Decisión nº 1123 de Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Tachira (Extensión San Cristóbal), de 31 de Julio de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA

San Cristóbal, miércoles 31 de julio del año dos mil trece

203º y 154º

Asunto: SP01-L-2012-000885

-I-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

Parte actora: É.M.V., venezolano, mayor de edad, con cédula número: V.- 8.101.074.

Apoderado judicial: Abogada: Ana de la C.Q.E., inscrita en el Inpreabogado bajo el número: 58.895.

Demandada: Sociedad mercantil Leomin C. A., y solidariamente los ciudadanos E.S.P. y E.S.H..

Apoderado judicial: Abogado: G.A.E.L., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 15.085.

Motivo: Cobro de Prestaciones Sociales y otros derechos laborales.

-II-

PARTE NARRATIVA

Se inician las presentes actuaciones, mediante escrito presentado en fecha 26 de noviembre del 2012, por el ciudadano É.M.V., asistido por la abogada Ana de la C.Q.E., ante el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, cuya pretensión se circunscribe al cobro de prestaciones sociales y otros derechos laborales.

En fecha 13 de diciembre del 2012, el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, la admite y ordena la comparecencia de la demandada empresa Leomin C. A., representada por el ciudadano Romar Carrero Santander y solidariamente los ciudadanos E.S.P. y E.S.H., para la celebración de la audiencia preliminar, dicha audiencia se inició el día 19 de febrero del 2013, y finalizó el día 10 de junio del 2013, por cuanto fue imposible lograr la mediación y conciliación entre las partes, remitiéndose el expediente en fecha 18 de junio del 2013, al Juzgado de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Judicial, distribuyéndose a este Juzgado Primero de Primera Instancia Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el cual después de la celebración de la audiencia de juicio, oral, pública y contradictoria, pasa de seguida al análisis de la controversia en los siguientes términos.

-III-

PARTE MOTIVA

Alegatos de la parte demandante

Que fue contratado el 17.1.2003, por el ciudadano P.N., como chofer para transportarle carbón y azúcar en una gandola propiedad de la empresa demandada, la ruta de viaje que tuvo desde el ingreso hasta el despido, fue desde la sede de la empresa Leomin C. A., para cargar el carbón y descargar hasta el patio de loma de Níquel en Caracas, también desde Ureña Municipio P.M.U. estado Táchira hasta la Ceiba estado Trujillo, y el azúcar desde Puerto Cabello estado Carabobo hasta Ureña.

Que fue despedido sin causa ni motivo justificado el 19 de diciembre del 2011, por el supervisor de operaciones.

Que el horario de trabajo era de lunes a sábado, ambos inclusive, recibía la gandola a las 6:00 a. m. del día lunes en la sede de la empresa Leomin C. A. en Riveras del Torbes; iba a Palo Grande, sector Cazaderos a cargar el carbón y de ahí como a las 10:00 de la mañana, viajaba a Caracas a la Loma de Níquel llegando a las 3:00 de la madrugada del día siguiente, donde descargaba el carbón hasta las 2:00 de la tarde, por que había cola.

Que hacia 3 viajes promedio a la semana a Caracas, además le ordenaban viajar de Riberas del Torbes a las 7:00 de la mañana a Ureña a cargar Carbón, de ahí salía a las 10:00 de la mañana, emprendiendo viaje a la Ceiba en el estado Trujillo a descargar el carbón, descansaba 2 o 3 horas en la gandola. Estos viajes duraban más de 20 horas continuas cada una.

Que la jornada de cada una de los viajes era nocturna, por que los viajes tenían una duración de 28 horas continuas.

Que le cancelaban por viaje un monto de dinero determinado por el patrono, que fue variando a lo largo de los años, sin pago de bono nocturno.

Que se le adeudan los conceptos de: bonos nocturnos y retenidos, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades del año 2011, prestación de antigüedad e intereses de la antigüedad.

Que por los conceptos reclamados estima la demanda en la cantidad de Bs. 124.963.23 para que sean pagados por la empresa Leomin C. A. y, solidariamente por los ciudadanos E.S.P. y E.S.H. quienes son accionistas actuales de la empresa.

Defensas de la parte demandada

Reconoce que el demandante comenzó a prestar servicios para la sociedad mercantil Leomin C. A., como chofer de gandola, desde el 17 de enero del 2003.

Que el actor tenía un salario estipulado por viaje, y además se le sufragaban los gastos de comida y alojamiento en las oportunidades que lo ameritaba.

