Decisión de Juzgado Tercero de Juicio del Trabajo de Lara (Extensión Barquisimeto), de 8 de Febrero de 2010

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE DEMANDANTE: DI HUA CHENG, extranjera, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº E. 82.044.725.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: S.P.V., abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 58.908.

PARTE DEMANDADA: CLUB DEPORTIVO SOCIAL DEL ESTE 11, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 23 de junio de 1.999, bajo el Nº 42, Tomo 24-A.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: L.B.F., E.K.A.R., abogadas en ejercicio, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 90.068 y 126.056 respectivamente.

M O T I V A C I Ó N

Luego de revisar exhaustivamente el presente asunto, la Juzgadora ha constatado que se cumplieron plenamente los extremos del debido proceso, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

A continuación, terminada la audiencia de juicio el día 02 de febrero de 2010 siendo la oportunidad legal se procede a dictar el fallo escrito tal y como lo ordena el Artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La actora en el libelo señaló que comenzó a laborar para la demandada, en fecha 14 de enero de 2004, como operadora de la sala de máquinas, señaló que en fecha 30 de marzo de 2007, renunció por voluntad propia.

En este sentido, la actora expresó que laboró en el I Turno en un horario comprendido entre las 9:00 a.m. a 4:00 p.m, que posteriormente desde el día 02 de septiembre de 2004 hasta el 30 de marzo de 2007, la actora fue cambiada para laborar en el II Turno con una jornada de trabajo comprendida entre las 3:00 p.m. a las 10:30 p.m. señalo que laboraba horas extras en muchas oportunidades, excediendo así la jornada laboral diaria.

Señaló que durante toda su relación laboral, laboro los días domingos de cada semana, que no le fue cancelado conforme a la Ley, que las vacaciones no eran disfrutadas por la trabajadora, en su oportunidad sino cuando la empresa la autorizaba, que los días feriados no eran bien calculados y que por lo tanto no eran bien pagados.

Asimismo, manifestó que las labores que ejerció eran las siguientes: como atender los clientes, vender cartones de bingo en el rango asignado, estar pendiente del control de la jugadas, supervisión general, resolver los problemas que se le presentasen con las maquinas o la sala

en general entre otras funciones que le asignaba la empresa demandada.

Ahora bien, señaló que las propinas le eran canceladas en un sobre en efectivo, no reflejado en los recibos de pago de quincena, indicó que la demandada llevaba un control por puntuaciones de acuerdo al cargo que ocupase el trabajador y que devengó por concepto de propina la cantidad de TRESCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 300,00) mensuales.

A tal efecto, manifestó que recibió la cantidad de TRES MIL SESENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. F. 3.605,80) por concepto de adelanto de prestaciones sociales y una supuesta liquidación de prestaciones sociales por todos los años de servicios prestados a la demandada.

En este orden de ideas, indicó que el salarió último salarió que devengó fue el de Bs. F. 35,43 diarios y un salario integral de Bs. F. 41,33, el cual estuvo conformado por un sueldo base más las propinas, trabajos especiales laborados y otros conceptos detallados en sus recibos de pago de nómina los cuales recibió en forma periódica por su trabajo.

Por todo lo anteriormente expuesto, la actora procedió a reclamar las diferencias de sus prestaciones sociales de la siguiente manera:

1. - Antigüedad (Art. 108 LOT)...............................Bs.F. 2.959,37

2. - Utilidades fraccionadas (Art. 174 LOT).............Bs.F. 619.95

3. - Intereses (Art. 108 LOT)...................................Bs.F. 1.028,26

4. - Domingos trabajados y no pagados…...............Bs.F. 6.655,09

5. -Diferencia de vacaciones y bono vacacional…..Bs.F.. 980,00

6. - Diferencia de día feriados laborados...............Bs.F. 1.505,79

7. - Diferencia Bono Nocturno…………………………..Bs. F 4.748,59

   TOTAL Bs. F. 18.497,05

   Por su parte, la representación de la demandada como punto previo opuso la prescripción de la acción, por cuanto como lo indica la demandante en su escrito liberar, que la relación finalizó el 30 de marzo de 2007, y que procedió a introducir su libelo de demanda en fecha 14 de marzo de 2008, siendo recibida por este despacho en fecha 18 de marzo de 2008, que en fecha 17 de julio de 2008, fue cuando se procedió a notificar a su representada, sin que conste en autos el registro liberar, el auto de admisión y la orden de comparecencia que permitan inferir la interrupción de la acción, por lo que alego la prescripción en este acto en nombre y a favor de su representada conforme a lo establecido en el Artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Al momento de contestar las pretensiones de la actora, admitió que la actora prestó labores en su sede hasta el 30/03/2007 en el cargo de Operadoras en la Sala de Maquinas.

   Negó, rechazo y contradijo, la fecha de ingreso 14 de enero de 2004, que no es la correcta ya que la mencionada ciudadana comenzó a prestar servicios a su representada en fecha 15 de febrero de 2004.

   Negó, rechazo y contradijo que la actora haya laborado todos y cada uno de los días domingos de cada semana sin interrupción y que por tal concepto se le adeuda la cantidad de Bs. F. 6.655,09, que lo cierto es que el turno que ella cumplía incluía el día domingo como un día hábil laborable.

   Negó, rechazo y contradijo que la actora no haya disfrutado de sus vacaciones en su oportunidad debida, que tal y como se evidencia en el expediente que constan las planillas de pago y disfrute por tal concepto, que las cuales fueron firmados y aceptados por la actora.

   Igualmente negó, rechazo y contradijo los días feriados trabajados por la actora, que los mismos no eran bien calculados y que se le adeude la cantidad de Bs. F. 1.505,79, señalo que cada día feriado era debidamente calculado y pagado oportunamente de conformidad con lo establecido en el Artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Asimismo, la demandada negó, rechazo y contradijo que la actora ganara por concepto de propina la cantidad de Bs. F. 300,00, que lo cierto es que la actora no determina la manera de calcular la supuesta propina y que en tal sentido pretende de forma ilegal computar dicho monto para la base de su salario diario normal, desconociendo completamente el acuerdo de propinas suscrito entre la empresa y el sindicato de la misma, que el cual fue debidamente homologado por la Inspectoría del Trabajo del Estado Lara.

   Negó, rechazo y contradijo, que la actora haya tenido un último salario base de Bs. F. 35,43 y un salario diario integral de Bs. F. 41,33. Que la trabajadora siempre devengo el salario mínimo decretado para el momento de la época. Finalmente, la demandada negó pormenorizadamente cada uno de los conceptos y cantidades demandadas por la actora.

   Vistos los alegatos y defensas indicados por las partes la Juzgadora procede a resolver los hechos controvertidos de la siguiente forma:

1. - Sobre la defensa de prescripción alegada por la demandada:

   Al folio 92 cursa renuncia suscrita por la actora, de fecha 29 de marzo de 2007, dirigida al Jefe de Recursos Humanos de la sociedad mercantil demandada Club Deportivo Social del Este 11, C.A, de la cual se evidencia que la actora renunció al cargo de Operadora de Maquinas.

   La Juzgadora observa que ni la fecha ni el motivo de terminación de la relación de trabajo se encuentran controvertidos, pues es un hecho expresamente convenido por la demandada que la relación terminó el 30 de marzo de 2007. En razón de lo anterior, la documental precedente nada aporta a los hechos controvertidos en el presente asunto, por lo que quien Juzga la desecha no otorgándole valor probatorio a sus dichos. Así se establece.-

   En razón de lo anterior la representación de la demandada como punto previo opuso la prescripción de la acción, con fundamento en que si bien la relación finalizó el 30 de marzo de 2007 y se procedió a presentar el libelo de demanda en fecha 14 de marzo de 2008, no fue sino hasta el 17 de julio de 2008, cuando se procedió a notificar a su representada, fuera del lapso legalmente previsto.

