Decisión nº 211-2010 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 17 de Noviembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. 1597-10

En fecha 11 de agosto de 2010, la ciudadana DHAYANA GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nro. 14.532.352, debidamente asistida por la abogada M.S., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 69.254, consignó ante el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital actuando como distribuidor de los Órganos Jurisdiccionales de dicha Región, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL AMBIENTE.

Previa distribución efectuada el 12 de agosto de 2010, al ser asignada dicha causa a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, fue recibida el 13 del mismo mes y año.

Asimismo, mediante auto de fecha 08 de octubre de 2010, éste Órgano Jurisdiccional admitió el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. .

En esta misma fecha, este Tribunal abrió el cuaderno separado a los fines de pronunciarse en relación a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

En tal sentido, pasa éste Órgano Jurisdiccional a pronunciarse respecto de la procedencia de dicha medida cautelar, en los siguientes términos:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Señaló la parte actora que comenzó a prestar servicios profesionales al Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, desde el 25 de agosto de 2003, desempeñando el cargo de Jefe de División, devengando un salario mensual de cinco mil trescientos cincuenta bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs. 5.350,56).

Alegó haber sido objeto de un despido injustificado, toda vez que en fecha 13 de mayo de 2010, la ingeniero S.C., en su condición de Jefa del Departamento, le hizo firmar carta de renuncia.

Del mismo modo alegó, que en fecha 19 de mayo de 2010, la Directora de Planificación y Desarrollo de Recursos Humanos dejó sin efecto la mencionada renuncia, y que pese a ello, en fecha 27 de mayo de 2007, se le notificó que el Despacho aceptaba la renuncia.

Señaló, que a pesar de ello, continuó ejerciendo las labores inherentes a su cargo hasta el 02 de junio, cuando se le niega el acceso a su sitio de trabajo y se le solicitud la entrega del carnet y otros documentos.

Seguidamente alegó encontrarse amparada por fuero maternal previsto en el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y que en consecuencia, no podía ser despedida, trasladada ni desmejorada en sus condiciones de trabajo durante el embarazo y hasta un año después del parto.

Finalmente, solicitó “(…) su reincorporación inmediata a su puesto habitual de trabajo, en las mismas condiciones que se encontraba antes del despido y que en consecuencia, le sean cancelados los salarios caídos y otros beneficios legales y contractuales dejados de percibir de conformidad con el Artículo 223 literal “b”, del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (…)”.

II

DE LA MEDIDA CAUTELAR

La parte actora solicitó “(…) se Decrete Medida Preventiva, por cuanto la actora se encuentra en la situación antes descrita, ya que es una falta Grave de la Institución haberla despedido sin justa causa (…)”.

III

DE LA COMPETENCIA

1. Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer del presente recurso contencioso administrativo funcionarial y, en tal sentido, observa lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, que establece:

Primera. Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

(Subrayado propio de este Tribunal)

En tal sentido, este Tribunal observa, que en fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual fue reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, derogando tácitamente lo dispuesta en la transcrita Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debido a la condición establecida en esta última, y en virtud de la regulación que hace la Ley Orgánica adjetiva, con respecto a las atribuciones competenciales de los órganos jurisdiccionales que integran la jurisdicción contencioso administrativa.

Ahora bien, cabe destacar que el artículo 25 de la mencionada Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece las competencias de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (antes Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales), el cual en su numeral 6 expresa:

Artículo 25. Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:

(Omissis)

6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.

(Subrayado propio de este Tribunal)

De lo transcrito anteriormente, este Tribunal al analizar tal disposición, observa que de una interpretación literal de la misma, se atribuye la competencia a los ahora Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para conocer de los actos administrativos de efectos particulares relacionados a la función pública, es decir, de todo acto formal dictado por la Administración Pública en ejecución directa o indirecta de la Ley del Estatuto de la Función Pública, o dictado a razón de una relación establecida entre el funcionario público y la Administración.

Como consecuencia de lo expresado, pareciere que de un análisis prima facie del numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica que regula la jurisdicción contencioso administrativa, quiso excluir de este supuesto, toda situación distinta a la impugnación de un acto administrativo de efectos particular concerniente a la función pública, es decir, aquellas situaciones donde se produzca una actuación fáctica o vía de hecho por parte de la Administración Pública, o una abstención o carencia de la misma, o cualquier otra situación como cobro de prestaciones sociales o diferencias de prestaciones sociales –entendiendo éstas últimas como demandas de contenido patrimonial-, no se encontrarían subsumidas dentro del supuesto de hecho de la norma en cuestión.