Alega que de común acuerdo entre las parte se estableció un salario de eficacia atípica, en el sentido de que una cuota del salario que no excedía del 20 % del mismo, fue excluida de la base del cálculo de prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivados de la relación de trabajo.

Alega que el actor fue llamado por la empresa para realizar un viaje el 19 de diciembre del 2011, entregándosele la autorización para conducir un vehiculo propiedad de la empresa, negándose reiteradamente a realizar dicho viaje, y que no se presentó más en la empresa a pesar de los requerimientos para realizar viajes hechos por el ing. Romar Carrero.

Alega que la empresa siempre estuvo dispuesta a que el demandante siguiera prestando sus servicios, fue por lo que no interpuso procedimiento de calificación o autorización de despido ante la autoridad administrativa del trabajo, o solicitud de calificación y participación de despido ante el Juzgado de estabilidad correspondiente.

Niega, rechaza y contradice que el actor haya sido despedido sin causa ni motivo justificado el 19 de diciembre del 2011, por el ing. Romar Carrero.

Niega, rechaza y contradice que el horario de trabajo fuera de lunes a sábado, ambos inclusive.

Niega, rechaza y contradice que se le ordenara viajar de Rivera del Torbes a las 7:00 a. m., a Ureña a cargar carbón y que de ahí salía a las 10:00 a. m., emprendiendo viaje a la Ceiba del estado Trujillo a descargar carbón, llegando a las 3:00 a. m. del otro día a los patios de Maracaibo estado Zulia.

Niega y rechaza que él transporte azúcar de Puerto Cabello hasta Acarigua estado Portuguesa, de Barquisimeto estado Lara y a traer a Ureña estado Táchira, fueran un solo circuito y que durara 20 horas continuas cada una.

Niega y rechaza la pretensión del actor de que la jornada de trabajo en cada uno de los viajes fuera nocturna y que dichos viajes tenían una duración de 28 horas continuas cada una, que durmiera 3 horas dentro del vehículo mientras descargaban el camión.

Niega y rechaza la pretensión en el sentido de pagarle bono nocturno, vacaciones fraccionadas correspondientes a los años 2011 y 2012, utilidades 2011, prestación de antigüedad, intereses laborales de la antigüedad e indemnización y pago sustitutivo de preaviso.

Niega y rechaza que se le adeude al actor la cantidad de Bs. 124.963,23 por los conceptos reclamados.

Para decidir este juzgador observa

En un fracatán de sentencias emanadas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se ha establecido que la distribución de la carga de la prueba en materia laboral se fijará de acuerdo con la forma en que el accionado dé contestación a la demanda, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 eiusdem.

Planteados, como han quedado los hechos alegados por la parte actora y la contestación de la parte demandada, quedó convenida: La existencia de la relación laboral; El cargo desempeñado por el actor como conductor o chofer de transporte pesado (gandola) para el transporte de carbón y azúcar; La fecha de inicio de la relación laboral (17.1.2003); La fecha de terminación de la relación laboral (19.12.2011); Que el salario fue pactado por viaje cuyo costo dependía de la ruta cumplida, y al no rechazarse expresamente la solidaridad entre la empresa demandada y, las personas naturales, queda admitida la referida solidaridad peticionada.

En consecuencia, quedó delimitada la controversia a determinar: El motivo de extinción de la relación laboral y la procedencia del pago del bono nocturno durante toda la relación laboral.

Establecidos, como han quedado los términos del presente contradictorio, este juzgado, pasa a analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes:

Pruebas aportadas por la parte demandante

Pruebas documentales

1. Autorización de la demandada Leomin C. A., para transportar carbón en un vehículo de su propiedad, marcada “A”, inserta al folio 84, pieza I. Se le confiere valor probatorio, en cuanto a la prestación de servicios del actor a la empresa demandada.

2. Relación de sueldos y antigüedad del ciudadano É.M.V., marcado “B”, inserta desde el folio 85 hasta el 88, pieza I. Por no haber sido desconocida, se le confiere valor probatorio, en cuanto a la prestación de servicios del actor a la empresa demandada.

