del referido niño mantenían una antigüedad con esa Sociedad Mercantil como uno de los derechos de los tomadores. (Citó contenido del artículo 129 literal 2 de la Ley Actividad Aseguradora).

   En consecuencia, el objeto de la presente acción es garantizarle al n.I.O. el acceso, sin discriminación alguna, a la contratación y disfrute del servicio de medicina prepagada, sin que se consideren para ello sus circunstancias particulares, relativas al padecimiento de alguna enfermedad o patología preexistente. Lo anterior es de gran importancia, sobre todo cuando la enfermedad que padece el referido niño, de no ser tratada oportuna y debidamente, puede llegar a complicarse afectando la salud y lesionando su calidad de vida.

   DE LOS DERECHOS VULNERADOS

   En el presente caso, resulta evidente la flagrante violación de diversos derechos humanos debidamente reconocidos la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los principales instrumentos internacionales de derechos humanos, todos ellos desarrollados por leyes especiales, entre las que citamos a la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

   En este sentido, es importante destacar que la entrada en vigencia de la Convención de los Derechos del Niño significó una verdadera y profunda transformación del modelo jurídico imperante, mediante el cual se abordan los derechos de los niños, niñas y adolescentes. La adopción de la conocida Doctrina de Protección Integral, implicó el reconocimiento de los niños, niñas y adolescentes como “sujetos plenos de derechos” y, por tanto, como titulares y destinatarios de todos los derechos consagrados en el ordenamiento jurídico a favor de todas las personas, así como la capacidad jurídica para ejercer personal y directamente sus derechos y garantías de manera progresiva y conforme a su desarrollo.

   Así, conforme a lo dispone el artículo 2 de dicha Convención, los Estados Partes se encuentran en la obligación de respetar los derechos consagrados a favor de la infancia y asegurar su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna. (Citó artículo 2 de la Convención de los Derechos del Niño).

   Por su parte, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela recogió los postulados de la Convención de los Derechos del Niño y los incorporó al ordenamiento jurídico interno. (Citó artículo 78 de la CRBV ).

   Del citado artículo se desprenden valores supremos que deben ser atacados y observados por todas y todos a quienes corresponda la interrelación con los niños, niñas y adolescentes, máxime en situaciones como las descritas en el presente caso cuando la indebida intervención por una parte y la omisión por otra, generan conflictos incuantificables en el desarrollo del niño a saber:

   1. El principio de Prioridad Absoluta que comprende el deber de las familias, la sociedad y el Estado, de asegurar de manera prioritaria el respeto y vigencia de los derechos y garantías de los niño, niñas y adolescentes.

   2. El principio del Interés Superior del Niño, Niña y Adolescente, consagrado como un principio de obligatorio cumplimiento en la toma de decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes, en aras de asegurar su desarrollo integral, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

   En relación con este último principio, el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece lo siguiente:

   Artículo 8. Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes.

   El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

   Parágrafo Primero. Para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar:

   a) La opinión de los niños, niñas y adolescentes.

   b) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes.

   c) La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.

   d) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.

   e) La condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo.

   Parágrafo Segundo. En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros

   . (Resaltado de la Defensoría del Pueblo).

   En ese sentido, hay que tener presente que el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, apunta a que tanto las sociedades como los gobiernos, deben realizar el máximo esfuerzo posible para construir condiciones favorables para que éstos puedan vivir y desplegar sus potencialidades sin ningún tipo de discriminación, sea por motivos de raza, religión, color de piel, inclinaciones políticas o alguna discapacidad física, entre otras.

   DERECHO A LA VIDA

   En nuestro país, la vida constituye, al mismo tiempo, un valor superior del ordenamiento jurídico y un derecho humano reconocido a todas las personas. (Cita el artículo 2 y 43 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

   El derecho a la vida se encuentra igualmente reconocido en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos, suscritos y ratificados por la República. (Cita artículo 6 numeral 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; artículo 4 numeral 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículo 6 de la Convención sobre los Derechos del Niño; artículo 15 de la LOPNNA ).

   En virtud de todo lo anterior, resulta innegable que la vida, como derecho fundamental, es la condición indispensable para que puedan darse los demás derechos, tales como la libertad, la integridad personal, el trabajo, la educación o la libertad de expresión. En atención a ello, podemos afirmar que el derecho a la vida constituye el principal derecho que tienen los seres humanos; a partir del cual es posible ejercer cualquier otro derecho establecido en nuestro ordenamiento jurídico interno e internacional.

   Ahora bien, al igual que el resto de los derechos humanos, el reconocimiento del derecho a la vida genera para el estado dos grandes obligaciones, reconocidas por el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por una parte, la obligación de respetar la vida, la cual implica abstenerse de adoptar medidas o acciones que la menoscaben y, por otra parte, la obligación de garantizar el ejercicio del derecho, para lo cual corresponde al estado adoptar todas las medidas que estén a su alcance, incluida la prevención y sanción de las afectaciones o amenazas a ese derecho por parte de particulares.

   Sin embargo, el reconocimiento del derecho a la vida no sólo impone obligaciones para el Estado, sino que también se extiende a los particulares. En ese sentido, todas las personas –naturales o jurídicas- deben abstenerse de amenazar ese derecho constitucional. En efecto, como lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 2.255 de fecha 13 de noviembre de 2001, con ponencia del magistrado Dr. A.G.G.:

   Los derechos constitucionales a la vida, al honor y a la no discriminación, están dirigidos a tutelar bienes jurídicos específicos, de manera que, quien atente contra ellos, indefectiblemente que su acto debe ser cuestionado y, dependiendo del caso, sancionado por el sistema jurídico venezolano

   (Destacado de la defensoría del Pueblo)

   Dentro de este marco conceptual, resulta evidente que cuándo la sociedad mercantil SANITAS VENEZUELA, S.A inconstitucional e ilegalmente excluye al n.I.O., a pesar de estar consciente de los riesgos que la enfermedad que padece implican para su vida, se aleja de las obligaciones que le impone la concepción de la vida como un derecho humano y un valor superior del ordenamiento jurídico venezolano.

   En consecuencia, su conducta constituye una flagrante amenaza contra el derecho a la vida, frente a la cual corresponde al estado actuar, a los fines de evitar la concreción de la amenaza y lograr el cese de las conductas contrarias al orden constitucional.

   DEL DERECHO A LA SALUD

   La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra, en su artículo 83, la salud como un “…derecho social fundamental, obligación del estado que lo garantizará como parte integrante del derecho a la vida…”

   A tal efecto, es importante destacar que conforme a lo establecido en la Constitución de la Organización Mundial de la Salud (OMS), “la salud es un estado completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”, por lo cual “el goce del grado m.d.s. que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión ideología política o condición económica o social.”

   En este sentido el derecho a la salud está contemplado como un derecho social fundamental, estrechamente relacionado con el derecho a la vida, siendo obligación fundamental e indeclinable del estado garantizarlo a todas las personas.

   Igualmente, el derecho a la salud se encuentra reconocido en numerosos instrumentos de derecho internacional, entre los cuales valga destacar el pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. (Cita artículo 12 del referido pacto).

   En relación con este artículo, valga subrayar que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU , en su observación General N° 14, expresó que la salud debe entenderse “como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarias para alcanzar el más alto nivel posible de salud”. Asimismo, ha reconocido que la consagración del derecho a la salud implica el derecho a disponer de un sistema de protección que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de la salud.

   Pos (sic) su parte, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en sus artículos 41 y 42, reconoce el derecho a la salud y consagra la obligación de los padres como garantes del goce de este derecho.

   Aunado a lo anterior, es oportuno recordar que, conforme a lo previsto en el artículo 29 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:

   Todos los niños, niñas y adolescentes con necesidades especiales tienen todos los derechos y garantías consagrados y reconocidos por esta Ley, además de los inherentes a su condición específica. El Estado, las familias y la sociedad deben asegurarles el pleno desarrollo de su personalidad hasta el máximo de sus potencialidades, así como el goce de una vida plena y digna.

   (resaltado del escrito).

   Es ese sentido, resulta incontrovertible que todo ser humano cuya capacidad se ve disminuida o limitada para realizar por sí mismo las actividades necesarias para su normal desempeño, como consecuencia de una discapacidad que puede ser temporal o permanente, debe tener un trato especial y sin discriminación, ya que se encuentra en desventaja ante los demás integrantes de la sociedad.

   Siendo así las cosas, resulta evidente que los padres del n.I.O. cumplieron adecuadamente y diligentemente con los deberes derivados de la responsabilidad de crianza al contactar una compañía dedicada a la actividad de seguros, identificada como “medicina prepagada”, para que cubriera el tratamiento y/o operaciones requeridas por el niño, en virtud de su enfermedad congénita.

   En cambio, la sociedad mercantil SANITAS VENEZUELA, S.A. actuó de manera contraria a la que se espera de una empresa autorizada por el estado para contribuir con la garantía del derecho a la salud, excluyendo y discriminando a un niño por su sola condición de salud, lo cual sin duda alguna constituye una clara vulneración del derecho más alto nivel posible de salud reconocido en el Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos. En consecuencia, corresponde al estado en ejercicio de su rol de garante de los derechos humanos, ejercer todas las acciones que estén a su alcance para hacer cesar esta vulneración constitucional.

   DERECHO A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN

   La igualdad y no discriminación constituye un principio fundamental del derecho de los derechos humanos. En efecto, como lo ha reconocido el Comité de Derechos Humanos de la ONU en su Observación General No.18, la no discriminación junto con la igualdad ante la ley, constituye un principio básico y general relativo a la protección de los derechos humanos.

   En plena sintonía con estas consideraciones, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela reconoce plenamente el principio de la igualdad de derechos, otorgándole consagración expresa como derecho constitucional. Así, la Exposición de Motivos de nuestra Carta M.F. establece que:

   …Se reconocen los derechos al libre desenvolvimiento de la personalidad y a la igualdad. En relación con este último, se refuerza y amplía la protección constitucional al prohibir no sólo las discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, o la condición social, sino además aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona…

   En el mismo, sentido el artículo 21de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra:

   Artículo 21.- Todas las personas son iguales ante la ley, y en consecuencia:

1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

3. Sólo se dará el trato oficial de ciudadano o ciudadana; salvo las fórmulas diplomáticas.

4. No se reconocen títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias.

   La disposición antes transcrita recoge de manera amplia toda la consagración internacional que los principales instrumentos humanos brindan a la igualdad y no discriminación, como principio fundamental, de la cual sirva destacar las siguientes disposiciones: (artículos 1 y 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño; artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC).

   Como se puede evidenciar de todas las normas antes trascritas, se asume como principio esencial que todas las personas somos iguales frente a la ley, quedando prohibido cualquier acto discriminatorio que pueda mermar el pleno disfrute de los derechos en condiciones de igualdad.

   Ahora bien, el derecho a la igualdad y no discriminación tiene un alcance y significado que ha sido precisado tanto por la doctrina nacional e internacional, como por la jurisprudencia de esta Honorable Sala Constitucional.

   En efecto, si bien es cierto que el concepto clásico de discriminación ha sido tradicionalmente entendido como el trato desigual en perjuicio de una persona o grupo de personas, no es menos cierto que actualmente su corrección se orienta hacia la implementación de trato desigual pero a favor de una persona o grupo de personas con una condición especial, sin afectar o perjudicar al resto de la comunidad, derivando en la denominada discriminación positiva.

   Esta forma de ofrecer un tratamiento especial, constituye la materialización de la garantía y la protección a la cual hace referencia la norma constitucional antes trascrita y cuya aplicación se invoca en el presente escrito.

   Ahora bien en el caso de marras la discriminación se materializa al crearse obstáculos no previstos en la ley para la contratación y disfrute de los servicios derivados de los planes de asistencia médica, conforme ya lo hemos señalado. Al impedir el disfrute de la salud por razones arbitrarias, se configuran discriminaciones que menoscaban el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

   En refuerzo de lo anterior, valga recordar que uno de los aspectos más innovadores de la novísima Ley de Actividad Aseguradora es la prohibición expresa de discriminación en el acceso a la cobertura de salud de las personas que sufren alguna enfermedad persistente.

   Como corolario, se puede decir que hoy en día se hace cada vez más palpable la estrecha vinculación que existe entre la actividad desarrollada por el sector empresarial y la garantía de los derechos humanos, superándose así la vieja doctrina que limitaba la esfera de los derechos humanos e la exclusiva responsabilidad del estado.

   De esta manera, el área de influencia de la empresa con relación a los derechos humanos se verá fuertemente determinada por el tipo de relaciones establece y sobre que grupos de interés impacta. En el caso de las Sociedades Mercantiles denominadas como medicina prepagada, tienen como objeto social gestionar la prestación de servicios de salud, bajo la forma de pagos anticipados. Por ello pueden negarse a prestar la asistencia requerida o no asegurar a personas con enfermedades preexistentes, por cuanto estarán violentando el derecho de protección a la salud que tiene toda persona y estableciendo una discriminación prohibida por nuestro texto constitucional.

   DE LA MOTIVA DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

   … Aunque este Tribunal ha revisado previamente las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en atención a los argumentos expuestos por la representación de la empresa accionada tanto en su escrito de oposición al a.c. interpuesto, como en la oportunidad en que tuvo lugar la audiencia constitucional, este Tribunal de seguidas pasa a analizar las causales de inadmisibilidad previstas en los numeral 2 y 3 de la norma in comento, en garantía al derecho a la defensa, de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   En primer término, la representación judicial de la accionada opuso la inadmisibilidad de la pretensión de a.c., con fundamento en el artículo 6, numeral 2, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos Constitucionales, por estimar que “(…) la supuesta trasgresión al derecho a la salud y a la v.d.n. no es en ningún caso imputable a SANITAS, toda vez que no puede afirmarse que la violación de este derecho sea consecuencia directa de la negativa de inclusión del niño al contrato de asistencia médica número 5010-33970- 1”.