   En este sentido, alegó que el registro de demanda que la actora pretende presentar como acto interruptivo de la prescripción no cumple los requisitos previstos en el Código Civil por lo que no puede valorarse y debe prosperar la prescripción opuesta.

   Para decidir el asunto, opuesta como fue la defensa de prescripción la Juzgadora observa que el Artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo establece lo siguiente:

   Artículo 64. La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe:

   a) Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes;

   b) Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público;

   c) Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del Trabajo. Para que la reclamación surta sus efectos deberá efectuarse la notificación del reclamado o de su representante antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; y

   d) Por las otras causas señaladas en el Código Civil.

   Por su parte el Artículo 1.969 del Código Civil establece con relación a la interrupción de la prescripción lo siguiente:

   Artículo 1.969. Se interrumpe civilmente en virtud de una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, de un decreto o de un acto de embargo notificado a la persona respecto de la cual se quiere impedir el curso de la prescripción, o de cualquiera otro acto que la constituya

   en mora de cumplir la obligación. Si se trata de prescripción de créditos, basta el cobro extrajudicial. Para que la demanda judicial produzca interrupción, deberá registrarse en la Oficina correspondiente, antes de expirar el lapso de la prescripción, copia certificada del libelo con la orden de comparecencia del demandado, autorizada por el Juez; a menos que se haya

   efectuado la citación del demandado dentro de dicho lapso.

   Al respecto observa quien sentencia que riela del folio 162 al 172, copia certificada del Registro de la demanda y auto de admisión de la misma, expedido por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. Tal documental fue debidamente protocolizada ante el Registro Publico del Segundo Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara, de fecha 28 de marzo de 2008. Tal documental se trata de un documento público, por lo tanto le merece a quien Juzga pleno valor probatorio. Así se decide.-

   Con respecto a tal documental, la demandada señaló en la audiencia de juicio que la misma no era capaz de interrumpir la prescripción porque no se cumplieron los requisitos previstos en el artículo 1969 del Código Civil porque no se registró la orden de comparecencia.

   Al respecto, observa quien sentencia que la actora registro en tiempo oportuno la demanda en copia certificada con el respectivo auto de admisión; la formalidad que pretende la demandada se aplique por la falta de registro de la orden de comparecencia, no es aplicable a esta materia (laboral) porque en el auto de admisión de las demandas en el procedimiento ordinario se establecen las reglas de la comparecencia de la parte demandada. Así se establece.-

   Aunado a lo anterior, en este proceso de naturaleza social rige para prevenir al accionado la notificación y no la citación, por lo tanto la orden de comparecencia personal a que hace referencia la norma civil que establece los mecanismos de interrupción de la prescripción no puede en modo alguno equipararse a la notificación laboral, como se dijo el auto de admisión de la demanda laboral es sufieciente sobre las reglas de comparecencia a la audiencia preliminar con lo cual para interrumpir la prescripción basta con protocolizar copia certificada de la demanda registrada y del auto de admisión que a tal efecto se provea. Así se decide.-

   Por lo anterior, la Juzgadora declara que la actora interrumpió válidamente la prescripción con el registro de la demanda, en consecuencia se declara sin lugar la defensa opuesta por la demandada. Así se decide.-

2. - Fecha de inicio de la relación de trabajo:

   La parte actora manifiesta que ingresó a prestar servicios para la demandada en fecha 14 de enero de 2004 y la demandada negó tales dichos alegando que la relación se inició el 15 de febrero de 2004.

   Ante los dichos de la demandada, le correspondía a ella la carga probatoria a tenor de lo previsto en el Artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

   A continuación se procederán a analizar las pruebas de autos a los fines de resolver este hecho:

   Riela en el folio 81, tarjeta de Servicio del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a nombre de la ciudadana CHENG DI HUA, en tal documental aparece como fecha de inicio el 15 de febrero de 2004, no obstante la Juzgadora observa que quien suministra tal información ante la seguridad social es el propio patrono, por lo tanto al no intervenir la parte actora no le resulta oponible. En consecuencia, nada aporta a los hechos controvertidos por lo que se desecha no otorgándole valor probatorio. Así se decide.-.