3. Recibos de pago de sueldo y salario del ciudadano É.M.V. de la relación laboral de los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, marcados “C”, insertos desde el folio 89 hasta el 229, pieza I. Se les confiere valor probatorio, al no ser desconocidos por el demandado, en los cuales se puede apreciar: el pago del salario; una asignación atípica; asignación sin carácter salarial; el pago por hospedaje y alimentación; los días de descanso; diferencia o faltante por pagar; feriados laborados (f. ° 135); cuotas de préstamo; diferencias por descontar; las deducciones por seguro social, paro forzoso y fondo de ahorro obligatorio para la vivienda; el cargo del actor como conductor de carga pesada; la cantidad de viajes; los destinos de los viajes: Ureña-Ceiba, viaje a Loma de Níquel, Maracaibo y Ureña.

4. Recibos de pagos de utilidades del ciudadano É.M.V., durante la relación laboradle los años 2009, 2010 y 2011, marcados “D”, insertos desde el folio 230 hasta el 238, pieza I. Por no haber sido desconocidos, se le confiere valor probatorio, en cuanto al pago efectuado por este concepto, los cuales en caso de existir condenatoria serán descontados.

   Pruebas aportadas por la parte demandada

   Pruebas documentales

1. Originales y copias de recibos de pago de sueldo y guías de movilización, marcados A-1 al A-632, insertos desde el folio 7 hasta el 265, pieza II y desde el folio 2 hasta el folio 291, de la pieza III. Se les confiere valor probatorio, al no ser desconocidas por el actor, en cuanto a: valor del flete, nombre del conductor del vehículo, tipo de carga, destinos, horas de carga y descarga, descripción del vehículo.

2. Ficha de ingreso del trabajador, marcados desde el B1 al B6, insertos desde el folio 294 hasta el 300, pieza III. Se le confiere valor probatorio, en cuanto a la prestación de servicios.

3. Recibos de pagos correspondientes a vacaciones y bono vacacional, firmados por el actor, marcados C1 al C27, insertos desde el folio 302 hasta el 328, pieza III. Se les confiere valor probatorio, en cuanto a los conceptos pagados y los montos.

4. Recibos de pagos de anticipo de prestaciones sociales, marcados D1 al D43, insertos desde el folio 330 hasta el 373, pieza III. Se les confiere valor probatorio, en cuanto a los conceptos pagados y los montos.

5. Recibos de pagos de utilidades correspondientes a los años 2003 al 2011, marcados E1 al E12, insertos desde el folio 375 hasta el 386, pieza III. Se les confiere valor probatorio, en cuanto a los conceptos pagados y los montos.

6. Recibos de pagos de los intereses de prestaciones sociales o fidecomiso entre los años 2003 al 2010, marcados F1 al F9, insertos desde el folio 388 hasta el 396, pieza III. Se les confiere valor probatorio, en cuanto a los conceptos pagados y los montos.

   Prueba testimonial

   De los ciudadanos: J.G., venezolana, mayor de edad, con cédula n.° V.- 14.417.792; O.J.G.V., venezolano, mayor de edad, con cédula n.° V.- 4.148.889; P.A.Á.S., venezolano, mayor de edad, con cédula n.° V.- 11.302.858; W.P., venezolano, mayor de edad, con cédula n.° V.- 13.350.155 y Romar Carrero Santander, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad n.° V.-13.148.852. Motivado a su incomparecencia a la audiencia de juicio, no existen deposiciones que apreciar, salvo la del ciudadano Romar Carrero Santander, quien sí compareció y rindió su declaración.

   La apoderada judicial de la parte actora, sin tachar al testigo, se opuso a la valoración del testigo Romar Carrero Santander, motivado por ser sobrino del dueño de la empresa y accionista, demostrando a todas luces interés en las resultas del juicio, este juzgador, de acuerdo a la forma como contestó las preguntas el testigo y su interés demostrado de acuerdo a la reglas de apreciación de esta prueba y la sana crítica, no le confiere valor probatorio alguno.

   Inspección judicial

   Se practicó la inspección judicial, en fecha 12.7.2013 en la sede de la empresa demandada, en la cual se pudo apreciar de las pruebas exhibidas y consignadas que, las horas en las cuales se inspeccionaban los vehículos fueron en horario diurno. Se le confiere valor probatorio.