   Al respecto, este Tribunal observa que el numeral 2 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos Constitucionales dispone como causal de inadmisibilidad del a.c., “cuando la amenaza contra el derecho o la garantía constitucionales, no sea inmediata, posible y realizable por el imputado”. (Resaltado de este Tribunal).

   Al respecto, la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que “…la amenaza que hace procedente la acción de amparo es aquella que sea inmediata, posible y realizable por el imputado, estableciendo al efecto que tales requisitos deben ser concurrentes, por lo cual es indispensable –además de la inmediación de la amenaza- que la eventual violación de los derechos alegados –que podría materializarse de no ser protegidos mediante el mandamiento que se solicita- deba ser consecuencia directa e inmediata del acto, hecho u omisión que constituyan el objeto de la acción, cuando se le imputen al supuesto agraviante resultados distintos a los que eventualmente pudiere ocasionar la materialización de la amenaza que vulneraría los derechos denunciados, o cuando la misma no sea inmediata o ejecutable por el presunto agraviante”. (sentencia del 09 de marzo de 2001, caso: Frigoríficos Ordaz). (Resaltado y cursiva de este Tribunal).

   En ese sentido, este Tribunal actuando en sede constitucional considera que en el presente caso no están dados, de forma concurrente, los requisitos para declarar inadmisible el a.c. propuesto, siguiendo el criterio establecido de forma pacífica por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

   Se puede apreciar que la presunta lesión constitucional que se denuncia es de carácter inmediato, ya que incide sobre la s.d.n. IDENTIDAD OMITIDAdebido a su condición, con independencia de que la situación que se denuncia sea imputable o no a la empresa accionada. De forma que este Tribunal, verificada la inexistencia de uno de los elementos concurrentes para la procedencia de la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6, numeral 2, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucional, desecha la defensa opuesta por la representación de la accionada y estima necesario proceder al análisis de fondo de las denuncias invocadas por la Defensoría del Pueblo, a los fines de determinar si la lesión es realizable por la accionada. Así se declara.

   En segundo lugar, la representación judicial de la accionada opuso la inadmisibilidad de la pretensión de a.c., con fundamento en la causal contemplada en el artículo 6, numeral 3, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, alegando que el niño ABERLO MATTIAS “(…) no ha tenido nunca la condición de afiliado a los servicios prestados por SANITAS”, por lo que a su decir, “(…) el restablecimiento de la situación jurídica presuntamente infringida no es realizable, toda vez que lo que realmente el accionante pretende, es el reconocimiento de una situación o condición que nunca se ha ostentado, concretamente, la constitución de un derecho y, en consecuencia, el otorgamiento de una nueva condición jurídica”.

   Al efecto, el artículo 6, numeral 3, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales contempla la inadmisibilidad del a.c., cuando la violación del derecho o garantía constitucional constituya una situación irreparable, que no pueda ser restablecida a través de la acción constitucional.

   Respecto a esta causal de inadmisibilidad, la Sala Constitucional de nuestro M.T., “…la acción de a.c. tiene como finalidad proteger los derechos constitucionales de los justiciables, siempre que se pueda restablecer la situación jurídica infringida o la que más se asemeje a ella y, en consecuencia, esta particular forma de tutela constitucional será inadmisible cuando no puedan retrotraerse las circunstancias fácticas al estado que tenían antes de interponerse la acción correspondiente (Vid. sentencia Nº 228 del 20 de febrero de 2001, caso: J.M.B.)”. (Sentencia del 11 de agosto de 2010, caso: O.P.).

   Por tanto, debe el juez verificar que existan elementos ciertos y suficientes, mediante los cuales pueda llegar a concluir que la amenaza de violación va a concretarse, a los fines de evitar que la lesión se consume, y consecuencialmente, se produzca un detrimento en el derecho constitucional del solicitante.

   Considerando entonces que el objeto del amparo es precisamente lograr el restablecimiento del derecho constitucional que ha sido supuestamente infringido, mal puede este Tribunal, actuando en sede constitucional, declarar inadmisible el amparo propuesto.

   Precisamente, en el presente caso se discute la violación del derecho constitucional a la s.d.n.I.O., como consecuencia de la violación del derecho constitucional a la igualdad del niño. De forma que es necesario entrar a analizar la procedencia del a.c., a los fines de determinar si existe o no violación a los derechos constitucionales a la salud y a la igualdad del niño que se denuncian como conculcados. Así se declara.

   Revisada como han sido las causales de inadmisibilidad opuestas por la representación de la accionada y visto como han sido desechadas, de seguidas pasa este Tribunal actuando en sede constitucional, a analizar cada una de las denuncias de violación de derechos constitucionales argüidas por la Defensoría del Pueblo.

   En ese sentido, es menester observar que se denuncia que la empresa accionada, SANITAS VENEZUELA, transgredió el derecho constitucional a la s.d.n.I.O. de acuerdo con el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   La Defensoría del Pueblo señaló que la empresa accionada transgredió el derecho a la s.d.n.I.O. pues dicho derecho “(…) está contemplado como un derecho social fundamental, estrechamente relacionado con el derecho a la vida, siendo obligación fundamental e indeclinable del Estado garantizarlo a todas las personas”.

   De igual forma, la Defensoría del Pueblo alego que la accionada “(…) actuó de manera contraria a la que se espera de una empresa autorizada por el Estado para contribuir con la garantía del derecho a la salud, excluyendo y discriminando a un niño por su sola condición de salud, lo cual sin duda alguna constituye una clara vulneración del derecho al más alto nivel posible de salud reconocido en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos. En consecuencia, corresponde al Estado en ejercicio de su rol de garante de los derechos humanos, ejercer todas las acciones que estén a su alcance para hacer cesar esta vulneración constitucional”.

   Por su parte, la empresa accionada expuso que “(…) corresponde al Estado suministrar a quien así lo requiera, los servicios médicos asistenciales necesarios, a los fines de garantizar el derecho a la salud reconocido por la Constitución. A tal efecto debe el Estado crear y gestionar el sistema público nacional de salud en atención a los principios consagrados en la norma transcrita ut supra, por lo que, no puede exigirse a SANITAS la obligación de asumir responsabilidades atribuidas por mandato constitucional al Estado”.

   Al respecto, el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el derecho a la salud, en los siguientes términos:

   Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República

   . (Resaltado y cursiva de este Tribunal).

   De forma que, en los términos del artículo anteriormente transcrito, se desprende que la Constitucional Nacional ha garantizado el derecho a la salud a través de las acciones desarrolladas por el Estado, mediante el cual se salvaguarda que todo ciudadano podrá acceder a los servicios públicos de salud. Se trata de la salud como un derecho de contenido social, en el que todos los ciudadanos deben tener acceso.

   Por su parte, el artículo 84 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela seguidamente dispone que:

   Artículo 84. Para garantizar el derecho a la salud, el Estado creará, ejercerá la rectoría y gestionará un sistema público nacional de salud, de carácter intersectorial, descentralizado y participativo, integrado al sistema de seguridad social, regido por los principios de gratuidad, universalidad, integralidad, equidad, integración social y solidaridad. El sistema público nacional de s.d. prioridad a la promoción de la salud y a la prevención de las enfermedades, garantizando tratamiento oportuno y rehabilitación de calidad. Los bienes y servicios públicos de salud son propiedad del Estado y no podrán ser privatizados. La comunidad organizada tiene el derecho y el deber de participar en la toma de decisiones sobre la planificación, ejecución y control de la política específica en las instituciones públicas de salud

   . (Resaltado y cursiva de este Tribunal).

   En efecto, el Estado Venezolano en ejecución de la Cláusula Social prevista en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha masificado el acceso de la población a la salud. Así, mediante políticas tendentes a la optimización del servicio, ha revertido la gestión que de forma poca coordinada desarrollaban los entes regionales que conducía a la inequidades sociales, y ha asumido, por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Salud y el Instituto Venezolana del Seguro Social, la gestión integral de la salud.

   Los planes del Ejecutivo Nacional, en ese sentido, han avanzado en la consolidación de un sistema que va desde la atención primaria o de primer nivel de las poblaciones menos favorecidas, hasta la atención hospitalaria para la cura de padecimientos, a través de la creación de una red de centros públicos asistenciales (Barrio Adentro y CDI), que tienen por cometido el acercamiento de la salud a la población.

   La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como máximo intérprete de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha establecido de forma pacífica que Sala advierte que del artículo 83 de la Constitución “(…) puede colegirse que el derecho a la salud como parte integrante del derecho a la vida, ha sido consagrado en nuestra Carta Magna como un derecho social fundamental (y no como simples «determinaciones de fines de estado»), cuya satisfacción corresponde principalmente al Estado, cuyos órganos desarrollan su actividad orientados por la elevación (progresiva) de la calidad de vida de los ciudadanos y, en definitiva, al bienestar colectivo. Ello implica que el derecho a la salud, no se agota en la simple atención física de una enfermedad a determinada persona, sino que el mismo se extiende la atención idónea para salvaguardar la integridad mental, social, ambiental, etcétera, de las personas e incluso de las comunidades como entes colectivos imperfectos, en tanto que no están dotadas de un estatuto jurídico especial que les brinde personería en sentido propio (...)”. (sentencia del 6 de abril de 2001, caso: G.G. y otros, ratificada el 08 de mayo de 2002, caso: Defensoría del P.d.E.A.). (Resaltado de este Tribunal).

   Por tanto, el derecho constitucional a la salud está directamente vinculado con el derecho constitucional a la vida, contemplada en el artículo 43 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues las garantías al derecho a la salud, se constituyen en las garantías al derecho a la vida. De allí que la labor del Estado, siguiendo el criterio de la Sala Constitucional , ha estado encaminada a elevar la calidad de v.d.p., mediante la consolidación del sistema público nacional de salud.

   Asimismo, la Sala Constitucional del M.T. ha señalado que el artículo 83 de la Constitución Nacional “(…) consagra el derecho que tienen todas las personal a la salud, el cual fue configurado por el constituyente como un derecho social fundamental, garantizado por el Estado a través de la fomento y ejecución de políticas encaminadas a mejorar el nivel de vida personal, el bienestar general y el disfrute de los servicios públicos”, por lo que se trata de “(…) un derecho positivo o derecho exigencia, que se caracteriza por venir teleológicamente ordenado a la satisfacción de una obligación para el Estado que se traduce en el deber de intervención, a los fines de crear y sostener las condiciones necesarias para el disfrute de este derecho fundamental, así como, el de remover los obstáculos que impidan o dificulten su cumplimiento. (Sentencia del 12 de junio de 2001, caso: F.J.P.). (Resaltado de este Tribunal).

   Igualmente la Sala Constitucional ha señalado que “(…) la tutela judicial de este derecho constitucional -derecho a la salud-, sólo es posible cuando el que la reclama demuestra que se encuentra en una situación jurídica concreta, derivada, de manera directa, de la actividad garantística que el artículo 83 de la Constitución encomienda al Estado, la cual, pueda verse amenazada o lesionada por el presunto hecho, acto u omisión señalado como dañoso”.

   En el caso concreto, siguiendo el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, no se desprende de autos una actuación concreta de parte de algún órgano del Estado encargado de la prestación del servicio de salud, que haya impedido al n.I.O. hijo de los ciudadanos L.R.M. y A.L.V.H., la atención médica integral a su salud. De forma que, en los términos garantizados por la Constitución Nacional, no se desprende violación alguna del derecho a la s.d.n.d. autos. Así se declara.

   Debe destacar este Tribunal que la actividad que desarrolla la empresa accionada, según se desprende de su documento constitutivo, así como de la decisión dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa del 21 de octubre de 2003, caso: Sanitas vs. Superintendencia de la Actividad Aseguradora , y sin entrar a analizar el contenido de las Normas que regulan las Operaciones de Medicina Prepagada, por tratarse de un asunto que escapa del análisis del amparo pero que a todo evento denotan la existencia de diferencias con la actividad aseguradora, se corresponde con la gestión de pagos de servicios de salud, es decir, al pago de aquellos servicios que sean requeridos en los términos de la relación contractual pactada, incluyendo consultas médicas, encuadrando en una categoría de actividad, como es la medicina prepagada..

   Así, no se desprende de las pruebas que cursan en los autos que la empresa accionada mantuviera directamente un vínculo contractual con el n.I.O., de lo cual se pudiera al menos presumir que la empresa no ejecutó obligaciones pactadas contractualmente, en violación de su derecho constitucional a la salud y a la vida, de conformidad con los artículos 83 y 43 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Por el contrario, consta de las pruebas consignadas por la representación de la accionada que cursa de los folios 233 al 253, que en el marco de la relación mantenida con la madre, como usuaria del servicio, la empresa pagó los gastos médicos del niño durante un período de treinta (30) días en los términos establecidos en el respectivo Contrato. Por lo que puede afirmarse que, mientras el n.I.O., estuvo amparado por el contrato, la empresa asumió todos los gastos generados para la atención de su salud. Así se declara.

   Por otra parte, la Defensoría del Pueblo, en el desarrollo de la audiencia constitucional, adujo que el servicio que prestaba la accionada era un servicio público, en virtud de lo cual no podía ser negada la inclusión del n.I.O..