   Se evidencia al folio 86, liquidación final de contrato de trabajo emanada del CLUB DEPORTIVO SOCIAL DEL ESTE 11, C.A., a nombre de la actora CHENG DI HUA, la cantidad de Bs. 3.545.381,37. Tal documental ha sido por ambas partes por lo que la Juzgadora le merece pleno valor probatorio con relación a la cantidad de dinero allí expresada que declara la actora que recibió, a tenor de lo previsto en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. No obstante los datos que allí se expresan muy especialmente lo relacionado a la fecha de ingreso, igual que en el caso de la documental anterior, la Juzgadora observa que se trata de un instrumento elaborado por la propia demandada la firma que aparece de la actora implica reconocimiento de las cantidades allí recibidas, más no de los hechos que la misma contiene. Así se decide.-.

   Como se puede observar, no existe prueba en autos que certifique de manera fehaciente los dichos de la demandada por lo tanto, a tenor de lo previsto en el Artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se declara que la relación entre las partes se inició el 14 de enero de 2004, tal y como lo manifestó la parte actora en el libelo, por ser ésta fecha la que mas favorece la situación de la parte demandante. Así se decide.-

3. - De la procedencia de las diferencias demandadas por la actora:

   A.- De las propinas:

   La parte actora manifestó en el libelo que las propinas le eran canceladas en un sobre en efectivo, no reflejado en los recibos de pago de quincena, indicó que la demandada llevaba un control por puntuaciones de acuerdo al cargo que ocupase el trabajador y que devengó por concepto de propina la cantidad de TRESCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 300,00) mensuales.

   Por su parte, la demandada en la contestación negó que la actora ganara por concepto de propina la cantidad promedio mensual de Bs. F. 300,00, y que mucho menos la misma le fuera cancelada en un sobre en efectivo, señaló que lo cierto era que la actora no determinaba la manera de calcular la supuesta propina y en tal sentido pretendía de forma ilegal computar el monto para la base de su salario diario normal desde el inicio de la relación laboral.

   En este sentido, la demandada señaló que a los fines de evitar discusiones con sus trabajadores, suscribió un acuerdo sobre propinas con el sindicato de la misma, el cual fue debidamente homologado por la Inspectoría del Trabajo del Estado Lara en fecha 18 de enero de 2006, en donde se estableció valorar este derecho al cobro de propinas, a razón de Bs. 500 diarios para la fecha) hoy Bs.F. 0,50.

   Para decidir este hecho, la juzgadora considera necesario analizar los medios probatorios que cursan en autos:

   Del folio 51 al 80 y del 97 al 134 cursan originales de recibos de pago de los períodos comprendidos desde el año 2004, 2005, 2006 y 2007, los cuales se encuentran suscritos por la actora ciudadana CHENG DI HUA y de los que se evidencia que la demandada le cancelaba entre otros los conceptos de sueldo, trabajo en días feriados, horas extras, días libres trabajados y otras asignaciones. Tales documentales fueron promovidas por ambas partes por lo que la juzgadora infiere su voluntad común de hacerlas valer en juicio, en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio a sus dichos conforme el Artículo 396 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.-

   Ahora bien, corresponde establecer a quien juzga el verdadero salario devengado por la trabajadora y los conceptos que lo integraban, lo cual guarda relación directa con la procedencia o no de las diferencias pretendidas y si se adeudan o no las diferencias demandadas por los conceptos de antigüedad e intereses, domingos, días feriados, bono vacacional, vacaciones, utilidades y bono nocturno.

   En este sentido se desprende de autos, específicamente de las documentales contentivas de recibos de pago promovidas por ambas partes, que la actora devengó el salario mínimo urbano decretado para cada período durante toda la relación laboral y que en oportunidades el mismo se incrementaba en razón de trabajo extraordinario, no obstante no estaba incluida la propina.

   Ahora bien, en cuanto a si la propina constituye parte integrante del mismo, es menester hacer referencia a los artículos 133 y 134 de la ley Sustantiva Laboral, que al respecto establecen:

   Artículo 133: “Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. “

   Articulo 134. En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

   Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

   Parágrafo Único.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinara considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.