   Declaración de parte

   Se interrogó al actor de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual a las preguntas formuladas por este juzgador respondió: Una vez hice 3 viajes a Loma de Níquel en una semana y aparte hacía dos viajes; Le chequeaban el carro a uno y salía de 8 a 9, iba y cargaba, prácticamente se viajaba de noche y se llegaba de madrugada al destino; El ingeniero asignaba los viajes; El 19 de diciembre cuando yo llegué, me dijeron que la gandola la cargaba otro chofer, es mentira que yo duré una semana sin ir a la empresa y no me daban trabajo, yo no descansé, ya le habían asignado otra gandola a otro, luego esperé y esperé y así me tenían; Pagaban quincenal de acuerdo a los viajes; No me llevaba la gandola a mi casa siempre la dejaba en el muelle; Cuando uno llegaba al estar n. ° 2 y se descargaba de una vez, uno se venía para acá, si no descargaba se dormía en la gandola que tiene un camerino; no pacté ningún 20 % de descuento con la empresa.

   Se le confiere valor probatorio, en cuanto a que el pago del salario era por viaje efectuado y su pago era cada quincena; que el vehículo era chequeado en la sede de la empresa, testimonio que se corresponde con los documentos observados en la inspección judicial y agregados al expediente, y que no pactó un 20 % como salario de eficacia atípica.

   A los fines de pronunciarse sobre el fondo de la presente controversia y la consecuente ejecución de la misma, observa este juzgador de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, la demostración de que el trabajador accionante laboraba para la empresa demandada como conductor o chofer de gandola, desde el 17 de enero del año 2003 hasta el 19 de diciembre del año 2011, fecha en la que se extinguió la relación laboral. Que en el desempeño de sus funciones cubría distintas rutas a varias ciudades del país (de Lobatera estado Táchira hasta Tiara estado Miranda; desde Ureña estado Táchira hasta la Ceiba estado Trujillo o a la ciudad de Maracaibo en el estado Zulia —vto. f. ° 2 de la 4 ª pieza—), de lo cual se desprende que el salario era por viaje (vto. al f. ° 2 de la 4 ª pieza), y que la cancelación se efectuaba de acuerdo al número de viajes en un período de 2 semanas de conformidad con los recibos de pago del salario aportadas por ambas partes y no impugnados ni desconocidos por ninguna de ellas.

   En la presente causa de acuerdo a los hechos controvertidos derivados de la contestación de la demanda, el núcleo de la controversia se ciñe a la determinación de, si el trabajador tiene derecho o no al pago del bono nocturno en virtud de lo expuesto en el libelo.

   Rechazó la demandada, aduciendo en la audiencia de juicio, tal y como consta en el video al momento de expresar sus alegatos, que el actor siempre condujo la gandola en una jornada diurna, de igual forma al f. ° 3 de la 4 ª pieza expresó: …porque de la lectura y análisis de la relación de guías de movilización se desprende que la mayor parte de su tiempo conducía de día y con intervalos de descanso de dos o más días, y repito, la modalidad bajo la cual se contrató para prestar sus servicios como conductor de vehículo de carga pesada era a destajo, es decir, no tenía horario fijo y era libre el actor de aceptar o no la realización de los viajes que la empresa le encomendaba.

   Es decir, que según el demandado, el actor siempre laboró y cumplió su jornada en horario diurno, no obstante lo anterior el demandado en su contestación también adujo que: La Modalidad de Salario era por Viaje Realizado, la Jornada de Trabajo estaba regulada por el tipo de labor, se le cancelaba, no sólo (sic) el viaje realizado, también el Día de Descanso y el Día de Descanso Compensatorio, y como se expresó anteriormente, su jornada de trabajo cumplía con los requisitos exigidos en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, vigentes durante el transcurso de la relación de trabajo entre Leomin C.A. (sic) y la parte actora.

   En tal sentido, según la doctrina más calificada en materia laboral, emanada de nuestra Sala de Casación Social, la carga de la prueba de las circunstancias exorbitantes recae en principio en el actor, pero al rechazar la jornada el demandado aduciendo que el extrabajador prestó sus servicios siempre en horario diurno, debe probar sus afirmaciones y aseveraciones de conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del tenor siguiente: Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos….

   De acuerdo a la regla anterior, le corresponde demostrar al demandado, el cumplimiento del trabajador de su jornada solo en horario diurno, por ende, que este laboró durante todo el tiempo de servicio desde las 5.00 a. m. y las 7.00 p. m. (art. 195 LOT).

   Pues bien, en la presente causa en cuanto a la jornada de este tipo de trabajadores del transporte terrestre, el artículo 329 de la Ley Orgánica del Trabajo hoy 241 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, establece que el salario podrá estipularse por unidad de tiempo, por viaje, por distancia, por unidad de carga o por un porcentaje del valor del flete, siempre que dicha estipulación no viole el límite máximo de la jornada, ni infrinja normas de seguridad. Asimismo, señala que si en el viaje sufriere retardo o prolongación que no le sea imputable, tendrá derecho a un aumento proporcional y no podrá disminuírsele si el tiempo de viaje se reduce, y a falta de convención colectiva, el aumento se calculará como si se tratase de horas extras.