Por lo tanto, del análisis ut supra, pareciere que dichos medios de impugnación distintos al de nulidad de un acto administrativo de efectos particulares, pasaran a ser conocidos por la jurisdicción contencioso administrativa, de acuerdo al sistema competencial ordinario creado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; generando así, a título ilustrativo, que una demanda por vía de hecho originada de una relación funcionarial, se tendría que a.q.ó.o.e. de la Administración Pública Nacional, de los estados o los municipios, fue la que lo generó, para así poder determinar cual órgano jurisdiccional es competente, a saber, los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa o la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia

Sobre la base de las consideraciones anteriores, pareciera que dicha interpretación arrojaría una situación jurídica no deseada por el legislador, en virtud de que, la querella tal como lo concibió la derogada Ley de la Carrera Administrativa y posteriormente Ley del Estatuto de la Función Pública, contenía en sí, cualquier pretensión de materia funcionarial que pudiera generarse.

En tal sentido, este Tribunal Superior, al hacer una interpretación teleológica de la norma, observa que la Exposición de Motivos del Proyecto de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Administrativa contenido en el Informe de la Comisión Permanente de Política Interior, Justicia, Derechos Humanos y Garantías Constitucionales para la Segunda Discusión de la Ley Orgánica de 2009, en su punto 3.4.3, estableció “(…) Por otro lado, aparecen expresamente enunciadas en la Ley competencias que ya tenían atribuidas los Juzgados Regionales preexistentes a la Ley, definidas en otras leyes de contenido administrativo (Ley del Estatuto de la Función Pública, por ejemplo) (…)” (Resaltado de este Tribunal).

Por lo tanto, de acuerdo a lo mencionado supra, a pesar de que dicho proyecto normativo no fue sancionado, el numeral 6 del artículo 25, quedó redactado de igual forma en la Ley Orgánica publicada; de lo cual se desprende que el propósito de la norma era mantener el mismo sistema de competencias establecida antes de la publicación y vigencia de la tantas veces mencionada Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Es por ello que, de lo anteriormente planteado, se deduce que la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa (ahora Juzgado Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

En consecuencia, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, entre la parte actora y el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente y, visto que el referido órgano de la Administración Pública tiene su ubicación en esta región, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta competente para conocer en primer grado de jurisdicción el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

A continuación, procede éste Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital a pronunciarse sobre de la procedencia de la medida cautelar solicitada por la parte recurrente sobre la base de las siguientes consideraciones:

Visto que la parte actora en su escrito libelar contentivo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto con el objeto que le reconozca el fuero maternal que le amparaba por encontrarse en estado de gravidez en virtud de su embarazo, para el momento se le permitió seguir ejerciendo sus funciones; y que en el mismo solicita se decrete medida preventiva sin efectuar algún alegato distinto al de su pretensión procesal principal que permitan a ilustrar a esta instancia judicial el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo la presunción del buen derecho que le asiste y la existencia.

No obstante, este Tribunal considera oportuno traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 0355, de fecha 11 de mayo de 2000, (Caso: Gobernador del Estado Guárico), en los siguientes términos:

(…) El fundamento teleológico de las medidas cautelares, reside, tal como señalara el Tribunal de Justicia de Luxemburgo, siguiendo la doctrina de CHIOVENDA, (Sentencia del 19 de junio de 1990, caso Factortame) en el principio de que `la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón`. En tales términos, la potestad general cautelar del juez, parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, se presenta como un instrumento para evitar justamente que el necesario transcurso del tiempo que implican los procedimientos de conocimiento completo, opera en contra de la efectiva tutela judicial de los ciudadanos en la defensa de sus derechos e intereses (…)

(Destacado de este Tribunal)

De lo extracto jurisprudencial antes transcrito, da luces sobre el fin de las medidas cautelares y señala que la potestad cautelar prevista para el Juez forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, y que a su vez permite solventar situaciones que a lo largo del proceso atenten contra este derecho; ya que de lo contrario, se produciría la afectación de derechos e interese de los ciudadanos que acuden a los órganos jurisdiccionales en busca la tutela judicial efectiva de los mismos.

En ese sentido, la jurisprudencia patria ha sido pacífica y reiterada al aceptar la posibilidad de decretar medidas cautelares innominadas en materia contencioso administrativa, tanto es así que en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el único aparte del artículo 4, lo siguiente:

(…) Artículo 4. El Juez o Jueza es el rector del proceso y debe impulsarlo de oficio a petición de parte, hasta su conclusión.

El Juez Contencioso Administrativo, está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos, podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto (…)

(Destacado propio de este Tribunal)

De la norma parcialmente transcrita, observa esta Juzgadora que las medidas cautelares, en general, son una garantía preventiva establecida por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que el actor pueda asegurar en su momento los efectos de la sentencia de mérito, y que lo que se trata de evitar son los perjuicios irreparables o de difícil reparación que puedan producirse para el momento de ejecutar la sentencia definitiva, y así garantizar el respeto al principio constitucionalmente consagrado de la tutela judicial efectiva.