   Al respecto, este Tribunal observa que de acuerdo al artículo 1 la Ley de la Actividad Aseguradora , publicada en Gaceta Oficial Nro. 39.482 del 5 de agosto de 2010, ese instrumento legislativo regula la “el control, vigilancia, supervisión, autorización, regulación y funcionamiento de la actividad aseguradora, a fin de garantizar los procesos de transformación socioeconómico que promueve el Estado, en tutela del interés general representado por los derechos y garantías de los tomadores, asegurados y beneficiarios de los contratos de seguros, de reaseguros, los contratantes de los servicios de medicina prepagada y de los asociados de las cooperativas que realicen actividad aseguradora de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Sistema Financiero Nacional”.

   Efectivamente, de la precitada disposición y el contenido de la Ley de la Actividad Aseguradora , se observa que se trata de una actividad sometida a una fuerte regulación de los sujetos que participan en ese sector en salvaguarda de los derechos de los tomadores y beneficiarios. La existencia de ese marco jurídico impone a los sujetos que intervienen en ese ámbito a cumplir un conjunto de obligaciones, en aras de garantizar los derechos de los usuarios y tomadores de pólizas.

   Ahora bien, a pesar de la existencia del referido régimen jurídico, observa este Tribunal que la acción de amparo interpuesta contiene una pretensión específica como medida restitutiva de la violación del derecho a la salud alegado por la parte accionada, esto es, la inclusión del niño de marras, en el Contrato de Asistencia Médica de la empresa SANITAS VENEZUELA.

   Sin embargo, este Tribunal observa que del Contrato “de asistencia médica”, el servicio que presta la empresa se limita al pago de servicios médicos requeridos por sus usuarios, pero no así a la prestación directa del servicio de salud, que comportaría, a juicio de este Tribunal, el instrumento efectivo para garantizar el derecho a la s.d.n.I.O.. Al respecto se aprecia que en la denominada “Guía del Usuario” consignada por la representación de la accionada, que cursa al Folio 254 al 274 del presente asunto, que los usuarios de la empresa accionada pagan los servicios médicos que son recibidos por sus usuarios sólo en instituciones y con médicos que ellos denominan “adscritos” a la institución, pero la empresa accionada no es un prestador del servicio público de salud, cuya acción permita solventar directamente la enfermedad que padece el niño de autos.

   Lo anterior se aprecia, inclusive, del escrito libelar y de lo expuesto en la audiencia constitucional, ya que la pretensión de los accionantes está dirigida a obtener, por vía de amparo, la afiliación al contrato para el pago de servicios de salud, de lo cual este Tribunal observa que inclusive para los propios accionantes la empresa no presta el servicio de salud, sino que asumiría el pago de servicios prestados por otras personas jurídicas y naturales mediante la inclusión del n.I.O. en el Contrato de Asistencia Médica de la empresa SANITAS VENEZUELA. Por las consideraciones anteriormente expuestas, estimamos que en el presente caso no se encuentra acreditada la violación del derecho a la salud. Así se declara.

   Adicionalmente, además de la atención médica que garantiza el Estado, conforme expusieron los progenitores del niño ciudadanos L.R.M. y A.L.V.H., el niño se encuentra protegido por dos p.d.s., una suscrita con la empresa Multinacional de Seguros, C.A. y otra con la empresa Venezolana de Seguros, C.A..

   Por consiguiente, estima este Tribunal que no se encuentra acreditado que la empresa accionada haya violado el derecho a la salud y a la v.d.n.I.O., de conformidad con los artículos 83 y 43, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues durante el término que estuvo obligada a sufragar los gastos incurridos por el niñote autos la misma, dio cumplimiento. Así se decide.

   Por otra parte, la Defensoría del Pueblo denunció la violación del derecho a la igualdad y no discriminación del n.I.O. por considerar que el motivo de la no inclusión del niño al contrato N° 5010-33970-1, obedeció a la existencia de una patología congénita, denominada “Atresia de Esófago”.

   Al respecto, la Defensoría del Pueblo expuso que “(…) la sociedad mercantil SANITAS VENEZUELA. C.A. actuó de manera contraria a la que se espera de una empresa autorizada por el Estado para contribuir con la garantía del derecho a la salud, excluyendo y discriminando a un niño por su sola condición de salud, lo cual sin duda alguna constituye una clara vulneración del derecho al más alto nivel posible de salud reconocido en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos. En consecuencia, corresponde al Estado en ejercicio de su rol de garante de los derechos humanos, ejercer todas las acciones que estén a su alcance para hacer cesar esta vulneración constitucional”.

   Asimismo, indicó que “en el caso de marras la discriminación se materializa al crearse obstáculos no previstos en la ley para la contratación y disfrute de los servicios derivados de los planes de asistencia médica. Al impedir el disfrute de la salud por razones arbitrarias, se configuran discriminaciones que menoscaban el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona”.

   Por su parte, la empresa accionada indicó que “en el caso concreto, no se encuentra acreditado que Sanitas negó la inclusión del niño al servicio de asistencia médica, con fundamento en una enfermedad o malformación congénita, por lo que no existe prueba de violación del derecho a la no discriminación previsto en el artículo 21 de la Constitución vigente” y que, “en atención al principio de libertad de contratación que rige a las relaciones contractuales, Sanitas se encuentra facultada para determinar con cuáles sujetos establecerá un vínculo de esta naturaleza. En efecto, con fundamento a este principio, ningún sujeto puede ser obligado a contratar en contra de su voluntad”.

   En atención a la violación denunciada, el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, garantiza el derecho a la igualdad en los siguientes términos:

   Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:

   1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

   2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

   3. Sólo se dará el trato oficial de ciudadano o ciudadana; salvo las fórmulas diplomáticas.

   4. No se reconocen títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias

   . (Resaltado y cursiva de este Tribunal).

   En cuanto al contenido y alcance del derecho a la igualdad o a la no discriminación, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en sentencia Nº 1197 del 17 de octubre de 2000 (caso: “Luis A.P.”), estableció que este derecho “(…) es entendido como la obligación de los Poderes Públicos de tratar de igual forma a quienes se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho, es decir, que este derecho supone, en principio, que todos los ciudadanos gocen del derecho a ser tratados por la Ley de forma igualitaria, y se prohíbe por tanto la discriminación” (Resaltado de este Tribunal).

   Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 244, de 20 de febrero de 2001, ha señalado que “derecho a la no discriminación se configura cuando se trata de forma desigual a los iguales. En este caso concreto, tal violación se configuraría si la accionante hubiera probado que a otras empresas, que están en su misma situación y que cumplan con todos los requisitos para solicitar el permiso para la importación de sustancias agotadoras de la capa de ozono, se les haya otorgado tal permiso a diferencia de ella”. (Resaltado de este Tribunal).

   De forma que, estima este Tribunal que para acreditar la lesión del derecho a la igualdad y no discriminación, a tenor de lo previsto en el artículo 21 de la Constitución Nacional , debe existir prueba que acredite que un sujeto, en idéntica o similar condición, fue tratado de forma disímil sin justificación alguna. O que a sujetos distintos, se le han aplicado similares condiciones.

   Sin embargo, de las pruebas consignadas por la Defensoría del Pueblo y la representación de la empresa accionada, no se desprende elemento probatorio del cual se pueda inferir, al menos a modo de presunción, que la negativa de la empresa accionada a incluir al n.I.O., tuvo como fundamento la existencia de una condición congénita, en violación del derecho a la no discriminación previsto en el artículo 21 de la Constitución vigente. Así se declara.

   Asimismo este Tribunal observa que tampoco existe, de las pruebas consignadas por la empresa accionada, en ocasión a la prueba promovida por la Defensoría del Pueblo, que niños con igual o similar condición al de autos, recibieran un trato disímil o diferenciado de parte de la accionada, circunstancia que en los términos de la jurisprudencia del Tribunal Supremo debe acreditarse para poder verificar la violación del derecho a la igualdad. Así se declara.

   De igual forma, en relación al derecho a la no discriminación, la Sala Constitucional del M.T. ha señalado que “(…) no todo trato desigual es discriminatorio, sólo lo será el que no esté basado en causas objetivas y razonables, pero el Legislador puede introducir diferencias de trato cuando no sean arbitrarias, esto es, cuando estén justificadas por la situación real de los individuos o grupos, es por ello, que el derecho a la igualdad sólo se viola cuando se trata desigualmente a los iguales, en consecuencia, lo constitucionalmente prohibido es el trato desigual frente a situaciones idénticas”. (sentencia N° 1197 del 17 de octubre de 2000, Caso: “Luis A.P.). (Resaltado de este Tribunal).

   Más recientemente, la misma Sala, ratificando su criterio, ha sentado que el “(…) derecho a la igualdad, aunque parezca muy evidente, implica el brindarle el mismo trato a aquellos que se encuentran en idénticas o semejantes condiciones, por lo que aquellos que no se encuentran en tal similitud de condiciones deben ser sometidos a un trato diferente, lo que hace posible, como lo estableció esta Sala, que haya diferenciaciones legítimas”. (Sentencia N° 972, del 09 de mayo de 2006, caso: I.R.). (Resaltado de este Tribunal).

   En ese sentido, de la revisión del contrato de asistencia médica N° 5010-339701 suscrito por la ciudadana M.M.d.R., abuela del n.I.O., se desprende que la cobertura ofrecida por la empresa no tiene límite económico alguno, es decir, es ilimitada, lo cual constituye una diferencia sustancial con las p.d.s., las cuales tienen un límite de cobertura.

   Por tanto, este Tribunal estima que la empresa accionada tiene la posibilidad de ponderar el riesgo del solicitante, considerando para ello que la cobertura ofrecida es ilimitada. Así, forma parte de las obligaciones a cargo de la empresa accionada, en garantía de todos los usuarios afiliados al sistema, salvaguardar que contará con los recursos suficientes para asumir cualquier contingencia de sus afiliados, atendiendo a criterios de razonabilidad que garanticen la disponibilidad para hacer frente a todas las contingencias de salud que enfrentan sus afiliados.

   Adicionalmente, aun cuando no es materia de amparo descender al análisis de normas de rango legal o sublegal, acepta este Tribunal que en materia contractual rige como principio general de derecho, la libre voluntad entre las partes. Por lo que la petición de alguna de ellas no es suficiente para vincular a la otra a aceptar la creación de una relación contractual entre ellas, o al menos, no a través de la vía de la acción de a.c.. Así se declara.

   En consecuencia, en el presente caso no se encuentra acreditada la violación del derecho a la igualdad o no discriminación del n.I.O., de conformidad con el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

   Ahora bien, habiendo valorado los argumentos de la parte accionante y a los fines de garantizar el derecho al acceso a la s.d.n.d. autos, este Tribunal, actuando en sede constitucional, ordena oficiar al Ministerio del Poder Popular para la Salud y a la Fundación P.S., a los fines de que garanticen la atención inmediata del niño y, en consecuencia, procedan a realizar las intervenciones, tratamientos y entrega de medicamentos, que sean necesarios para garantizar su derecho a la salud y a una calidad de v.d.. Así se establece…

   DEL ESCRITO PRESENTADO POR LA PARTE ACCIONADA

   En fecha 15 junio de 2011, el profesional del derecho R.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 124.671, en su carácter de apoderado judicial de la empresa SANITAS VENEZUELA, S.A., consignó escrito de oposición a la Inspección que acordara la jueza a quo en fecha 13 de junio de 2011, aduciendo en dicho escrito que dicha prueba es inoficiosa, desde que no es un hecho controvertido en el caso de autos la condición de s.d.n.. Por el contrario el objeto del amparo era determinar si la empresa SANITAS VENEZUELA S.A, como empresa privada encargada de la gestión de servicios de asistencia médica, se encuentra obligada a afiliarlo al servicio y, en consecuencia, asumir los gastos médicos en los que incurra.

   En la oportunidad fijada para llevar a cabo la Audiencia Constitucional (21/06/2011), los profesionales del derecho N.B.B., M.G.M. D’ALESSIO, inscritos en el inpreabogado bajo los números 83.023 y 105.937 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la empresa SANITAS VENEZUELA, S.A., alegaron que la amenaza contra los derechos constitucionales no es realizable por la accionada, ya que “no se ha verificado violación o amenaza a derechos constitucionales, pues la no afiliación del n.I.O. al contrato de asistencia médica, no es una circunstancia que lesione directamente el derecho a la salud y el derecho a la v.d.n., ni ningún otro derecho reconocido por la Constitución. (…) La negativa de la empresa no viola el derecho a la salud y a la v.d.n.d. autos, pues a través de otros medios que facilita el Estado puede satisfacerse su pretensión. Por tanto, al no ser la negativa de inclusión al contrato un hecho capaz de causar perjuicios graves en la salud o v.d.n., la trasgresión de estos derechos no es realizable bajo ningún concepto por Sanitas”.

   Que se pretende el otorgamiento o reconocimiento de una situación que nunca se ha ostentado, ya que, “lo que realmente el accionante pretende, es el reconocimiento de una situación o condición que nunca se ha ostentado, concretamente, la constitución de un derecho y, en consecuencia, el otorgamiento de una nueva condición jurídica”.

   Que es una empresa que ejecuta una actividad económica de naturaleza distinta a la llevada a cabo por las empresas de seguro. Ciertamente, Sanitas al ser una empresa de medicina prepagada, circunscribe su actividad a la gestión para la contratación de la prestación de servicios de salud, para lo cual se vale de una red de clínicas privadas y de un conjunto de médicos afiliados que se encargan de la prestación del servicio”.

   Que no ha impedido la afiliación del n.I.O. en razón del padecimiento de una malformación congénita, en violación del artículo 21 de la Constitución”.

   Arguyeron que “no existe en la normativa legal vigente que regula a las empresas de medicina prepagada alguna disposición que imponga a esas empresas la obligación de afiliar de forma general a todos los solicitantes del servicio y, menos aún, de expresar los motivos conforme a los cuales niega la afiliación de determinados sujetos a los contratos de servicios de asistencia médica”.