   En el presente caso, como lo establece el actor en su libelo de demanda y de acuerdo a la contestación de la demanda, quedó establecido que el trabajador percibía un salario variable, de acuerdo al número de viajes y a las rutas que cumpliera en cada quincena. Ahora bien, observa este juzgador con respecto al reclamo del bono nocturno exigido por el trabajador, que según lo narrado en el libelo de demanda, todo aquel tiempo que el trabajador haya laborado a partir de las 7.00 p. m. hasta las 5.00 a. m. (artículo 195 últ.° ap. LOT 1997), durante la jornada laboral especial en esta materia, procede el pago del bono nocturno, pero teniendo en cuenta, de acuerdo a lo antes expuesto, que no se aplica el régimen normal de ocho horas diarias como jornada laboral, sino el régimen especial, dada la naturaleza de la actividad que se realiza, de once horas diarias, establecido en el artículo 198 de de la Ley Orgánica del Trabajo hoy artículo 175 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

   De las consideraciones anteriores se colige, que los trabajadores de transporte terrestre, por la naturaleza propia de la función que desempeñan, están excluidos ex lege de la aplicación de las reglas ordinarias sobre duración de la jornada de trabajo, pero no podrán permanecer más de once horas diarias en su trabajo —artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo—, ya que el legislador no dispuso la ausencia o excepción del límite máximo de jornada para aquellos trabajadores con quienes el patrono pacte el salario por viaje cumplido o efectuado. De allí, se asume entonces, que la jornada ordinaria de trabajo de este tipo de trabajadores tiene una duración de once horas. Así lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia n. ° 529 del 22.3.2006 (caso: ciudadano J.V.V., contra la empresa A. E. Aeroexpresos Ejecutivos C. A.), al establecer lo siguiente:

   Ahora bien, tal y como lo expone la parte recurrente, observa la Sala que el actor fue un trabajador de transporte terrestre, y por la naturaleza de los servicios ejercidos por este a la empresa demandada, es evidente que se encuentra sujeto a las previsiones del régimen especial contenido en la Ley Orgánica del Trabajo, que ampara a estos trabajadores.

   Los artículos 327 y 328 de la Ley Orgánica del Trabajo, establecen con respecto a la jornada de trabajo en el transporte terrestre, de conductores y trabajadores que presten servicios en vehículos de transporte urbano o interurbano, que preferentemente se establecerá en la convención colectiva de trabajo o por resolución conjunta de los Ministerios de los ramos del trabajo y de transporte y comunicaciones; y en el caso en concreto, ante el vacío de tales normativas, que regulen de forma alguna la duración de la jornada ordinaria que deben cumplir los trabajadores del transporte, y en específico, los de la hoy empresa demandada, es necesario aplicar el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, que excluye de las limitaciones establecidas en la duración de la jornada de trabajo, previstas en el artículo 195 y siguientes ibidem, entre otros, a:

   Artículo 198: (…)

   d) Los que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornada.

   Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora.

   Asímismo, establece la norma in comento, que dichos trabajadores no podrán permanecer mas de once (11) horas diarias en su trabajo, teniendo derecho de igual forma, dentro de dicha jornada, a un descanso mínimo de una hora.

   Es así como considera la Sala que, la materia de transporte terrestre es una actividad fundamental para el desarrollo nacional, y dada las características particulares de condición, tiempo, modo y lugar en que se desarrolla esta actividad en el país, obliga la aplicación de la legislación interna que establece once (11) horas de trabajo como jornada especial laboral, y no en base a ocho (8) horas diarias como lo solicitó el accionante y estableció el sentenciador de la recurrida.

   Como consecuencia de lo antes expuesto, al haber el sentenciador de la recurrida confirmado los hechos sin percatarse de la existencia de un régimen especial, violentó el orden público laboral, específicamente las normas contenidas en los artículos 198, 327 y 328 de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la que resulta procedente el presente medio excepcional de impugnación.

   De conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m., esto significa que el tiempo máximo que cualquier trabajador puede laborar en jornada nocturna es de diez horas diarias, incluso en aquellos casos en los que, como el de autos, los trabajadores cumplen una jornada de once horas.