En ese sentido, debe indicarse que a demás de los requisitos establecidos legalmente para el otorgamiento de la cautela solicitada debe incluirse un requisito adicional, el cual consiste en que no exista identidad entre la materia a decidir en el pronunciamiento previo y en la sentencia definitiva y, como consecuencia, que el acto sea susceptible de ejecución, en tal sentido esta Juzgadora observa que los fundamentos empleados por la representación judicial de la parte recurrente para obtener la medida cautelar son los mismos esgrimidos para satisfacer su pretensión principal.

No obstante, este Tribunal considera oportuno referir lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 5653, de fecha 21 de septiembre de 2005, (Caso: SERGENSA Vs. Bitumens Orinoco, S.A.), en los siguientes términos:

(…) es criterio de este Alto Tribunal, que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama (…)

(Destacado propio de este Tribunal)

Del extracto antes transcrito, se desprende que en cuanto a la procedencia de medidas cautelares se refiere, la verificación de la circunstancia dañosa mediante los respectivos medios de prueba tiene mayor relevancia respecto aquellos alegatos que sobre las mismas realice la parte solicitante; siendo ello así, esta Sentenciadora observa de la revisión preliminar de los autos, que existen elementos para determinar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada. En consecuencia, resulta necesario atender lo dispuesto el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

De manera que, en virtud de lo antes expuesto, esta Sentenciadora observa que para determinar la procedencia del otorgamiento de cualquier medida cautelar de conformidad con el artículo antes transcrito, se deben analizar dos requisitos fundamentales, que a su vez deben ser concurrentes, denominados como fumus boni iuris y periculum in mora.

En cuanto al primer requisito, a saber fumus boni iuris, se traduce en llevar al conocimiento del jurisdicente que evidentemente existe una presunción del buen derecho, es decir, el ineludible apremio de llevar el animo del juez que el derecho reclamado realmente existe; y en cuanto al segundo requisito, conocido como periculum in mora, se establece como el temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo, lo que se traduce en el peligro de que la decisión que se dicte en la resolución de la controversia, se convierta en inejecutable, en razón de la posibilidad de haberse modificado las condiciones iniciales a la interposición de la demanda.

En ese sentido, este Tribunal observa que riela al folio cuatro (04) de este expediente judicial que la parte actora anexó a su libelo de demanda, copia simple del informe médico, elaborado por la médico ginoco-obstetra Dra. E.B.M., M.S.A.S 22.479, de fecha 10 de junio de 1010, en el que hace constar que la querellante presenta un embarazo normal de seis (6) semanas de gestación, asimismo, examen cualitativo de la unidad beta de la hormona Gonodo-Trofina Coriónica humana en la sangre con resultado positivo, realizado por el Licenciado Wilfredo Carmona, con lo cual presume esta Sentenciadora, que para el 02 de junio de 2010, momento en que la parte actora alega que se le negó la entrada a su sitio habitual de trabajo, pareciere que la misma se encontraba en estado de gestación, toda vez que se desprende del informe supra señalado, para el 06 de junio de 2010, ya contaba con seis semanas de gestación, circunstancias estas que le permiten a este Tribunal verificar la existencia del buen derecho que asiste a la parte demandante, con lo que se encuentra satisfecho este primer requisito. Así se decide.

Ahora bien, a los fines de verificar el segundo de los requisitos, este Tribunal estima que de no otorgarse la presente medida cautelar en los términos aquí establecidos, podría causarse un eventual perjuicio relativo a la afectación de la garantía de la Protección a la Maternidad consagrada como derecho fundamental en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76, en caso que la decisión de fondo sea favorable a sus pretensiones, por lo que este Tribunal verifica el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del presente fallo, teniendo en consideración que la presente medida cautelar va dirigida a garantizar la salud y bienestar del naciturus que se encuentra en plena gestación, más allá de la protección a la ciudadana querellante considerada en este momento como futura madre; con lo que se considera satisfecho el segundo de los requisitos. En consecuencia, declara procedente la medida cautelar solicitada, sin que ello constituya un pronunciamiento sobre el fondo de la presente causa. Y así se declara.

V

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- COMPETENTE para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar por ciudadana DHAYANA GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nro. 14.532.352, debidamente asistida por la abogada M.S., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 69.254, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL AMBIENTE.

2.- PROCEDENTE la medida cautelar solicitada.

2.1.- SE ORDENA a la parte demandada reincorporar, de manera cautelar, a su sitio habitual de trabajo, en las misma condiciones que se encontraba en fecha 02 de junio de 2010.

Publíquese y regístrese. Notifíquese a la Procuradora General de la República de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Notifíquese al Ministro del Poder Popular para el Ambiente, a los fines legales consiguientes. Notifíquese a la ciudadana Dhayana González, parte querellante de la presente causa o a su apoderado judicial, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de noviembre de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

La Jueza Temporal,

La Secretaria,

MARVELYS SEVILLA SILVA

R.P.

En fecha diecisiete (17) de noviembre de dos mil diez (2010), siendo las ____________________________ (________), se publicó y registró la anterior sentencia, bajo el Nº ____________. La Secretaria,

R.P.

Exp. Nro. 1597-10