   Que en el caso concreto, no se encuentra acreditado que Sanitas negó la inclusión del niño de marras, al servicio de asistencia médica, con fundamento en una enfermedad o malformación congénita, por lo que no existe prueba de violación del derecho a la no discriminación previsto en el artículo 21 de la Constitución vigente”.

   Que en atención al principio de libertad de contratación que rige a las relaciones contractuales, Sanitas se encuentra facultada para determinar con cuáles sujetos establecerá un vínculo de esta naturaleza. En efecto, con fundamento a este principio, ningún sujeto puede ser obligado a contratar en contra de su voluntad”.

   Que no es cierto que Sanitas haya tenido conocimiento, al sexto (6to) mes de gestación, que el niño padecía de una enfermedad, pues (…) los médicos adscritos a la empresa no remiten los resultados de los exámenes médicos realizados a los usuarios, pues estos solo le pertenecen al médico tratante para su control y al paciente. SANITAS sólo se encarga del pago de los exámenes médicos requeridos; exámenes estos que en el período de gestación, son rutinarios. De forma que SANITAS no tenía tan siquiera como presumir, que al niño le fue detectada alguna condición durante el sexto (6to) mes de embarazo.

   Que no es cierto que no haya dado respuesta oportuna en relación a la solicitud de inclusión de afiliación del niño de autos al contrato de asistencia médica.

   Que la negativa de Sanitas de aceptar la afiliación al contrato del niño (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley )no se puede equiparar a un hecho violatorio al derecho a la salud, toda vez que el niño se encuentra amparado por la protección que brinda el Estado a todos los venezolanos en ejecución de lo dispuesto por la Constitución vigente, así como por dos (02) pólizas de salud adicionales contratadas con diversas empresas de seguros, por lo que no puede imputarse la trasgresión de este derecho”.

   Que de conformidad con lo que establece la Constitución vigente, es deber del Estado garantizar la prestación efectiva de los servicios de salud, para lo cual el Sistema Público de Salud deberá ajustarse a los principios de gratuidad, universalidad, integralidad, equidad, integración social y solidaridad. En ese sentido, no puede pretenderse que Sanitas ejecute las obligaciones impuestas al Estado en esa materia, por lo que es éste quien deberá responder ante la colectividad por las transgresiones y perjuicios causados con ocasión a la infracción de los mandatos constitucionales consagrados con el fin de garantizar la efectiva realización del derecho a la salud”.

   Que no existe prueba alguna de la cual se pueda desprender que la ciudadana L.R., madre del niño (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), hubiere solicitado durante el período de gestación, la afiliación de su hijo al plan BEBÉ EN GESTACIÓN, el cual permite a las usuarias de Sanitas, la inclusión de su futuro hijo a los servicios que ella suministra”.

   Que la inclusión del niño al contrato no satisfaría la pretensión aducida. Ciertamente, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 117 de la Ley del Contrato de Seguros, aplicable a las empresas de medicina prepagada por remisión expresa que a tal efecto hace el artículo 36 de las Normas para regular las Operaciones de las Empresas de Medicina Prepagada, desde el inicio de la relación contractual, las partes podrán establecer que ciertas enfermedades no están cubiertas, siempre que medie acuerdo debidamente suscrito por los contratantes”.

   Solicitaron:

1. - Se declara improcedente la medida cautelar solicitada pro la parte accionante.

2. - Inadmisible sobrevenidamente la pretensión de a.c. interpuesta, de conformidad con el numeral 3 del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

3. - En el supuesto que se ratifique la admisibilidad del amparo, admita las pruebas promovidas en el presente escrito, por no ser ilegales ni impertinentes, y;

4. - Sin Lugar la pretensión de A.C. interpuesta.

   DEL ESCRITO PRESENTADO POR LA PARTE ACCIONANTE EN FECHA 08/08/2011

   En fecha 08 de agosto de 2011 los profesionales del derecho J.A.M.M. y J.C.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 41.755 y 124.701 respectivamente, consignaron escrito mediante el cual la Defensoría del Pueblo argumentó los vicios que a su criterio incurrió la sentencia recurrida, entre ellos en error de interpretación en cuanto al alcance y límites del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; que la recurrida interpretó erróneamente al considerar que la empresa SANITAS VENEZUELA es una persona jurídica diferente a las Compañías Aseguradoras, por lo que justifica el trato dado al niño de autos, cuando por el contrario tal conducta representa un trato discriminatorio e inconstitucional; que no sólo el estado está obligado a prestar el servicio de salud y por consiguiente ser el único infractor de dicha obligación, pues los particulares también pueden prestar dicho servicio y por lo tanto vulnerar el derecho constitucional a la salud que la recurrida pretendió justificar el trato discriminatorio del niño de autos valiéndose de la falsa interpretación del derecho al considerar, con fundamento en el principio de la libre voluntad de las partes la parte accionada no estaba obligada a sostener una relación contractual con el niño de autos, toda vez que no se trata de una relación netamente privada, ya que, la medicina prepagada constituye un servicio de salud con carácter público, asimilable a la actividad aseguradora y sujeto a la Ley de la Actividad Aseguradora, lo cual limita el marco de la autonomía de la voluntad de las partes y el derecho privado, máxime cuando se trata de una relación desigual y permitir que el principio de la autonomía de la voluntad de las partes constituya una justificación para un trato diferenciado en relaciones de poder asimétricas, lo que oculta son reales motivos de discriminación absolutamente reprobados a la l.d.E.S.d.D. y prohibidos por el artículo 21 de la Constitución de la República de Venezuela y la Ley de la Actividad Aseguradora; que uno de las innovaciones de esta Ley es que prohíbe expresamente la discriminación en el acceso a la cobertura de salud de las personas que sufren alguna enfermedad preexistente, por lo que no pueden ser razón suficiente para excluir siniestros; igualmente la autonomía de la voluntad de las partes se encuentra igualmente limitada por el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que recoge la doctrina de protección integral, por lo que toda decisión que adopte SANITAS VENEZUELA debe estar dirigida a salvaguardar los derechos del niño de autos y no a perjudicarlo o desconocer sus derechos en pos de asegurar sus ganancia. Las empresas aseguradoras al igual que las de medicina prepagada deben inscribir a todos los bebés que nazcan bajo los servicios de asistencia médica prestados por esas compañías y cuyos padres así lo soliciten, sin que pueda rechazar tal solicitud con fundamento en el principio de autonomía de la voluntad de las partes o algún otro requisito previo; para fundamentar sus argumentos, invocó jurisprudencia tanto de carácter nacional como del derecho comparado; finalmente concluyó:

1. - Que la Jueza a quo no se atuvo a lo que se alegó y silenció las pruebas que aportó esta representación, mediante las cuales se demuestra en forma plena que la agraviante conocía de la enfermedad congénita o preexistente (atresia esofágica) que padece el agraviado antes de adoptar su decisión, que la agraviante admite niños en sus planes de Asistencia Médica y en tercer lugar la negativa a expresar los motivos por los cuales rechazó al agraviado, supuestos fácticos éstos de los que nacen las presunciones graves que no dejan lugar a duda de que la Sociedad Mercantil SANITAS VENEZUELA, S.A., ha incurrido en un trato discriminatorio en contra del n.I.O..

2. - Incurrió en graves errores de interpretación y aplicación del derecho, al determinar el alcance y límite del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desconocer la doctrina reiterada de la Sala Constitucional en materia de Estado Social del Derecho, que obliga a la protección de los más débiles y reinterpretar el ordenamiento jurídico bajo un prisma social, así como el artículo 78 del texto fundamental que establece el principio de protección integral del niño, niña y adolescente así como el interés superior de éstos, todo a objeto que cualquier decisión este orientada a resguardar los derechos de este sector de la sociedad.

3. - Contravino en forma burda máximas de experiencias y hechos notorios esenciales en el marco de la actividad aseguradora y de medicina prepagada.

   Que en fin, mediante la referida sentencia se pretende consolidar una situación totalmente contraria a los derechos humanos del n.I.o., manteniendo un trato discriminatorio y desigual, que a su vez lesiona su derecho de salud, razón por la cual solicitaron que sea declarado con lugar el presente recurso de apelación.

   Por lo que solicitaron a este Tribunal Superior en sede constitucional:

PRIMERO

Que la sentencia sea revocada y pase el Tribunal de alzada a valorar los fundamentos de hecho y de derecho planteados por esta institución Nacional de Derechos Humanos

SEGUNDO

Que la presente acción de A.C. sea declarada CON LUGAR y, en consecuencia se ordene a la Sociedad Mercantil SANiTAS VENEZUELA, S.A. incluir de manera inmediata al n.I.O. como beneficiario desde el día 29 de enero del año en curso, y que se le tenga como asegurado por el período anual correspondiente, gozando de todos los derechos.

TERCERO

Que se remita la decisión adoptada en el presente caso a la Superintendencia de la Actividad Asegurador, a los fines de que se inicie el procedimiento administrativo sancionatorio correspondiente contra del numeral 23 del artículo 40 de la Ley de la Actividad Aseguradora.

PUNTO PREVIO

De la revisión efectuada a las actas, en especial a la sentencia proferida por el tribunal a quo, la cual hoy es objeto de revisión se desprende que la Jueza al momento de valorar las pruebas aportadas por la parte accionante sólo se circunscribió a emitir opinión en relación a la prueba de informes que solicitaran los accionantes en amparo, vale decir, información que le fuera requerida a SANITAS VENEZUELA, S.A, a fin de que informara lo siguiente: ¿Cuántos embriones tiene asegurado bajo el producto “Bebé en Gestación”, desde el 01 de enero de 2.009 hasta la presente fecha (junio de 2011), ¿Cuántos niños y niñas tienen asegurados en edades comprendidas entre 1 día de nacido y seis meses de nacido, señalando la fecha de la inclusión del mismo al plan de salud, así como la de su nacimiento, desde el 01 de enero de 2009 hasta la presente fecha?; ¿Cuántos niños y niñas tienen afiliados, que previamente hayan estado amparados por el producto “Bebé en gestación”, señalando la fecha de inclusión y la de su nacimiento, desde el 01 de enero de 2009 hasta la presente fecha?

Igualmente, solicitaron que oficiara al Hospital de Clínicas Caracas a los fines de que remita un presupuesto correspondiente a la cirugía que necesita a corto plazo el n.I.O. denominada “Reconstrucción Esofágica Pediátrica”, incluyendo todo lo concerniente a dicha operación; es decir, hospitalización, terapia intensiva, medicamentos, honorarios profesionales, entre otros. Dicha prueba fue admitida y en la oportunidad de su evacuación, el Hospital de Clínicas Caracas respondió a través del alguacil designado por la Unidad de Actos de Comunicación de este Circuito Judicial, que para la emisión del presupuesto debía mediar Informe del Médico Tratante, por lo que finalmente no se evidencia que la misma se haya materializado.

Asimismo, la jueza a quo se pronunció en relación a la promoción de la prueba de inspección requerida por la accionante en el traslado del Tribunal segundo (2) de Juicio de Primera Instancia de este Circuito Judicial a la residencia del n.I.O., y se corroborara su estado de salud y la urgencia de la operación, lo cual se cumplió parcialmente, ya que si bien es cierto que la Jueza sí se trasladó al lugar, el niño de autos no se encontraba en su domicilio. No obstante, del análisis de la sentencia recurrida se evidencia que la Jueza a quo no emitió pronunciamiento alguno en relación a su valoración o en su defecto si los rechazaba.

Ahora bien, siendo que la actuación del juez debe estar orientada en la búsqueda de la verdad para la resolución de conflictos, prevaleciendo en sus decisiones la realidad sobre las formas y apariencias, atendiendo para ello la disposición expresa del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, -principio dispositivo- en el cual los jueces al momento de emitir un fallo deben atenerse a lo alegado y probado en autos, sin que puedan sacar elementos de convicción fuera de los elementos probatorios aportados, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, so pena de nulidad absoluta la sentencia que no cumpla con los requisitos previstos en el artículo 243 ejusdem, a saber:

…Toda sentencia debe contener:

1°. La indicación del Tribunal que la pronuncia.

2°. La indicación de las partes y de su apoderado.

3°. Una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir en ella los actos del proceso que constan de autos.

4°. Los motivos de hecho y de derecho de la decisión.

5°. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia.

6°. La determinación de la cosa u objeto sobre que recaiga la decisión…

En este sentido, al faltar uno de los elementos señalados en el artículo supra trascrito, debe declararse la nulidad de la sentencia, tal como lo establece el artículo 244 de la norma in comento, en el cual señala lo siguiente;

…Será nula la sentencia: por falta las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita…

Igualmente, al existir en una sentencia vicio de inmotivación por silencio de pruebas, vicio de incongruencia negativa o positiva o cuando en su defecto la sentencia sea contradictoria, debe declararse irremediablemente su nulidad, tal como lo ha quedado sentado de forma pacífica y reiterada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre las cuales se traen a colación el contenido de las siguientes decisiones: sentencia número 0353 de fecha 01 de abril de 2008, expediente número 07-1329 con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, en la que estableció lo siguiente:

…Para decidir, se observa:

Denuncia la recurrente el vicio de inmotivación por silencio de pruebas, no obstante que incorpore a su argumentación, expresiones que indican más bien el vicio de reposición no decretada. En este sentido, si bien la impugnante señala que el juez de juicio impidió la evacuación de una prueba fundamental para su defensa y que el juzgador ad quem debió reponer la causa, destaca en definitiva el error de forma cometido en el acto de sentenciar –y no en el iter procedimental–, al omitir toda mención y valoración acerca de la prueba de experticia.