   Ahora, del análisis concordado del reporte diario denominado Check List recabado en la inspección judicial practicada, de lo expresado en el escrito de contestación, en cuanto a: …Niego y rechazo la pretensión de la parte actora en el sentido de pagarle el salario con Bono Nocturno y a su vez el cuadro presentado en el libelo de demanda bajo el título Salarios Mensuales Recibidos sin Bono Nocturno, debido (sic) a que la realidad de las percepciones salariales del actor están sustentadas legalmente en los recibos de pago producidos por nuestra parte, aceptados por el actor y firmados de su puño y letra…(f. ° 4 de la 4ª pieza); asimismo afirma el demandado al vto. del f. ° 4 de la 4 ª pieza que: …niego y rechazo que se le cancele al actor los Bonos Nocturnos (sic) retenidos, en primer lugar porque en el supuesto negado de que viajare de noche, la Ley no establece para el transporte terrestre el pago de este concepto, debido (sic) a que la modalidad establecida para el pago del salario es por viaje realizado, independientemente de que sea diurno o nocturno, y en nuestro caso particular la mayoría de los viajes, realizados por el demandante fueron en jornada diurna.

   De las anteriores consideraciones, este juzgador debe precisar lo siguiente: en primer lugar, es criterio del demandado de conformidad con lo expuesto tanto en su contestación como en la exposición oral de sus alegatos, que el salario estipulado por viaje cumplido o efectuado por el actor, conforme al tipo de servicios que prestó, o sea, como trabajador de transporte terrestre, le exime al patrono del pago del recargo por bono nocturno establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), ya que la Ley no establece para el transporte terrestre el pago de este concepto, sin embargo, no comparte este juzgador tal criterio, por cuanto, al no existir convenio colectivo entre la empresa demandada y sus conductores o resolución del Ministerio del ramo sobre este aspecto, que incluya dentro del pago del salario por viaje, verbigracia: las horas extras o el bono nocturno, debe irremisiblemente establecerse el régimen legal aplicable a este tipo de trabajadores o trabajadoras, ya que no puede pretenderse que estos estén exceptuados del orden público laboral por el hecho de estar sometidos a un régimen especial.

   Por lo tanto, no es la fijación del salario con base a los viajes efectuados en una semana pagaderos en cada quincena del mes para los trabajadores del transporte terrestre, una excepción al cumplimiento del artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, máxime cuando nuestra Sala de Casación Social, dispuso la aplicabilidad del trabajo extraordinario para este tipo de trabajadores de conformidad con la decisión citada anteriormente, ergo considera quien suscribe que sí es procedente el pago del bono nocturno para aquellos trabajadores del transporte terrestre que laboren en horario nocturno cuando el salario no ha sido pactado de manera precisa con sus asignaciones, mediante convenio colectivo o así lo haya dispuesto el Ejecutivo a través del Ministerio del ramo.

   Ahora bien, en todo caso, sin menoscabo de la regla del reparto de la carga de la prueba fijada anteriormente, a pesar de ser circunstancias exorbitantes el pago del bono nocturno reclamado, el demandado afirmó que la jornada siempre fue diurna, es decir, desde las 5.00 a. m. hasta las 7.00 p. m., por ende es este quien debe probar la jornada diurna afirmada y no el actor su jornada nocturna.

   De las pruebas aportadas por el demandado para demostrar que la jornada siempre fue diurna, se observan unas documentales a los folios 24 al 143, no impugnadas por el actor, que las horas de salida desde la sede de la empresa del demandante, eran:

   De la relación extraída, en cuanto al horario en el cual salía el actor de la sede de la entidad de trabajo y retornaba a la misma, se puede observar que siempre lo hizo en horario diurno, observación coherente con las afirmaciones del demandado.

   En consecuencia, considera quien suscribe que, al cumplir el demandado con su carga de probar que los viajes fueron todos en horario diurno tal y como lo aseveró, tampoco poder determinarse de acuerdo a las pruebas aportadas por el actor, cuáles viajes fueron en horario nocturno o diurno, debe necesariamente concluir quien suscribe, que al trabajador no le corresponde el pago del bono nocturno por cada viaje efectuado durante la relación laboral. Así se decide.