   En el presente asunto, se observa que la actora alega haber recibido una cantidad de TRESCIENTOS bolívares fuertes Bsf.300 mensuales por concepto de propina, siendo que la accionada asegura que lo cancelado ascendía a un monto de bolívares Cero cincuenta Bsf.0,5 diarios a partir del 18 de enero de 2006 cuando se suscribió el acta entre el Sindicato de Trabajadores y la demandada.

   Al respecto, observa quien juzga que era carga probatoria de la demandada a tenor de lo previsto en el Artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desvirtuar el monto invocado por la actora en su escrito libelar en cuanto a la propina devengada.

   En este sentido, no consta en autos medio de prueba alguna que logre desvirtuar los dichos de la parte actora. Así se decide.-.

   Asimismo, debe hacer referencia quien juzga que en casos similares (KKP02-L-2008-394 KP02-R-2009-133) la Juzgadora ha evidenciado que en fecha 13 de enero de 2006, se presentó ante la Inspectoría del trabajo acta suscrita entre el Sindicato Único de Trabajadores del Club Deportivo Social del este 11 C.A. y la sociedad mercantil Club Deportivo Social del Este 11 C.A. según la cual las partes acordaron valorar las propinas hasta un monto de Bs. 500,00 diarios (para la fecha) hoy Bs. 0,50 y que ello seria objeto de un aumento anual de un 25 %. Así se establece.-

   Sobre la base de las consideraciones anteriores concluye quien juzga que desde la fecha de inicio de la relación laboral, vale decir, 14 de enero del 2004 hasta el mes de Diciembre del año 2005, la actora devengó la cantidad de Bsf.300 mensuales por concepto de propina y a partir del mes de enero del 2006 hasta la fecha de egreso 30 de marzo del 2007 recibió la cantidad de Bsf.0,5 diarios, es decir Bs. 15 mensuales, y ello debió incluirse como salario. Así se establece.-

   En los recibos de pagos valorados no se evidencia que a la actora le hubieren tomado en cuenta tal concepto como salario, ni tampoco se evidencia en el cuadro que se anexó a la liquidación que se haya tomado en cuenta la propina como salario para el calculo de la prestación de antigüedad y sus correspondientes intereses; por lo anterior resulta evidente que se le produjo perjuicios a la actora por cuanto recibió cantidades inferiores a las que tenía derecho, en consecuencia resultan evidentes diferencias a favor de la actora lo cual se cuantificará tal y como se ordene en esta decisión. Así se establece.-

   B.- Diferencia por trabajo en días domingos:

   La parte actora señaló que durante toda su relación laboral, laboró los días domingos de cada semana, que no le fue cancelado conforme a la Ley.

   Por su parte la demandada negó, rechazo y contradijo que la actora haya laborado todos y cada uno de los días domingos de cada semana sin interrupción y que por tal concepto se le adeudará la cantidad de Bs. F. 6.655,09, que lo cierto es que el turno que ella cumplía incluía el día domingo como un día hábil laborable.

   A los fines de resolver este hecho la Juzgadora considera necesario señalar lo siguiente:

   Al respecto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1469 de fecha 03 de noviembre de 2005, caso J.J.S. en contra de Hotel Punta Palma ha señalado:

   “…Ahora bien, respecto de los días feriados, el descanso semanal y el trabajo en uno de estos, la Ley Orgánica del Trabajo establece:

   Artículo 211. Todos los días del año son hábiles para el trabajo con excepción de los feriados.

   Artículo 212. Son días feriados, a los efectos de esta Ley:

   a) Los domingos;

   (omissis)

   Durante los días feriados se suspenderán las labores y permanecerán cerradas para el público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que se pueda efectuar en ellos trabajos de ninguna especie, salvo las excepciones previstas en esta Ley.