Precisado lo anterior, la Sala reitera su pacífica doctrina, según la cual la sentencia adolece de inmotivación por haber incurrido el juez en silencio de pruebas, cuando éste omite cualquier mención sobre una prueba promovida y evacuada por las partes, que consta en las actas del expediente, y cuando, a pesar de haber mencionado su promoción y evacuación, el juez se abstiene de analizar su contenido y señalar el valor que le confiere a la misma o las razones para desestimarla. En todo caso, para que sea declarado con lugar el vicio in commento, las pruebas promovidas y evacuadas por la parte en la oportunidad legal correspondiente, y silenciadas total o parcialmente en la sentencia recurrida, deben ser relevantes para la resolución de la controversia; en este sentido, con base en disposiciones constitucionales, por aplicación del principio finalista y en acatamiento a la orden de evitar reposiciones inútiles, no se declarará la nulidad de la sentencia recurrida si la deficiencia concreta que la afecta no impide determinar el alcance subjetivo u objetivo de la cosa juzgada, o no hace imposible su eventual ejecución…

(Destacado Nuestro).

Asimismo, en relación al vicio de inmotivación por silencio de pruebas e incongruencia negativa en la sentencia, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia el Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, en sentencia número 1965 de fecha 02 de diciembre de 2008, estableció lo siguiente:

…Por razones de orden metodológico, la Sala altera el orden en que fueron planteadas las denuncias por la recurrente y pasa a resolver el recurso conociendo la tercera de las delaciones formuladas, bajo las siguientes consideraciones:

(…)

Agrega la formalizante que el juez de alzada no expresó ningún razonamiento de hecho ni de derecho que fundamente la decisión adoptada, incurriendo así en el vicio de inmotivación; e igualmente destaca que el sentenciador tenía que considerar el contenido de los instrumentos aportados por la intimada, a fin de determinar si con ese pago el intimante tenía derecho al cobro de los honorarios profesionales; al respecto, indica la recurrente que esta Sala de Casación Social ha precisado los supuestos que configuran el vicio de silencio de pruebas, aduciendo que, de la aplicación de tal criterio, “se deriva la declaratoria de infracción por la recurrida del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, así como del artículo 509 eiusdem”, y que:

(…) sólo en la parte narrativa del fallo, la recurrida hace mención de los alegatos hechos por la intimada, mas no analiza ni valora las pruebas aportadas por nuestra representada, como lo fueron las copias de los dos (2) cheques pagados por concepto de honorarios al intimante que cursan a los folios 241 y 242 (…).

Para decidir, la Sala observa:

Denuncia la impugnante que el sentenciador de la recurrida omitió pronunciarse sobre los alegatos expuestos por la intimada al impugnar el derecho al cobro de los honorarios profesionales, incurriendo además en inmotivación; en este sentido, considera que el juez debió analizar y valorar las pruebas documentales producidas en autos por la intimada, consistentes en copias de dos cheques emitidos por ella a favor del intimante, por los montos de un mil y cinco mil dólares americanos (US$ 1.000,00 y US$ 5.000,00), y al no hacerlo, incurrió en el vicio de silencio de pruebas, con infracción de los artículos 243, ordinal 4° y 509 del Código de Procedimiento Civil.

(…)

Determinado lo anterior, se observa que, en efecto, queda inmotivada la sentencia por haberse incurrido en silencio de pruebas cuando el juez omite cualquier mención sobre una prueba promovida y evacuada por las partes, que consta en las actas del expediente, y cuando, a pesar de haberse mencionado su promoción y evacuación, el juez se abstiene de analizar su contenido y señalar el valor que le confiere a la misma o las razones para desestimarla. Además, para que sea declarado con lugar el vicio in commento, es importante que las pruebas promovidas y evacuadas por la parte en la oportunidad legal correspondiente, y silenciadas parcial o totalmente por el juzgador, sean relevantes para la resolución de la controversia; de lo contrario, no se declarará la nulidad de la sentencia recurrida, por aplicación del principio finalista y en acatamiento a la orden constitucional de evitar reposiciones inútiles.

(…)

Por lo tanto, visto que las pruebas silenciadas por el juzgador de alzada pueden tener una incidencia decisiva en la resolución del recurso de apelación, al estar referidas a un hecho extintivo del derecho pretendido por el intimante, como lo es el pago –al menos, parcial– de los honorarios profesionales, esta Sala considera procedente la denuncia planteada…

(Destacado Nuestro)

En relación al vicio de incongruencia negativa, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 07-154, de fecha 10 de agosto de 2007 expediente RC-00685, con ponencia de la Magistrada ISBELIA P.V., estableció lo siguiente:

“…Para decidir, la Sala observa:

El ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, prevé el requisito de congruencia del fallo, dentro del cual se establece que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas.

Cónsono con el fundamento legal antes expresado, se concatena el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone, entre otras cosas, el deber del juez de decidir conforme a lo alegado en autos, sin suplir excepciones o argumentos de hecho no formulados por las partes, en reiteración del principio dispositivo que caracteriza el procedimiento civil venezolano.

Sobre el particular, la Sala ha dejado establecido mediante sentencia No. 440 de fecha 29 de junio de 2006, caso: M.E.A.P. contra J.G.P., lo siguiente:

“…En ese sentido, esta Sala de Casación Civil en sentencia N° 00092 de fecha 12 de abril de 2005, caso: Heberto Atilio Yánez Echeto, contra C.G.V.L., estableció:

‘...el requisito de congruencia previsto en el artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, impone al juez el deber de dictar decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, lo que constituye una reiteración del principio dispositivo que caracteriza el procedimiento civil, igualmente manifestado en el artículo 12 eiusdem, de acuerdo con el cual el juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos.

De esta forma, el juez debe dictar su decisión sin omitir alegato alguno (incongruencia negativa), ni respecto de hechos no formulados por las partes (incongruencia positiva), requisito este que la Sala ha extendido respecto de los argumentos expuestos en el escrito de informes, siempre que hubiesen sido de imposible presentación en el libelo y contestación, y resulten determinantes en la suerte de la controversia. (Sentencia de fecha 9 de septiembre de 2003, caso: L.A.B.R. y otra contra F.J.C.D. y otra, expediente N° 03-394). ’.

(…)

Más recientemente, en doctrina reiterada de esta Sala contenida entre otras, en sentencia Nº RC-409 de fecha 19 de junio de 2006, expediente Nº 05- 683, ha sostenido lo siguiente:

...De la delación supra transcrita se evidencia que el formalizante endilga a la recurrida el vicio de incongruencia negativa, sobre la base de unas supuestas omisiones de pronunciamientos atinentes a la solicitud y al alegato que él mismo expuso ante el juzgador con competencia funcional jerárquica vertical, en la oportunidad en que presentó el escrito de informes, referidos a la reposición de la causa al estado de nueva admisión de la demanda ante la aducida “...falta de cualidad...” (sic) de su patrocinada, la ciudadana T.A.D., para representar, obligar y, en consecuencia, convenir, como en efecto reconoce que ocurrió, en nombre de la accionada.

(…)

Es evidente, pues, que el vicio de incongruencia negativa por omisión de pronunciamiento, en torno a los alegatos contenidos en el escrito de informes ante el juez de alzada, solo se configura cuando este no se pronuncia sobre las peticiones, alegatos o defensas que pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso, como la confesión ficta u otras similares, mas no si se solicitare la reposición de la causa, puesto que esta denuncia debe ser planteada por defecto de actividad como vicio de reposición no decretada. (Vid. Sentencia del 22 de mayo de 2007, caso: E.A.I. y otra, contra J.A.A.R.)…

(Destacado Nuestro).

Así las cosas, y en atención al criterio antes enunciado, y revisado como fue la referida sentencia, se desprende que la jueza a quo al momento de emitir el fallo en la acción de a.c., incurrió en vicio de inmotivación, ya que sólo se circunscribió a emitir pronunciamiento de forma parcial en relación a los elementos probatorios aportados por la parte accionante, razón por la cual esta Juzgadora acogiendo el criterio de la Sala de Casación Civil de nuestro m.T. como de la Sala de Casación Social, debe forzosamente declarar la nulidad de la sentencia dictada en fecha 29 de junio de 2011, y así se decide.-

Como consecuencia de la declaratoria anterior esta sentenciadora haciendo uso del deber que le impone el mandato expreso del artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, acuerda resolver el fondo de la acción de a.c., intentada por ante el Tribunal Segundo (2°) de Juicio de Primera Instancia de este Circuito Judicial, y así se decide.

Al hilo de lo anterior considera esta Jueza Superior Cuarta, pronunciarse en relación a los elementos probatorios aportados tanto por la parte accionante como por la accionada, a fin de tener una noción precisa del caso aquí planteado.

DE LAS PRUEBAS PRESENTADAS POR LA PARTE ACCIONANTE

- Folio 30 anexo “A” copia de la Gaceta Oficial número 39.494 de fecha 24 de agosto de 2010, en la cual se designa al ciudadano L.D.M., titular de la cédula de identidad número V-13.943.870, como Director General de Servicios Jurídicos, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 429 y 432 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1357 y 1359 del Código Civil Venezolano Vigente, por ser un documento público, y por cuanto de ella se desprende la cualidad que tiene el ciudadano L.D.M., para interponer la presente Acción de A.C., y así se decide.

- Folios 33 y 34 anexo “B” copia de la Gaceta Oficial número 39.416 de fecha 04 de mayo de 2010, en la cual designa al ciudadano J.A.M.M., titular de la cédula de identidad número V-7.950.511, como Director de Recursos Judiciales adscritos a la Dirección de Recursos Judiciales de la Dirección de Servicios Jurídicos, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 429 y 432 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1357 y 1359 del Código Civil Venezolano Vigente, por ser un documento público, y por cuanto de ella se desprende la cualidad que tiene el ciudadano J.A.M.M., para interponer la presente Acción de A.C., y así se decide.

- Folios 35 al 45, anexos “C”, “D”, “E” “F” y “G” copias de las Gacetas Oficiales números 39.386 de fecha 15 de marzo de 2010, Gaceta Oficial N° 39.653 del 11/04/2011 y Gaceta Oficial N° 39.421 de fecha 11 de mayo de 2010, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 429 y 432 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1357 y 1359 del Código Civil Venezolano Vigente, por ser un documento público, y por cuanto de ella se desprende la cualidad que tienen los abogados A.B.C., L.C.P., L.Q.R., J.C. y J.A.L.C., venezolanos, mayores de edad, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 93.897, 41.755, 71.884, 145.484, 65.661, 124.701 y 84.543, respectivamente para interponer la presente Acción de A.C., y así se decide.

- Folios 46 y 47, anexo “H”, acta de comparecencia del ciudadano A.L.V.H., titular de la cédula de identidad número V_12.668.911, ante la Defensoría del Pueblo a los fines de interponer denuncia contra SANITAS VENEZUELA S.A, se les otorga valor probatorio como documento público administrativo, del cual se desprende que los padres del niño de autos interpusieron denuncia ante ese órgano público de derechos humanos, y así se decide.

- Folio 48, anexo “I” printer de la pagina www.sanitasvenezuela.com, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el literal “K” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto de la misma se desprende que la empresa antes mencionada se identifica como una compañía de asistencia médica integral, y así se decide.

- Folio 49 al 80, anexo “J”, copia certificada de la Guía del Usuario y Cuadro Médico emitida por SANITAS VENEZUELA, correspondiente al año 2009-2010, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el literal “K” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto de la misma se desprende que la empresa antes mencionada afirma ser la primera organización de medicina prepagada del país, sin límite de edad ni límite de cobertura, y así se decide.

- Folio 81 al 87, anexos “K y L” copias certificadas del informe del Eco Doppler Fetal, de fechas 04 y 08 de noviembre de 2010, el mismo no fue impugnado por la contraparte, esta sentenciadora le otorga valor probatorio conforme a la sana crítica y libertad probatoria prevista en el literal “k” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, del mismo se desprende que había ausencia de estómago en el feto visualizado, lo que se traduce como una atresia esofágica, lo cual genera a esta sentenciadora la convicción que la empresa SANITAS VENEZUELA S.A. tenía conocimiento del delicado estado de salud que presentaba el n.I.O. desde antes de nacer, y así se decide.

- Folio 88, anexo “M” copia certificada del resultado del Ecosonograma Obstétrico realizado a la ciudadana L.R., en fecha 16/11/2010, se le otorga valor probatorio conforme a lo previsto en el literal “k” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto del resultado del mismo se evidencia que el niño de marras presentaba ausencia de estómago, lo cual aporta información de relevancia a esta sentenciadora, ya que del mismo se desprende que el n.I.O. presentaba atresia esofágica, y así se decide.

- Folio 90 anexo “N”, copia del acta de nacimiento del n.I.O., expedida por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia San B.d.M.L.d.D.C., se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1357 y 1359 del Código Civil Venezolano Vigente, por ser un documento público en el cual se desprende la filiación de los ciudadanos A.V. y L.R. respecto al n.I.O., y así se decide.

- Folio 91 anexo “O” copia certificada de la factura emitida por el Hospital Clínicas Caracas, en fecha 07 de enero de 2011, a nombre de la ciudadana L.N.R.M., titular de la cédula de identidad número V-16.300.023, se le otorga valor probatorio conforme a lo previsto en el literal “k” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto se evidencia que el niño de marras fue intervenido en ese centro de salud, y así se decide.

- Folio 94 anexo “P.” copia de la cédula de identidad de la ciudadana M.R.M.D.R., titular del número V-11.666.045, se le otorga valor probatorio por ser un documento públicos administrativo, ya que emana de funcionarios o empleados de la Administración Pública, en el ejercicio de sus funciones, por tanto gozan de una autenticidad y veracidad que puede ser desvirtuada salvo prueba en contrario, y así se decide.