   En cuanto al salario percibido por el actor durante toda la relación laboral fue convenido por ambas partes que se trató de un salario variable estipulado por viajes cumplidos, sin embargo, se discutió en la audiencia de juicio, tal y como consta en el video, asimismo de la contestación de la demanda (vto. al folio 2 de la 4 ª pieza), la existencia de una cuota parte del mismo como excluido del cálculo de las prestaciones sociales, como salario de eficacia atípica, lo cual fue rechazado por el actor en su declaración de parte. Pues bien, afirmó el demandado en su contestación: …De común acuerdo entre las partes se estableció un salario de Eficacia Atípica conforme a los términos establecidos en el Capítulo VIII, Sección Primera, Artículo (sic) 51 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, en el sentido de que una cuota de su salario, que en ningún caso fue superior al veinte por ciento (20 %) del mismo, repito, de común acuerdo entre las partes, fue excluida de la base de cálculo de las Prestaciones, Beneficios e Indemnizaciones derivados de la relación de trabajo, mediante acuerdo celebrado con los conductores de vehículos pesados de la empresa por mí representada. De acuerdo a la aseveración del demandado, correspondía a este demostrar el pacto con el actor de excluir el 20 % del salario del cálculo de las prestaciones sociales, al respecto resulta menester citar la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (vid. sentencia n. ° 6 del 20.1.2011), en la cual se estableció:

   De la cita precedente del fallo impugnado se observa que, ciertamente como lo alegan los formalizantes, el sentenciador de alzada concluyó, luego de la apreciación del documento en el cual la demandante expresa que ha convenido con la empresa que el 10% de la remuneración que se destinaba a depósitos del fondo de ahorros, le fuera pagada mensualmente, pero considerándose salario de eficacia atípica, que éste no cumplía con los requisitos esenciales exigidos por el Legislador para considerarse un acuerdo, en primer lugar, por no estar suscrito por ambas partes, y en segundo lugar, porque no se cumplió con ninguno de los requerimientos que al efecto dispone el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, como lo son que el convenio según el cual las partes acuerden el salario de eficacia atípica debe constar en las convenciones colectivas, en los acuerdos colectivos o en su defecto en los contratos individuales de trabajo. Pero además de las razones indicadas, el juzgador superior estableció que dado que el aporte que se pretende excluir de la base de cálculo de los beneficios laborales de la trabajadora no era un aumento de salario, sino que ya se venía percibiendo por la accionante, aún cuando se le denominaba fondo de ahorros, permitirlo, acarrearía una merma en la remuneración de la actora.

   Ahora bien, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su Parágrafo Primero, dispone:

   Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones.

   La citada norma dispone que, las convenciones colectivas y en las empresas donde los trabajadores no estuvieren sindicalizados, los acuerdos colectivos o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un 20% del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, ahora bien, la Ley Orgánica del Trabajo dispone que el contrato de trabajo individual preferentemente debe constar por escrito, razón por la cual, debe entenderse que en el caso del salario de eficacia atípica, con más razón se exija esta formalidad, porque se trata de una excepción a la regla general que dispone que toda remuneración percibida por el trabajador como contraprestación por su prestación de servicio constituye salario y debe ser considerado como base de cálculo de los demás beneficios laborales.

   De la cita anteriormente transcrita, se colige que el demandado al no aportar pruebas, no demostró el supuesto acuerdo con el extrabajador de excluir el 20 % del aumento de salario de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 51 de su Reglamento, por ende tales cantidades forman parte del salario normal del actor, no obstante al no ser peticionada en la demanda alguna diferencia por el cálculo de la antigüedad con base al salario integral percibido distinta al bono nocturno reclamado, a los fines de no incurrir en incongruencia positiva, este juzgador tomará en cuenta lo anteriormente expresado solo para la determinación de los demás conceptos a los que haya lugar. Así se decide.

   Corresponde determinar si en efecto tal y como fue solicitado por el actor, este fue despedido injustificadamente. La parte demandada en su contestación alegó que el actor no cumplió con un viaje asignado el 19 de diciembre del 2011, que este después no volvió más a la empresa y por cuanto la empresa siempre estuvo dispuesta a que el demandante siguiera prestando sus servicios en la empresa, no interpuso procedimiento de calificación o autorización de despido por ante la autoridad administrativa del trabajo.