   Artículo 213. Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior las actividades que no puedan interrumpirse por alguna de las siguientes causas:

   a) Razones de interés público;

   (omissis)

   Artículo 214. En general, y sin perjuicio de las enumeraciones contenidas en los artículos anteriores, toda excepción al descanso obligatorio en días feriados se entenderá aplicable exclusivamente:

   a) A los trabajos que motiven la excepción; y

   b) Al personal estrictamente necesario para la ejecución de esos trabajos.

   Artículo 216. El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196…

   Por remisión expresa del legislador, el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo desarrolla la normativa anteriormente transcrita, en los siguientes términos:

   Artículo 114.- Descanso semanal: El trabajador tendrá derecho a descansar un día a la semana, el cual coincidirá con el día domingo. En los supuestos de trabajos no susceptibles de interrupción, en los términos previstos en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, podrá pactarse otro día distinto del domingo para el disfrute del descanso semanal obligatorio.

   Artículo 115.- Trabajos no susceptibles de interrupción por razones de interés público: A los fines del artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, se consideran trabajos no susceptibles de interrupción por razones de interés público los ejecutados por:

   (omissis)

   i) Establecimiento de diversión y esparcimiento público;

   (omissis)

   Así las cosas, si bien es cierto que la Ley Orgánica del Trabajo expresamente establece el día domingo como un día feriado, durante el cual “se suspenderán las labores y permanecerán cerradas para el público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que se pueda efectuar en ellos trabajos de ninguna especie”, no lo es menos que, igualmente deja a salvo las excepciones previstas en el mismo texto legal. Debe concluirse entonces que la regla general es que el día de descanso obligatorio debe ser preferentemente el día domingo, y la excepción está establecida en la norma contenida en el artículo 213 de la referida Ley, con la cual se flexibiliza la imposibilidad de que el trabajador labore ese día de la semana, en aquellos casos en que se trate de actividades que por causa de interés público o de naturaleza técnica no sean susceptibles de interrupción, casos en los cuales la determinación de la oportunidad para el descanso semanal obligatorio del trabajador deberá ser estipulada por las partes. Distinto es establecer dos días semanales de descanso, situación inmersa en otro supuesto totalmente diferente al planteado, previsto en el artículo 196 de la ley sustantiva laboral.

   Visto lo anterior, la Juzgadora considera pertinente señalar que a pesar de que en el libelo no se indicó en forma expresa cual era el día exacto de descanso de la demandante, y siendo que la misma indicó que trabajaba los domingos, se infiere que tenía un día de descanso diferente al domingo. Así se decide.-

   Al respecto, tal y como se observa en la decisión de la Sala de Casación Social parcialmente transcrita, el reglamento de 1999 permitía en el Artículo 114 que se pactará otro día de descanso distinto. Así se establece.-

   Posteriormente el reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente desde el 28 de abril de 2006 aunque también permite en el Artículo 88 que se pacte el día de descanso en otro día diferente al domingo, establece que cuando este último se labore deberá pagarse con recargo del 50% sobre el salario ordinario.

   Por lo anteriormente expuesto, en las pruebas de autos específicamente en los recibos de pago anteriormente valorados que cursan a los folios 79 y 80 se evidenció que la demandada fue a partir de enero de 2007 cuando comenzó a pagar el día domingo con el recargo correspondiente. Así se establece.-

   Por lo anterior, se ordena a la demandada a pagar a la actora el recargo por trabajo en días domingos desde el mes de mayo de 2006 hasta diciembre de 2006. Así se decide.-

   En este sentido, tomando en cuenta que la actora en el cuadro que riela al folio 9, desgloso el valor del domingo con el recargo correspondiente e identificó el número estos días según cada mes, de conformidad con lo previsto en la norma sustantiva vigente, se ordena a la demandada a pagar a la actora por este concepto la cantidad de Bs.1.863.978 hoy Bs. F. 1.863,97 que corresponde sólo al pago de los días domingos trabajados desde mayo de 2006 a diciembre de 2006 y no como fue demandado por toda la relación. Así se decide.-

   C.- Vacaciones y bono vacacional:

   La parte actora alegó que las vacaciones no eran disfrutadas por la trabajadora, en su oportunidad sino cuando la empresa la autorizaba. En contraposición, la demandada rechazó que la actora no haya disfrutado de sus vacaciones en su oportunidad debida, que constan las planillas de pago y disfrute por tal concepto, las cuales fueron firmados y aceptados por la actora.