- Folio 94 anexo “Q” copia de la carta de reconsideración, de fecha 10 de febrero de 2011, suscrita por la ciudadana M.M.D.R., a la ORGANIZACIÓN SANITAS INTERNACIONAL- SANITAS VENEZUELA, se le otorga valor probatorio conforme a lo previsto en el literal “k” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la misma no fue impugnada por la contraparte, de ella se desprende que al tratarse de una carta de reconsideración, hubo una solicitud previa de ésta y fue negada por la empresa SANITAS VENEZUELA S.A, y así se decide.

- Folio 97 al 103, anexo “R” copia de la denuncia e informes interpuestos por los ciudadanos A.V. y L.R., ante la Defensoría del Pueblo contra la Sociedad Mercantil SANITAS VENEZUELA S.A, se le otorga valor probatorio conforme a lo previsto en el literal “k” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, del mismo se desprende que existe un expediente administrativo ante ese organismo contra la Sociedad Mercantil SANITAS VENEZUELA, por la negativa a la inclusión como el n.I.O., como afiliado de la misma.

-Folio 104 y 105, informe de la Inspección número 17032011-121 realizada por parte de los funcionarios de la Sala Situacional Salud de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora a SANITAS VENEZUELA S.A., en fecha 17 de marzo de 2011, se le otorga valor probatorio conforme a lo previsto en el literal “k” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto se evidencia que existe un expediente administrativo ante ese organismo contra la Sociedad Mercantil SANITAS VENEZUELA, por la negativa a la inclusión como el n.I.O., como afiliado de la empresa Sanitas Venezuela, lo que atribuye a esta Juzgadora la seguridad que se agotaron los canales regulares para que se procediera a la inclusión del niño en dicha empresa aseguradora, y así se decide.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACCIONADA

- Folio 213 al 225, anexo “A”, copia del Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en el cual aparece debidamente registrada la empresa SANITAS VENEZUELA, S.A, se le asigna valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1357 y 1359 del Código Civil Venezolano Vigente, por ser un documento público, y así se decide.

- Folio 226 al folio 228, anexo “B” Poder Especial otorgado por la ciudadana M.I.Q., en su carácter de representante judicial General de la empresa SANITAS VENEZUELA S.A, a los abogados R.B.M., A.B.M., M.A.G., N.B.B., D.T.B., M.G.M., D.B.P., R.P.S., C.R.B. y E.S.R., inscritos en el inpreabogado bajo los números 22.748, 26.361, 19.626, 83.023, 20.084, 105.937, 117.731, 124.671, 98.959 y 140.728 respectivamente, 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1357 y 1359 del Código Civil Venezolano Vigente, por ser un documento público, y así se decide.

- Folio 229 al 232 anexo C, copia del contrato familiar de servicios de Asistencia Médica, se le otorga valor probatorio conforme a lo previsto en el literal “k” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, del mismo se evidencia que existe un contrato entre la empresa accionada y la ciudadana M.R.D.M.D.R., quien es la titular, y así se decide.

- Folio 233 al 254, anexo “D” facturas emitidas por el Hospital de Clínicas Caracas, a nombre de L.N.R.M., titular de la cédula de identidad número V-16.300.023, desde el día 28/12/2010 hasta el día 07/01/2011, se le otorga valor probatorio conforme a lo previsto en el literal “k” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, documentos que no fueron desvirtuados, de éstas se evidencia que el niño fue atendido en este centro de salud, y así se decide.

- Folio 252, anexo “E” copia de la nota de egreso del contrato número 5010-33970-1- 3 a nombre de la ciudadana L.R., de fecha 07/01/2011, se le otorga valor probatorio conforme a lo previsto en el literal “k” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de éste se evidencia que se le diagnosticó al n.I.O. Artresia Esofágica, y así se decide.

- Folio 253, anexo “F” copia del Informe Médico del n.I.O., emitido por el Hospital de Clínicas Caracas, de fecha 07 de enero de 2011, se le otorga valor probatorio conforme a lo previsto en el literal “k” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, del mismo se desprende que el n.I.O., ingresó el 28 de diciembre de 2010 al Hospital de Clínicas Caracas presentando ATRESIA ESOFÁGICA SIN FISTULA, y el día 29 de diciembre de 2010 fue intervenido quirúrgicamente, y posterior a dicha intervención el niño de marras presentó atelectasia izquierda que ameritó intubación endotraqueal y ventilación mecánica y así se establece.

- Folio 254 al 271, anexo “G” copia de la Guía del usuario SANITAS VENEZUELA S.A, se le otorga valor probatorio conforme a lo previsto en el literal “k” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, anteriormente valorada, de éstos se evidencia que es la documentación promocional de los servicios y condiciones en que prestan el servicio de salud, y así se establece.

- Folio 272 al 274 anexo “H” copia del manual de SANITAS VENEZUELA, se le otorga valor probatorio conforme a lo previsto en el literal “k” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, anteriormente valorada, de éstos se evidencia que es la documentación promocional de los servicios y condiciones en que prestan el servicio de salud, y así se decide.

- Folio 275 al 277, anexo “I” carta de reconsideración dirigida a SANITAS VENEZUELA por parte de la ciudadana M.M.D.R., se le otorga valor probatorio conforme a lo previsto en el literal “k” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de ésta se evidencia que la ciudadana antes mencionada hizo la solicitud previamente en cuanto a la afiliación e inclusión del n.I.O., al Plan de S.I. de Salud del cual es titular, y al tener una negativa realizó esta solicitud de reconsideración, y así se decide.

PRUEBAS DE INFORMES

- Folio 278 al 419, anexos “J y K” listados de niños asegurados en edades comprendidas entre 01 día y 06 meses de nacido, así como listado de niños, niñas afiliados previo amparamiento del producto Bebe en gestación, se le otorga valor probatorio conforme a lo previsto en el literal “k” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dan convicción a esta jueza que la accionante ha incluido en sus servicios a niños recién nacidos, y así se decide.

- Se libró oficio a la SUPERINTENDENCIA DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA, a los fines de solicitarle informaran si el n.I.O., se encuentra asegurado en alguna Compañía de Seguros y en caso de ser afirmativo indicarlo al a quo.

OPINIÓN MINISTERIO PÚBLICO

En la oportunidad fijada para llevar a cabo la Audiencia Constitucional la representación Fiscal Nonagésima segunda del Ministerio Público, expuso lo siguiente:

…Como parte de buena fe yo cumplo en vigilar el proceso y que se cumpla con los lineamientos constitucionales y el derecho a la defensa, es bien cierto, tengo entendido que el tribunal solicitó la información por escrito, no obstante, la funcionaria compareció acá y la declaración de ella, no es en sí una prueba que no vaya hacer controlada por las partes y pienso que estoy totalmente de acuerdo que la ciudadana o la Dra. Sea escuchada en su exposición y en todo caso van a encontrar la prueba si usted puede en cierta forma pedir el derecho de palabra, para que usted con los argumentos que pueda exponer, y la idea es que se cumpla con el objeto…

DE LA OPINIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA.

En fecha 21 de junio de 2011, siendo la oportunidad fijada para llevar a cabo al audiencia Constitucional por ante el Tribunal a quo, la abogada JUNEIDA SANCHEZ, titular de la cédula de identidad número V-4.882.112, en su carácter de Servidor Público de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora (SUDEASEG) expuso lo siguiente:

…Abogada JUNEIDA SANCHEZ, Coordinadora de la Sala Situacional de Salud de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, presto el Servicio para el control y Actualización de los centros de salud, empresas aseguradoras, medicina prepagada, nosotros trabajamos con Indepabis y la Defensoría del Pueblo.

Fui la persona o funcionario que recibió la denuncia de los padres del n.A. y fui la funcionario que hice todas las gestiones para que Indepabis y Defensoría del Pueblo hicieran una mediación en las instalaciones de Sanitas, y dicha mediación fue infructuosa por eso estamos aquí, yo le quería era aclarar un poquito de lo que estaba hablando la Dra. (parte demandada) en cuanto a la actividad aseguradora, ellos hablan que no ejercen como empresas de Seguros, sino que ellos ejercen actividad como medicina prepagada, sin embargo ellos dicen que no son contratos de seguros, aunque se contradicen un poco cuando dice que ellos no ejercen como contrato de seguro, sin embargo, traigo a colación que se rigen por la Ley de Contratos de Seguros, entonces, o sea, no me rijo, no ejerzo actividad por contrato de seguros, pero si me rijo por la Ley de Contratos de Seguros, entonces hay una cuestión que no esta muy claro ahí, lo segundo es que, si bien es cierto que el artículo 40 de la Ley de Actividades Aseguradoras se refiere solamente al rechazo de siniestro, no es menos cierto que el artículo 129 de la ley de Actividades Aseguradora establece una nueva normativa para la protección, tomadores, asegurados y beneficiados y entre esa normativa de protección de tomadores asegurados y beneficiario el numeral 2° establece que son derechos de los tomadores, asegurados y beneficiarios, donde los seguros contratantes de planes o servicios de salud, donde entra la medicina prepagada, el asegurado tiene un derecho de acceder al sistema asegurado sin ningún tipo de discriminación, yo considero que el hecho de que ellos no acepten al niño, o que no expongan cuales son sus fundamentos de hecho y de derecho por el cual rechazan al niño, hay una discriminación, el usuario tiene derecho a conocer porque no se le esta dando esa inducción al niño.

Eso no puede quedar a potestad de la empresa de medicina prepagada y decidir cuando pueden dar una información o cuando no la dan, todo usuario tiene derecho a la información.

La misma Ley de Actividad Aseguradora establece en su numeral 4 que todo tomador, asegurado, contratantes de p.d.s. de medina prepagada, tiene derecho a tener información adecuada sobre las diferentes p.p.d. servicio de salud que le permita elegir conforme a sus interés y sus necesidades.

Yo quisiera saber aquí cuando la medicina prepagada le dijo a los padres de este niño y le dio toda esta explicación, a la que tenían que haberle dado. Ellos son los débiles jurídicos que no conocen de seguro, no conocen de actividades de seguros, como si la conoce la medicina prepagada, entonces quiero saber en que momento ustedes le dieron esta información a estos padres.

Contradigo lo que dice la Dra., que ellos no sabían que el niño tenía esta enfermedad alegando que ellos lo que hacen es prestar un servicio y que los padres vayan a las clínicas, si bien es cierto que ustedes son los que contratan las afiliaciones de las clínicas donde deben ir los usuarios, usuario que no va a una clínica afiliada, a una clínica prepagada de Sanitas no es reconocido los gastos, entonces no me vengan ustedes a decir por favor, que no conocían que el niño tenía la enfermedad cuando ustedes son los que afilian a Clínicas Caracas para que ellos puedan ir a Clínicas Caracas….

Respecto a la opinión emitida por la representante de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, estima necesario esta Jueza dejar por sentado el carácter que adquiere la misma una vez que actúa como parte en la presente Acción de A.C., pues al evidenciarse de actas que por ante dicho organismo se estaba tramitando una denuncia contra la empresa SANITAS VENEZUELA S.A., llevándose a cabo la tramitación de un expediente administrativo, es de notar que al hacerse parte éste ente en la Audiencia de A.C., debe atribuírsele la cualidad de tercer interesado, y así se decide.

DE LA OPINIÓN DE LA MADRE DEL NIÑO

…La única respuesta que tenemos de Sanitas es la que se consignó en el expediente de la Superintendencia en primer lugar, y ellos alegan que para el momento no se hizo el bebé gestación, en primer lugar todas las solicitudes que se hacen, se hacen en la primera bebé gustación, y no todas son aprobadas, no me pueden decir que como no la hice, no es obligante, ni limitativo, yo puedo solicitar posterior la filiación de mi hijo por H.C.M. que yo tengo, de hecho no lo hice porque yo tengo otro bebé mayor, y lo hice en la primera bebé gestación y me lo negaron y esta completamente sano y espere los cinco (05) días que ellos me dan y negaron el bebé gestación, por eso no la hice con él, sino no se hizo el bebé gestación, por eso luego la filiación se niega, no están dando por cierto que es por la enfermedad congénita que me lo están rechazando, no hay un informe que me diga lo contrario, me pregunto?, no se. …

MOTIVACIONES PARA DECIDIR DE ESTA ALZADA

Luego del examen de la demanda de amparo que fue interpuesta, esta Sala procede a la comprobación del cumplimiento de los requisitos que exige el artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y encuentra que ella cumple con los mismos. Así se declara.

En lo concerniente a la admisibilidad de la pretensión de amparo sub examine a la luz de las causales para la inadmisión que preestableció el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, este Tribunal Superior Cuarto observa que la parte accionada alegó dos (2) causales que a su criterio impiden la admisibilidad del presente recurso, a saber:

1°) Fundamentada en el artículo 6, numeral 2, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos Constitucionales, por “(…) la supuesta trasgresión al derecho a la salud y a la v.d.n. no es en ningún caso imputable a SANITAS, toda vez que no puede afirmarse que la violación de este derecho sea consecuencia directa de la negativa de inclusión del niño al contrato de asistencia médica número 5010-33970-1”.

En este sentido, se evidencia que el numeral 2 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos Constitucionales dispone como causal de inadmisibilidad del a.c.: “cuando la amenaza contra el derecho o la garantía constitucionales, no sea inmediata, posible y realizable por el imputado”.