   Pues bien, de la forma como rechazó el despido el demandado arguyendo hechos nuevos que no demostró, tales como que el actor no aceptó efectuar un viaje ordenado el 19 de diciembre del 2011, ya que no constituye prueba de ello la mencionada autorización (f. ° 84 de la 1 ª pieza); tampoco demostró el abandono del trabajo por parte del actor al no volver a la empresa e igualmente no demostró su intención de que el extrabajador continuara prestándoles servicios a la empresa, considera quien suscribe que el demandado arguye causas justificadas de despido consagradas en el artículo 102 parágrafo único de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual le impone la carga de la prueba de acuerdo al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por consiguiente, se declaran procedentes las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

   Por último, se calcularán los conceptos demandados de conformidad con la motivación que antecede en el siguiente orden:

   Indemnizaciones por despido injustificado

   Motivado a que se declaró procedente el despido injustificado alegado, debe este juzgador calcular las mismas con base al último salario promedio del mes inmediato anterior a la fecha del despido, es decir, el salario integral con la incidencia del bono vacacional y las utilidades. Para la fecha del despido el actor tenía una antigüedad de 8 años y 11 meses, por tanto le correspondían 15 días de bono vacacional y en cuanto a las utilidades, la empresa le pagó 60 días en el año 2011 (f. ° 375 de la 3 ª pieza), es decir, que el salario integral para el pago de la indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, es el siguiente:

   Para el cálculo debe determinarse cuál fue el salario promedio devengado por el actor, de acuerdo al último mes laborado de conformidad con la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, por ende al no ser un hecho controvertido el tiempo de servicio, se tomará en cuenta el salario correspondiente al mes de noviembre del año 2011, es decir, el salario demostrado según folios 123 y 124 de la 2 ª pieza por un monto de: 1.520 Bs. + 975,13 Bs. = 2.495,13 Bs. Ahora bien, el salario diario del último mes sería 2.495,13 / 30 = 83,17 Bs.

   Determinado el salario integral, se procederá a establecer lo correspondiente al monto a pagar por las indemnizaciones referidas, así:

   Vacaciones y bono vacacional fraccionados

   En cuanto a este concepto, le corresponde al actor el pago de 34,83 días de acuerdo al tiempo de servicio, es decir, por bono vacacional la cantidad de 13,75 días y por disfrute 21,08 días, con base al salario promedio del último año de servicio.

   Los salarios devengados durante el último año conforme a los recibos de pagos aportados por ambas partes son los siguientes:

   De acuerdo al salario anterior, le corresponde al actor por concepto de bono vacacional y disfrute de vacaciones ambos concepto fraccionados, la cantidad de:

   Utilidades fraccionadas

   En cuanto a este concepto, le corresponde al actor el pago de 60 días en el último año, es decir, del 1° de enero del 2011 al 19 de diciembre del 2011 por utilidades la cantidad de 55 días por haber laborado 11 meses completos, con base al salario promedio del último año de servicio, menos el pago efectuado por este concepto evidenciado al f. ° 375 de la 3 ª pieza, calculado así:

   En consecuencia, le corresponde al actor la cantidad por concepto de utilidades fraccionadas del último año de servicio, la cantidad de:

   Por todas las consideraciones anteriores, le corresponde pagar a la empresa demandada, a favor del ciudadano É.M.V., ya identificado, los siguientes montos y conceptos laborales:

   Asimismo, se condena al pago de:

   Los intereses de mora con respecto a los conceptos condenados, se calcularán desde la fecha de la terminación de la relación laboral, es decir, desde el 19.12.2011. La indexación o corrección monetaria sobre los conceptos condenados, serán calculados por un único experto desde la fecha de notificación de la demanda, es decir, desde el 30.1.2013, hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, excluyendo de dichos cálculos los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor y por vacaciones judiciales. En caso de incumplimiento voluntario del fallo, se calcularán los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria conforme al contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   IV

PARTE DISPOSITIVA

Este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de Ley, DECLARA: 1º: Parcialmente con lugar la demanda que por diferencias de prestaciones sociales, fue interpuesta por el ciudadano É.M.V., venezolano, mayor de edad, con cédula número: V.- 8.101.074 contra Sociedad mercantil Leomin C. A., y solidariamente los ciudadanos E.S.P. y E.S.H.. 2º: Se condena al demandado a pagar la cantidad total de Bs. 24.488,16. 3°: No se condena en costas a la parte demandada en virtud de la naturaleza del fallo.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los 31 días del mes de julio del año 2013. Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El juez

Abg. Miguel Ángel Colmenares Ch. La secretaria judicial

Abg. ª L.F.V.Z.

En la misma fecha, siendo las 3.30 p. m., se publicó la anterior decisión y se agregó al expediente, dejándose copia certificada de la misma para el archivo del Tribunal.

La secretaria judicial

Abg. ª L.F.V.Z.

MÁCCh.