   A los fines de decidir este hecho la Juzgadora considera necesario analizar los medios probatorios de autos:

   Rielan del folio 83 al 85, recibos de pagos por concepto de vacaciones emanadas del CLUB DEPORTIVO SOCIAL DEL ESTE 11, C.A., correspondiente al 01/08/2005; 02/04/2006 y 01/03/2007, por las cantidades de Bs. 313.413,28; 580.606,60 y 651.821,64. Tal documental ha sido promovida por ambas partes, por lo que la Juzgadora infiere su voluntad común de hacerlas valer en juicio a tenor de lo previsto en el Artículo 396 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.-

   Al respecto, la juzgadora observa que a la actora le fueron debidamente pagadas y disfrutadas sus vacaciones tal y como ella misma lo reconoció, no obstante, esta Juzgadora desconoce los motivos por los cuales no las haya cobrado y disfrutado en su oportunidad, no se evidencia reclamo o inconformidad alguna de la parte actora con este hecho en su debida oportunidad por lo que pudiera inferir la juzgadora que se tratan de modificación de las condiciones de trabajo entre las partes. Así se establece.-

   No obstante lo anterior, la Juzgadora observa que lo que demanda la actora no es nuevamente su pago por no haberlas disfrutado, sino lo que demanda es una diferencia porque no se utilizó el salario real. Así se establece.

   La Juzgadora observa que ante las inconsistencias de los pagos realizados y siendo que la demandada no incluyó, ni para el calculo de las vacaciones, ni del bono vacacional las incidencias salariales que percibía la actora por propina, y al no demostrar la demandada con relación a éste hecho nada que le favoreciera esta Juzgadora declara procedente la diferencia demandada por este concepto en la cantidad de Bs. 980,00 ante los incumplimientos de la demandada, por cuanto se evidencian que los cálculos efectuados por la demandante en el libelo se ajustan a la legislación laboral vigente. Así se decide.-

   D.- Diferencia por trabajo en días feriados:

   La demandante señaló que los días feriados no eran bien calculados y que por lo tanto no eran bien pagados.

   Igualmente en este hecho la demandada negó, rechazo y contradijo los días feriados trabajados por la actora, que los mismos no eran bien calculados y que se le adeude la cantidad de Bs. F. 1.505,79, señalo que cada día feriado era debidamente calculado y pagado oportunamente de conformidad con lo establecido en el Artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Al respecto la Juzgadora procederá a verificar en forma aleatoria si los feriados que se evidencian en los recibos de pago fueron calculados conforme a la legislación laboral vigente:

   En el recibo de pago que riela al folio 60 Nro. 4556 del 15 de mayo de 2005 se evidencia que le fue pagado 1 día feriado Bs. 20.250 y el salario diario para la fecha era Bs. 13.500 por lo que se evidencia que fue bien pagado.

   En el recibo de pago que riela al folio 71 Nro. 05427 del 01 de mayo de 2006 se evidencia que le fue pagado 1 día feriado Bs.23.287,50 y el salario diario para la fecha era Bs. 15.525,00 por lo que se evidencia el recargo correspondiente.

   Por lo anterior, se declara sin lugar la cantidad de Bs.F 1.505,79 demandada por concepto de días feriados laborados y no cancelados porque se evidenció en autos que los mismos fueron debidamente pagados. Así se decide.-

   E.- Diferencia del bono nocturno:

   Por concepto de bono nocturno la parte actora reclama la cantidad de Bs. F. 4.748,59. Con relación a éste concepto la demandada nada señaló en la contestación.