Al observarse de manera prima fase el contenido del escrito de la acción de amparo se verifica que entre los derechos involucrados, como supuestamente violentados son la salud, vida e igualdad del n.I.O., actualmente de siete (7) meses de nacido, quien presenta un diagnóstico de “Atresia de Esófago”, caracterizado como un trastorno congénito determinado por una falta de continuidad en el trayecto del esófago, por lo que requiere ser intervenido a tales fines y ello reviste un carácter inmediato e indispensable para su desarrollo vital, es decir, está de por medio la salud y hasta la v.d.n.d. autos, razones éstas que permiten considerar la admisibilidad de la presente Acción de A.C., toda vez que interrumpen la concurrencia de tres (3) condiciones involucradas en el numeral 2 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos Constitucionales, ya señalados, como son: inmediata, posible y realizable por el imputado; en consecuencia, visto la relación existente entre la s.d.n.d. autos y la interposición del presente recurso, sin que esto signifique un previo pronunciamiento en relación a la imputabilidad de la empresa accionada, a criterio de quien aquí decide, no procede el alegato del accionado en lo que respecta a la inadmisibilidad de la presente acción de a.c., por ende se hace indispensable el conocimiento del fondo. Y así se establece.

2°) Fundamentada en la causal contemplada en el artículo 6, numeral 3, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, alegando que el n.I.O. “(…) no ha tenido nunca la condición de afiliado a los servicios prestados por SANITAS”, por lo que a su decir, “(…) el restablecimiento de la situación jurídica presuntamente infringida no es realizable, toda vez que lo que realmente el accionante pretende, es el reconocimiento de una situación o condición que nunca se ha ostentado, concretamente, la constitución de un derecho y, en consecuencia, el otorgamiento de una nueva condición jurídica”.

De la lectura del artículo 6, numeral 3, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales se observa que otro requisito de inadmisibilidad del a.c., se presenta cuando la violación del derecho o garantía constitucional constituya una situación irreparable, que no pueda ser restablecida a través de la acción constitucional.

Haciendo el respetivo análisis en el presente caso, en el que se ventila la supuesta violación del derecho a la igualdad y no discriminación del niño de autos, en virtud de la supuesta negativa por parte de la accionada a garantizar el acceso, sin discriminación alguna a la contratación y disfrute del servicio de medicina prepagada, sin que se consideren para ello sus circunstancias particulares, relativas al padecimiento de alguna enfermedad o patología preexistente, considerando que la enfermedad que padece el niño de autos, de no ser tratada oportuna y debidamente, puede llegar a complicarse afectando su salud y lesionando su calidad de vida. En atención a lo anterior es claro determinar que estando de por medio, el sagrado derecho a la salud y vida, no puede menos que desecharse este alegato de inadmisibilidad planteado por la parte accionada, ya que, el mismo debe analizarse al fondo del asunto a los fines de determinar si existe o no violación a los derechos constitucionales a la igualdad y no discriminación, pudiendo devenir tal violación de ser el caso en detrimento de la salud y calidad de v.d.n.d. autos. Así se declara.

Aunado a todo lo anterior, es de vital consideración el hecho de que estando de por medio la posible vulneración de los derechos constitucionales del niño de autos, este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes está obligado a conocer el presente a.c., en función de la naturaleza de orden público que revisten los derechos y garantías de la infancia y la adolescencia por ser inherentes a la persona humana, tal como así lo establece el artículo 12, a, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En consecuencia esta Jueza considera necesario proceder al análisis de fondo de las denuncias invocadas por la Defensoría del Pueblo, a los fines de determinar si la lesión es dable por la accionada. Y así se declara.

Ahora bien, el caso que nos ocupa versa en una Acción de A.C. ejercida en beneficio del infante IDENTIDAD OMITIDA, hoy de siete (07) meses de nacido, en el cual sus progenitores y la Defensoría del Pueblo denuncian como objeto del presente recurso las presuntas violaciones de derechos constitucionales a saber: violación del derecho a la igualdad y no discriminación, expresado en la supuesta negativa por parte de la accionada a garantizar “el acceso, sin discriminación alguna a la contratación y disfrute del servicio de medicina prepagada, sin que se consideren para ello sus circunstancias particulares, relativas al padecimiento de alguna enfermedad o patología preexistente, considerando que la enfermedad que padece el niño de autos, de no ser tratada oportuna y debidamente, puede llegar a complicarse afectando su salud y lesionando su calidad de vida….”; ocasionados presuntamente por parte de la empresa SANITAS VENEZUELA S.A, al negar la inclusión del niño de marras como afiliado a dicha prestación de servicios de medicina prepagada que presta, trasgrediendo de esta manera el derecho a la salud, ello en virtud del delicado estado de salud que presenta el niño por haber nacido con Atresia de Esófago: trastorno congénito caracterizado por una falta de continuidad en el trayecto del esófago.

En relación a este argumento la parte accionada adujo su defensa esgrimiendo que la amenaza contra los derechos constitucionales no es realizable por la accionada, ya que “no se ha verificado violación o amenaza a derechos constitucionales, pues la no afiliación del n.I.O., al contrato de asistencia médica, no es una circunstancia que lesione directamente el derecho a la salud y el derecho a la v.d.n., ni ningún otro derecho reconocido por la Constitución. La negativa de la empresa no viola el derecho a la salud y a la v.d.n.d. autos, pues a través de otros medios que facilita el Estado puede satisfacerse su pretensión. Por tanto, al no ser la negativa de inclusión al contrato un hecho capaz de causar perjuicios graves en la salud o v.d.n., la trasgresión de estos derechos no es realizable bajo ningún concepto por Sanitas.

Ahora bien, evidenciándose de actas que la accionante señala que la empresa SANITAS VENEZUELA, vulneró el derecho constitucional a la s.d.n.d. autos contraviniendo el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece el derecho a la salud, pues el mismo de acuerdo a lo denunciado por la Defensoría del Pueblo “(…) está contemplado como un derecho social fundamental, estrechamente relacionado con el derecho a la vida, siendo obligación fundamental e indeclinable del Estado garantizarlo a todas las personas”.

De igual forma, alegó que la accionada “(…) actuó de manera contraria a la que se espera de una empresa autorizada por el Estado para contribuir con la garantía del derecho a la salud, excluyendo y discriminando a un niño por su sola condición de salud, lo cual sin duda alguna constituye una clara vulneración del derecho al más alto nivel posible de salud reconocido en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos. En consecuencia, corresponde al Estado en ejercicio de su rol de garante de los derechos humanos, ejercer todas las acciones que estén a su alcance para hacer cesar esta vulneración constitucional”.

Por su parte, la empresa accionada expuso que “(…) corresponde al Estado suministrar a quien así lo requiera, los servicios médicos asistenciales necesarios, a los fines de garantizar el derecho a la salud reconocido por la Constitución. A tal efecto debe el Estado crear y gestionar el sistema público nacional de salud en atención a los principios consagrados en la norma transcrita ut supra, por lo que, no puede exigirse a SANITAS la obligación de asumir responsabilidades atribuidas por mandato constitucional al Estado”.

En relación a lo anterior se observa que el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el derecho a la salud, en los siguientes términos:

Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República

. (Resaltado y cursiva de este Tribunal).

De lo anterior se deduce que el estado le ha otorgado carácter constitucional a la salud, garantizándola a través de sus políticas públicas diseñadas al respecto, ello no está bajo ningún respecto en duda ni para las partes, mucho menos para esta juzgadora. Parte de la garantía aportada por el estado se establece en el artículo 84 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela seguidamente dispone que:

Artículo 84. Para garantizar el derecho a la salud, el Estado creará, ejercerá la rectoría y gestionará un sistema público nacional de salud, de carácter intersectorial, descentralizado y participativo, integrado al sistema de seguridad social, regido por los principios de gratuidad, universalidad, integralidad, equidad, integración social y solidaridad. El sistema público nacional de s.d. prioridad a la promoción de la salud y a la prevención de las enfermedades, garantizando tratamiento oportuno y rehabilitación de calidad. Los bienes y servicios públicos de salud son propiedad del Estado y no podrán ser privatizados. La comunidad organizada tiene el derecho y el deber de participar en la toma de decisiones sobre la planificación, ejecución y control de la política específica en las instituciones públicas de salud

. (Resaltado y cursiva de este Tribunal).

Ciertamente el Estado Venezolano en ejecución de su obligación constitucional ha masificado el acceso gratuito de la población a la salud, sin embrago, no es menos cierto que este derecho no se encuentra ejecutándose de manera exclusiva de manos del Estado a través de sus diversas políticas que llegan a la población gratuitamente, como es su deber, también la empresa privada participa en esta función social, a través de la prestación de un servicio a la colectividad que puede acceder a esta modalidad, de la cual dichas empresas perciben una cierta ganancia, por lo que al tratarse de una prestación de servicio público en el área de la salud, el estado está obligado a regular y controlar tal prestación de servicio; en este sentido el sector privado también participa con el estado venezolano en garantizar el derecho a la salud de los ciudadanos.

Considera oportuno para esta Juzgadora traer a colación el criterio sostenido de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación al artículo 83 de la Constitución “(…) puede colegirse que el derecho a la salud como parte integrante del derecho a la vida, ha sido consagrado en nuestra Carta Magna como un derecho social fundamental (y no como simples «determinaciones de fines de estado»), cuya satisfacción corresponde principalmente al Estado, cuyos órganos desarrollan su actividad orientados por la elevación (progresiva) de la calidad de vida de los ciudadanos y, en definitiva, al bienestar colectivo. Ello implica que el derecho a la salud, no se agota en la simple atención física de una enfermedad a determinada persona, sino que el mismo se extiende la atención idónea para salvaguardar la integridad mental, social, ambiental, etcétera, de las personas e incluso de las comunidades como entes colectivos imperfectos, en tanto que no están dotadas de un estatuto jurídico especial que les brinde personería en sentido propio (...)”. (sentencia del 6 de abril de 2001, caso: G.G. y otros, ratificada el 08 de mayo de 2002, caso: Defensoría del P.d.E.A.). (Resaltado de este Tribunal).

A criterio de quien aquí decide, es el Estado el primer obligado en garantizar el derecho a la salud de sus ciudadanos, sin embargo, teniendo este derecho la investidura de derecho humano como así lo tiene, pasa a ser también obligación de toda empresa privada en su garantía, una vez involucrada su actividad comercial en este derecho, lo cual debe cumplir en los términos legales correspondientes, además incumbe al Estado regular esta actividad de la empresa privada.

En el caso concreto, debe destacar este Tribunal que la actividad que desarrolla la empresa accionada, según se desprende de su documento constitutivo, el cual consta en el presente expediente, así como del análisis que realiza la Sala Político Administrativa del tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1001, de fecha 21/07/2011, con Ponencia de la Magistrada EVELYN MARRERO ORTÍZ, en la cual establece:

………

En orden a lo anterior, la Sala considera necesario señalar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 83, establece que “la salud es un derecho social fundamental”, por tanto, todo lo relacionado con la prestación del servicio de salud debe estar regulado por el Estado.

En este sentido, se observa que la empresa recurrente al tener como presupuesto básico la prestación de un servicio público, como es la salud, bajo la modalidad de medicina prepagada, éste debe estar sujeto a la intervención, vigilancia y control del Estado para precisar sus fines, alcances y límites, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85 constitucional, según el cual “El Estado regulará las instituciones públicas y privadas de salud”.

Ahora bien, según lo alegado por la parte actora, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley de la Actividad Aseguradora publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.990 Extraordinario del 29 de julio de 2010, la medicina prepagada no se encontraba regulada por la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros; no obstante, tal como se indicó en las normas constitucionales ya mencionadas, el Estado está en la obligación de regular, controlar, vigilar y supervisar las Instituciones tanto públicas como privadas que presten servicios de salud. En este sentido, la aludida Ley de la Actividad Aseguradora prevé en su artículo 1°, lo siguiente:

Artículo 1. El objeto de la presente Ley es establecer el marco normativo para el control, vigilancia, supervisión, autorización, regulación y funcionamiento de la actividad aseguradora, a fin de garantizar los procesos de transformación socioeconómico que promueve el Estado en tutela del interés general representado por los derechos y garantías de los tomadores, asegurados y beneficiarios de los contratos de seguros, reaseguros, los contratantes de la medicina prepagada y de los asociados de las cooperativas que realicen actividad aseguradora de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Sistema Financiero Nacional.

Asimismo, dispone el artículo 2 del referido texto normativo que:

Artículo 2. La actividad aseguradora es toda relación u operación relativas al contrato de seguro y al de reaseguro, en los términos establecidos en la ley especial que regula la materia. De igual manera, forma parte de la actividad aseguradora la intermediación, la inspección de riesgos, el peritaje avaluador, el ajuste de pérdidas, los servicios de medicina prepagada, las fianzas y el financiamiento de primas.

. (Resaltado de la Sala).

De la normativa antes transcrita se observa que, en la actualidad, la medicina prepagada constituye una forma de actividad aseguradora que se encuentra sujeta al control, vigilancia, supervisión, autorización y regulación de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora y, por tanto, quienes la prestan deben cumplir con la normativa prevista en dicha Ley, a fin de desarrollar legalmente su objeto principal, el cual es la prestación de los servicios de salud a sus contratantes.

Siendo así, comparte esta Sala lo decidido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, cuando señala lo que a continuación se transcribe:

(…) es evidente la importancia que tienen las empresas de medicina prepagada, al punto de considerar esta Corte, que esas empresas deberán cumplir con los requisitos, regulaciones y controles establecidos en la ley con competencia de seguros, por consiguiente, la actividad desplegada por estas empresas, aun cuando existen diferencias entre su objeto social y las sociedades mercantiles dedicadas a la actividad aseguradora, reitera (…) que deben encontrarse bajo la vigilancia, control y supervisión del Estado, por cuanto (…), tales empresas prestan un servicio de salud, el cual es esencial y público; además, el desarrollo de esta actividad implica el ejercicio de la medicina, que es una profesión que implica riesgos sociales, elementos éstos que justifican suficientemente la inspección y vigilancia estatal. En consecuencia, conforme a lo previamente señalado, este Órgano Jurisdiccional considera que empresas como la recurrente, que se dedican a la prestación de la medicina prepagada, dada su naturaleza, deben someter su actuación tanto al Ministerio del ramo como a la Superintendencia de Seguros y por su estrecha vinculación con los consumidores de ese servicio, han de someterse igualmente a las regulaciones previstas en la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, así como a los controles ejercidos por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).

En atención a lo anteriormente expuesto, debe la Sala desestimar el alegato expuesto por la parte apelante, en relación a que el a quo incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al interpretar que la actividad desarrollada por las empresas que prestan servicios de medicina prepagada, es similar a la prestada por las empresas de seguro. Así se decide.

Por lo que acogiendo plenamente esta juzgadora lo antes establecido jurisprudencialmente, debe forzosamente desestimar totalmente lo alegado por parte de la empresa SANITAS VENEZUELA, en cuanto a que “(…) corresponde al Estado suministrar a quien así lo requiera, los servicios médicos asistenciales necesarios, a los fines de garantizar el derecho a la salud reconocido por la Constitución. A tal efecto debe el Estado crear y gestionar el sistema público nacional de salud en atención a los principios consagrados en la norma transcrita ut supra, por lo que, no puede exigirse a SANITAS la obligación de asumir responsabilidades atribuidas por mandato constitucional al Estado”, toda vez que siendo una empresa privada que oferta servicio de salud, a un grupo familiar que ya tiene con ellos varios años manteniendo un contrato familiar y habiendo solicitado la inclusión del niño de autos en el tiempo hábil par ello, en condiciones como está de cancelar tal servicio, la empresa SANITAS VENEZUELA, está obligada a aceptar tal inclusión, máxime si la condición médica del niño que de manera inmediata así lo requiere, bien por razones propiamente médicas, bien por razones de humanidad, bien como parte de los participantes en cumplir con los derechos de la infancia y la adolescencia.

En este sentido debe entender la empresa SANITAS DE VENEZUELA de acuerdo a los términos de la Convención de los Derechos del Niño, de la cual Venezuela es parte, llevada su esencia a la Constitución Bolivariana de Venezuela en su artículo 78, como lo es la Doctrina de Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes y materializada como lo está en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y es oportuno traer a colación especialmente el artículo 4: “Principio de Corresponsabilidad:- El Estado, las Familias y la Sociedad son responsables en la defensa y garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, por lo que asegurarán con prioridad absoluta, su protección integral, para lo cual tomarán en cuenta su interés superior, en las decisiones y acciones que les conciernes.” (Resaltado de este tribunal de alzada).

Es decir, entre decidir de incluir o no al niño de autos en el contrato familiar que desde hace varios años tiene con la empresa la abuela materna del niño, la acertada decisión debió ser su inclusión ante la solicitud de la titular del contrato, en función de lo anteriormente señalado, como una secuencia de la relación contractual vigente, toda vez que al nacer el niño, la empresa asumió los gastos médicos del niño durante un período de treinta (30) días en los términos establecidos en el respectivo Contrato, como parte del servicio público que sí presta a la colectividad en materia de salud, por lo que la autonomía de la voluntad está limitada, en cuanto a un eventual selección de las aceptaciones en los posibles beneficiarios, aún cuando el niño esté incluido en otras p.d.s. lo cual está en la disposición de sus padres incluirlo o no de acuerdo a su disponibilidad económica, entre otras razones. Así se declara.

En relación a la violación al derecho a la igualdad y no discriminación en contra del niño de autos, denunciado por la Defensoría del Pueblo, por considerar que el motivo de la no inclusión del niño al contrato N° 5010-33970-1, obedeció a la existencia de una patología congénita, denominada “Atresia de Esófago”, señalando que “(…) la sociedad mercantil SANITAS VENEZUELA. C.A. actuó de manera contraria a la que se espera de una empresa autorizada por el Estado para contribuir con la garantía del derecho a la salud, excluyendo y discriminando a un niño por su sola condición de salud, lo cual sin duda alguna constituye una clara vulneración del derecho al más alto nivel posible de salud reconocido en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos. En consecuencia, corresponde al Estado en ejercicio de su rol de garante de los derechos humanos, ejercer todas las acciones que estén a su alcance para hacer cesar esta vulneración constitucional”.

Asimismo, indicó que “en el caso de marras la discriminación se materializa al crearse obstáculos no previstos en la ley para la contratación y disfrute de los servicios derivados de los planes de asistencia médica. Al impedir el disfrute de la salud por razones arbitrarias, se configuran discriminaciones que menoscaban el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona”.

La empresa SANITAS VENEZUELA alegó en su favor que “en el caso concreto, no se encuentra acreditado que Sanitas negó la inclusión del niño al servicio de asistencia médica, con fundamento en una enfermedad o malformación congénita, por lo que no existe prueba de violación del derecho a la no discriminación previsto en el artículo 21 de la Constitución vigente”.

En atención a la violación denunciada, los artículos 19 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagran lo siguiente:

…El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con la Constitución , los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y las leyes que los desarrollen…

(Destacado nuestro).

Artículo 21

Todas las personas son iguales ante la ley, y en consecuencia:

1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

3. Sólo se dará el trato oficial de ciudadano o ciudadana; salvo las fórmulas diplomáticas.

4. No se reconocen títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias. (Resaltado de este Tribunal Superior)

En cuanto al contenido y alcance del derecho a la igualdad o a la no discriminación, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en sentencia Nº 1197 del 17 de octubre de 2000 (caso: “Luis A.P.”), estableció que este derecho “(…) es entendido como la obligación de los Poderes Públicos de tratar de igual forma a quienes se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho, es decir, que este derecho supone, en principio, que todos los ciudadanos gocen del derecho a ser tratados por la Ley de forma igualitaria, y se prohíbe por tanto la discriminación” (Resaltado de este Tribunal).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 244, de 20 de febrero de 2001, ha señalado que “derecho a la no discriminación se configura cuando se trata de forma desigual a los iguales. En este caso concreto, tal violación se configuraría si la accionante hubiera probado que a otras empresas, que están en su misma situación y que cumplan con todos los requisitos para solicitar el permiso para la importación de sustancias agotadoras de la capa de ozono, se les haya otorgado tal permiso a diferencia de ella”. (Resaltado de este Tribunal).

Al respecto este Tribunal Superior en sede Constitucional observa el niño de autos en principio, como todos la niñez y adolescencia debe ser tratado sin discriminación alguna, siendo éste un mandato dirigido no sólo al Estado, sino también a las familias y a la sociedad; sin embargo, por encontrarse el niño de autos dentro de una las poblaciones vulnerables y por otra parte, encontrarse en una condición de salud especialmente delicada que pudiera poner en peligro su vida, debe ser más amplío su trato y consideración dentro de los parámetros de lo que en derechos humanos se ha determinado como discriminación positiva, máxime al encontrarse en juego su salud y condiciones de vida; en este mismo sentido, se evidencia que de las pruebas aportadas por la accionada se evidencia que ha incluido a un alto números de niños, desde el año 2008 al 2011, según pruebas aportadas a solicitud de la accionante (folios 278 al 419 asunto principal) al respecto la empresa SANITAS VENEZUELA, señaló que en el producto de BEBE EN GESTACIÓN tiene asegurado 983 desde enero 2009 hasta la fecha; y ha afiliado a 2874 niños desde enero de 2009 hasta la fecha.

En contraste a lo anterior, se evidencia que en la audiencia del amparo la madre del niño de autos en la parte final de la misma afirmó lo siguiente:

……….. y ellos alegan que para el momento no se hizo el bebé gestación, en primer lugar todas las solicitudes que se hacen, se hacen en la primera bebé gustación, y no todas son aprobadas, no me pueden decir que como no la hice, no es obligante, ni limitativo, yo puedo solicitar posterior la filiación de mi hijo por H.C.M. que yo tengo, de hecho no lo hice porque yo tengo otro bebé mayor, y lo hice en la primera bebé gestación y me lo negaron y esta completamente sano y espere los cinco (05) días que ellos me dan y negaron el bebé gestación, por eso no la hice con él,…..

(Resaltado de esta Alzada)

Tales afirmaciones, si bien es cierto no quedaron probadas, tampoco fueron desvirtuadas por los abogados de la accionada, quienes hicieron una intervención posterior y es de suponer que conocen muy bien el expediente existe en la empresa SANITAS VENEZUELA objeto de este asunto, lo cual crea una duda razonable a esta Jueza a favor del niño de autos; visto desde otra perspectiva, si la accionada desde enero de 2009 ha afiliado a 3857 niños desde su gestación y/o posterior al nacimiento, tomando en consideración que la empresa da la oportunidad de afiliar a los hijos tanto en el período de gestación como luego de nacidos, como es que no incluyen a este niño, alegando además que la empresa no está obligada a tal afiliación debiendo prevalecer su autonomía de la voluntad, es decir, antes las mismas circunstancias, dispuesta la familia a aportar las condiciones económicas del contrato y solicitando la filiación en el tiempo hábil para ello, es de concluir evidentemente que se le está discriminando, frente a la población que ya tiene inscrita, con un agravante, que el niño de autos tiene una condición de salud que ameritaba su inmediata afiliación, para el tratamiento que amerita, condición que a favor de niño requiere se le aplique la discriminación positiva establecida constitucionalmente ya planteada, ante la afiliación solicitada, ello en consonancia con el artículo 3 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a saber:

PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN: Las disposiciones de esta Ley se aplican por igual a todos los niños, niñas y adolescentes, sin discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, edad, idioma, pensamiento conciencia, religión, (……………), discapacidad, enfermedad, nacimiento o cualquier otra condición de los niños, niñas y adolescentes, de su padre, madre, representante o responsable o de sus familiares. (Resaltado de esta Alzada).

Materializando con ello lo establecido al respecto en la Convención sobre los derechos del Niño y la norma constitucional en su artículo 21, lo anterior evidencia la obligatoriedad de la accionada como empresa prestadora de un servicio de salud, así como, parte de la sociedad garante de los derechos de la niñez y adolescencia del país, de acuerdo a los términos de la Convención sobre los Derechos del Niño, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, tener en lo adelante una visión garantista de sus derechos humanos de la infancia y adolescencia, los cuales son de orden público, frente a decisiones que deba tomar en donde éstos estén involucrados. Por lo tanto no se trata de ofrecer el pago de la operación que actualmente amerita el niño de autos, si bien los padres no aceptaron tal ofrecimiento, el derecho vulnerado más allá de tratar de repararlo medianamente al asumir tal costo, se trata de lo que implica tomarse la atribución arbitraria y unilateral de decidir qué niño, niña o adolescente de ser el caso, afilia o no, ante los diversos productos que en la prestación de un servicio público de salud ofrece a la ciudadanía, poniendo en riesgo lo derechos humanos de la población infantil o adolescente de ser el caso, que amerite una toma de decisión de parte de la empresa SANITAS VENEZUELA, lo cual indudablemente no puede ser validado por esta Jueza garante de los derechos humanos de la infancia y adolescencia que se encuentre en Venezuela. Y así se declara.-

En consecuencia, analizadas las actas que conforman el presente asunto se evidencia en el presente caso que sí se encuentra documentada la violación del derecho a la igualdad o no discriminación del n.I.O., afectándose con ello su derecho a la salud y a sus mejores condiciones de vida por parte de la empresa SANITAS VENEZUELA de conformidad con los artículo 21 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y así será declarado en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por las consideraciones anteriormente expuestas, este TRIBUNAL SUPERIOR CUARTO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley , declara PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensoría del Pueblo, actuando en representación y en defensa de los derechos del n.I.O., de siete (07) meses de edad, hijo de los ciudadanos A.L.V.H. y L.R.M., titulares de las cédulas de identidad Nos. V-12.668.911 y V-16.300.023, respectivamente, contra la Sociedad Mercantil SANITAS VENEZUELA, S.A. SEGUNDO: De conformidad con lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, declara la NULIDAD de la sentencia dictada en fecha 29 de Junio de 2011, por la Jueza del Tribunal Segundo (2) de Juicio de Primera Instancia de este Circuito Judicial. TERCERO: Declara CON LUGAR la Acción de a.C. intentada en defensa de los derechos del n.I.O.. En consecuencia se ordena a la empresa SANITAS VENEZUELA la inclusión inmediata del niño antes mencionado como beneficiario desde el día 29 de enero del año 2011, y que se le tenga como asegurado por el período anual correspondiente, gozando de todos los derechos del contrato familiar de servicio de asistencia médica, signado con el No. 5010-33970, cuya titular es la ciudadana M.R.D.M.D.R., abuela materna del niño, para lo cual se ordena oficiar a la empresa SANITAS VENEZUELA, con copia certificad de la presente decisión. CUARTO: Se ordena oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora copia certificada de la presente decisión, a los fines de que se inicie, de ser procedente el procedimiento administrativo sancionatorio correspondiente. Y así se declara.-

Publíquese y Regístrese

Dada, firmada y sellada por la Jueza Superior Cuarta del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los quince (15) días del mes de Agosto del dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR CUARTA

ABG. Y.L.V.

LA SECRETARIA

ABG. YUGARIS CARRASQUEL

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia, siendo la hora que refleja el sistema de Gestión, Decisión y Documentación Juris 2000.

LA SECRETARIA,

ABG. YUGARIS CARRASQUEL.

Asunto: AP51-R-2011-012766

Apelación A.C.

YLV/YC/Yasminia Ramos*