   Por lo anterior, y tomando en cuenta que en el cuadro que riela al folio 11 la parte actora discriminó el salario real mes a mes de la actora incluyendo el monto de la propina y con base a éste calculo el recargo nocturno deduciendo lo que la demandada le había pagado es por lo que la Juzgadora declara procedente la cantidad de Bs. 4.748,59. Así se decide.-

   F.- Diferencia de utilidades:

   En cuanto al pago de la diferencia por concepto de utilidades se observa que la actora invoca la cláusula 30 de la Convención Colectiva 2005-2006, que rige las relaciones de la empresa donde se evidencia que ésta se comprometió al pago de 15% de las utilidades líquidas al final de cada ejercicio económico, sin embargo a todo evento se garantizaba un pago mínimo de 25 días de salario en los casos en que se produjeran pérdidas en el marco el citado ejercicio económico.

   Por su parte la demandada alegó que tal reclamación estaba prescrita en virtud de que habían transcurrido con creces el lapso correspondiente para hacer el reclamo desde la fecha del cierre del ejercicio económico.

   Al respecto, observa la Juzgadora que la norma invocada por la demandada no es aplicable porque la relación continuo vigente luego del cierre del ejercicio económico. Así se decide.-

   En autos cursa al folio 82, recibos por concepto de pago de utilidades correspondientes al año 2005 y 2006, emanadas del CLUB DEPORTIVO SOCIAL DEL ESTE 11, C.A, a nombre de la actora CHENG DI HUA, por las cantidades de Bs. 431.423,08 y Bs. 475.959,16. Tales documentales violan lo dispuesto en el Artículo 133 parágrafo quinto de la Ley Orgánica del Trabajo porque no se evidencia la referencia de calculo para el pago del beneficio si fueron los días o el porcentaje por ganancias, tampoco se puede inferir el salario que sirvió de base. Así se establece.-

   En consecuencia, visto que aun cuando constan en autos las declaraciones definitiva del folio 176 al 194 remitidas bajo la prueba de informes por el SENIAT durante los años en los cuales se desarrolló la relación de trabajo, la estimación de sus ganancias y pérdidas es imposible determinarla en esta fase de juicio porque ante la contestación de la demandada era a esa parte a quien le correspondía probar sus dichos. Así se decide.-

   En razón de lo anterior, y ante las inobservancias de la demandada quien juzga considera procedente el pago de 25 días de salario por cada año laborado (2005 y 2006 y la fracción del 2007), debiendo tomarse en cuenta para ello el último salario devengado por la actora de Bs. 35,42, tal y como fue señalado en el libelo por los incumplimientos de la demandada deduciéndole las cantidades recibidas que se evidencian en los recibos y en la liquidación por este concepto. (Bs. 431,42, Bs. 475.95 y Bs. 133,73. Así se decide.

   G.- Diferencia de la prestación de antigüedad:

   Como se pudo observar en los anteriores pronunciamientos se detectaron algunas violaciones en la normativa laboral vigente al no incluir la demandada para el cálculo de los beneficios laborales todos los conceptos devengados por la actora con el carácter salarial.

   En razón de lo anterior, la Juzgadora observa que en el cuadro que riela al folio 8 anexo al libelo, la parte actora discriminó en forma debida tomando en cuenta salario devengado mes a mes y incluyo las incidencias en los periodos y montos correspondientes. Por lo anterior, se declara procedente la diferencia demandada por este concepto en Bs. 2.959,37 así como los intereses sobre prestaciones estimados en Bs. 1.028,26. Así se decide.-

4. - Indexación judicial:

   Finalmente una vez que se encuentre definitivamente firme la presente decisión el Juez que corresponda la ejecución deberá cuantificar la indexación judicial de las cantidades condenadas a pagar.

   Los mismos deberán ser pagados conforme a los criterios esgrimidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro.1841 dictada en fecha 11 de noviembre de 2008.

   En lo que respecta a la Indexación Judicial causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la misma deberá ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, en tal sentido se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, que en el presente asunto fue el 30 de marzo de 2007.

   El Juez de la ejecución esta autorizado para excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor.

   D I S P O S I T I V O

   En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas este Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por autoridad que le confieren la Ley y el derecho declara: