Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 29 de Septiembre de 2008

Conoce esta superioridad en REENVÍO de las presentes actuaciones, en virtud del recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 19 de junio de 2006 por el abogado F.T.R. en su carácter de apoderado judicial de las co-demandadas CORPORACION HOTELERA HEMESA, S.A., y JANTESA, S.A., en contra de la decisión proferida en fecha 24 de mayo de 2005 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la demanda por resolución de contrato y daños y perjuicios seguida en su contra por la sociedad mercantil MI.DI. C.A., en consecuencia, declaró resuelto el contrato suscrito entre las partes el 03 de agosto de 2001; ordenó la retensión del 70% derivada de la cláusula quinta del denominado condiciones generales de venta para el suministro e instalación; condenó a la parte demandada a pagar a la actora la cantidad de US$ 215.515,02, calculados a la tasa de Bs. 1.800,00, que por aclaratoria de fecha 24 de mayo de 2008 la cifra correcta es la cantidad de US$ 301.772,45, equivalentes a Bs. 543.100.410,00 y la cantidad de 46.783.290,17 por concepto de gastos de almacenaje de los equipos.

El referido medio recursivo fue oído en ambos efectos por el a quo mediante auto dictado en fecha 27 de junio de 2006, ordenando la remisión del expediente al Juzgado Superior Distribuidor de turno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, para el sorteo de ley.

II

ITER PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA

Como consecuencia de los alegatos de las partes en las oportunidades procesales correspondientes al libelo demanda y a su contestación se trabó la litis de la siguiente manera:

1. - LIBELO DE LA DEMANDA. De la lectura del libelo presentado en fecha 28 de enero de 2003 y admitido por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de esta Circunscripción Judicial, el 26 de febrero de ese año, se desprende que la sociedad anónima mercantil, antes identificada –en lo adelante simplemente MIDI- realizó las siguientes planteamientos: 1) Que en fecha 03 de agosto de 2001 MIDI, en su condición de distribuidora exclusiva para Venezuela de OTIS ELEVATOR Co., suscribió con las sociedades mercantiles JANTESA, S.A.,- en lo sucesivo JANTESA y CORPORACIÓN HOTELERA HEMESA C.A. –en lo adelante HEMESA- el contrato distinguido con el Nro. 81NE2099 que consta de dos cuerpos, el primero de ellos llamado EL CONTRATO y el segundo cuerpo o parte llamado CONDICIONES GENERALES DE VENTA para el suministro e instalación, que a los fines de la simplificación se denominarán CONDICIONES GENERALES. 2) De acuerdo a los términos de EL CONTRTATO se convino entre las partes lo siguiente: A) Que MIDI suministrase e instalase tres (3) ascensores de pasajeros, tres (3) ascensores de servicios, un (1) ascensor de carga-cocina, un (1) ascensor monta platos y un (1) ascensor de pasajeros tasca-mar. B) Que el precio de los materiales nacionales e importados y la mano de obra de instalación fuese la cantidad de CUATROCIENTOS TREINTA Y UN MIL TREINTA Y DOS DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE A.C.O.C. de DÓLAR (US$ 431.032,08) y que dicho precio comprendía el desmontaje de los equipos existentes y la obra civil de instalación de los nuevos ascensores, sin incluir el impuesto a las ventas que debía ser abonado con cada pago. C) Que MIDI trajo al país, procedente de Brasil, los equipos identificados en EL CONTRATO, tal y como se evidencia de la Inspección Ocular extra-litem, practicada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, el 23 de enero de 2003, en la Almacenadora Caraballeda, ubicada en la Unidad de Almacén No. 10, Muelle 16, Puerto Marítimo de La Guaira. D) Que JANTESA y HEMESA no han cumplido con su obligación de pagar el precio puesto que, a la fecha, sólo han pagado DOSCIENTOS QUINCE MIL QUINIENTOS QUINCE DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA con DOS CENTAVOS DE DÓLAR (U.S.$ 215.515,02). F) Que en razón de ese incumplimiento, el 20 de mayo de 2002, las partes suscriben la “Minuta de Reunión”, en la que JANTESA y HEMESA reconocen adeudar a MIDI las sumas reflejadas en el estado de cuenta del 17 de mayo de 2002. G) Que JANTESA y HEMESA se comprometieron a pagar las cantidades adeudadas, a fin de que los equipos le sean entregados. H) Que JANTESA y HEMESA cumplieron parcialmente con dicho acuerdo porque no efectuaron los pagos por concepto de intereses y almacenaje y, además, tampoco constituyeron las garantías a que se habían obligado. I) Que ese incumplimiento por parte de JANTESA y HEMESA de lo acordado en la “Minuta de Reunión”, hizo que a MIDI no le fuera posible la entrega e instalación de los equipos contratados y, por ello, de acuerdo a lo establecido en la cláusula Quinta de las “CONDICIONES GENERALES”, MIDI está facultada para pedir el pago de la cláusula penal allí estipulada; J) Que, por tal motivo, y en base a lo previsto en los artículos 1.167, 1.264, 1.265 y 1.269 del Código Civil, en concordancia con la aludida cláusula quinta, MIDI tiene interés legítimo y actual en obtener una condenatoria judicial que declare la resolución de EL CONTRATO suscrito y hacer efectivo el cobro de la penalidad establecida en la referida cláusula. K) Que MIDI demanda a JANTESA y HEMESA, para que sean condenadas por el tribunal en los siguientes puntos: a) En la resolución del contrato distinguido con el No. 81NE2099, de 3 de agosto de 2001 y en las Condiciones Generales de Venta para Suministro e Instalación; b) Que se declare que MIDI retenga, por concepto de cláusula penal sustitutiva de los daños y perjuicios causados por la terminación anticipada, la suma convenida en la cláusula quinta de las Condiciones Generales de Venta para el Suministro e Instalación, equivalente al setenta por ciento (70%) del precio establecido en el contrato, es decir, TRESCIENTOS UN MIL SETECIENTOS VEINTIDOS DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA con CUARENTA Y CINCO CENTAVOS DE DÓLAR (US$ 301.722,45), que a la tasa de cambio vigente para el momento de interposición de la demanda – Bs. 1.800 por cada dólar -, alcanza la suma de QUINIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES CIEN MIL CUATROCIENTOS DIEZ BOLIVARES (Bs. 543.100.410,oo), de los que a la fecha en que se dedujo la pretensión había recibido DOSCIENTOS QUINCE MIL QUINIENTOS QUINCE DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA con DOS CENTAVOS, (US$ 215.515,02), equivalentes a TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS VEINTISIETE MIL TREINTA Y SEIS BOLIVARES (Bs. 387.927.036,oo); c) Se condene a JANTESA y HEMESA al pago de CUARENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS NOVENTA BOLIVARES con DIECISIETE CENTIMOS (Bs. 46.783.290,17), por concepto de gastos de almacenaje pagados por MIDI, el 24 de enero de 2003, en razón de mantener los equipos en la ALMACENADORA CARABALLEDA, lo cual se evidencia de Inspección Judicial acompañada al libelo; d) condene en costas a las Compañías demandadas.

   A los efectos de la admisión de la demanda, la parte actora produjo los siguientes recaudos:

   • Contrato suscrito el 03 de agosto de 2001, por las sociedades MIDI, C,A., en su condición de distribuidora exclusiva para la República Bolivariana de Venezuela de OTIS ELEVATOR Co (Ascensores Otis) y las sociedades JANTESA, S.A., y CORPORACION HOTELERA HEMESA, S.A., marcado con la letra “B”.

   • Complemento al contrato No. 81NE2099 denominado contrato “Condiciones Generales de Venta Para el Suministro e Instalación.”, marcado con la letra “C”.

   • Inspección Ocular practicada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, el 22 de enero de 2003, marcada con la letra “D”.

   • Cuadro de discriminación de gastos, marcado con la letra “E”.

   • Minuta de reunión celebrada el 17 de mayo de 2002, marcada con la letra “F”.

2. - CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: Cumplidos los trámites de citación por carteles en fecha 08 de septiembre de 2003, las co-demandadas contestaron la demanda. Este Tribunal advierte que en este juicio se interpuso la demanda contra dos sociedades mercantiles, a saber JANTESA y HEMESA, antes identificadas, y en consecuencia se ha constituido un litis consorcio pasivo y que las integrantes del litis consorcio pasivo plantearon las mismas defensas de fondo, salvo en lo referente a JANTESA que opuso la falta de cualidad pasiva. La co-demandada HEMESA al contestar la demanda planteó lo siguiente: 1) Rechazó genéricamente la demanda. 2) La nulidad de la cláusula quinta de las CONDICIONES GENERALES por ser de naturaleza abusiva, así: a) Que la cláusula no está estipulada en EL CONTRATO sino en las CONDICIONES GENERALES, las cuales tienen su propia estructura y características que deben interpretarse y adaptarse a cada caso en particular; b) Que dicha cláusula sólo tiene sentido cuando se trata de la rescisión unilateral como acto de voluntad del comprador porque como ella prevé el límite temporal al ejercicio de la rescisión – el momento en el que se inicien los trabajos de instalación y montaje -, el daño se le produciría al vendedor en esa oportunidad porque éste no podrá hacer uso de los equipos para un fin distinto del pactado con el comprador; c) La pretensión de que la rescisión unilateral del contrato la decida el vendedor, y aun así se pague la penalidad, atribuiría toda la ventaja o ganancia a una de las partes, sin la equitativa conmutación entre ellas. Que ello denota que la cláusula es leonina y, que además consagra una condición meramente potestativa porque el concederse al vendedor tanto la potestad de rescindir el contrato antes de comenzar la ejecución de su prestación como la de reclamar la indemnización del 70% del precio, ello equivale a dejar la suerte del contrato en manos del deudor de suministrar e instalar los equipos; d) Subsidiariamente para el caso de que la defensa anterior no prosperase, la co-demandada HEMESA alegó que a los fines de hacer uso de la cláusula quinta, el actor adujo que el incumplimiento del pago del precio acordado contractualmente y de las obligaciones asumidas a través de la MINUTA DE REUNION, hizo que no fuera posible la entrega e instalación de los equipos. Que la referida cláusula quinta – la cual contiene una cláusula penal y por cuya aplicación, el acreedor debe demostrar la existencia del contrato o de la obligación, más no de la culpa y de los daños que ya vienen preestablecidos – no es aplicable al incumplimiento culposo en que la actora fundamenta la demanda – cual es la falta de pago del precio en la forma convenida – y, por ende, el actor no queda exonerado de demostrar los daños y perjuicios cuyo resarcimiento demanda; e) De igual forma, de manera subsidiaria HEMESA, planteó que por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.260 del Código Civil, se redujera la cláusula penal porque, de un lado, ella cumplió parcialmente la obligación – en razón del monto pagado -; y, de otro, la penalidad resulta excesiva; f) Por último planteó la improcedencia de la acción resolutoria en virtud de que: i) Existen contradicciones entre EL CONTRATO y las CONDICIONES GENERALES porque mientras en el último aparte de la cláusula décima primera de EL CONTRATO se indica que si el comprador incurre en mora en el cumplimiento de sus obligaciones habrá prórroga en cuanto al plazo de entrega del vendedor, en el literal “c” de la cláusula tercera 3.4. de las CONDICIONES GENERALES se indica que el atraso en el pago de las cuotas por más de 30 días, da pié al pago de intereses moratorios y gastos de cobranza y el vendedor puede interrumpir el montaje y en el literal “a” de la Cláusula III 3.3. de las CONDICIONES GENERALES se indica que el incumplimiento del comprador en cancelar el precio, permite al vendedor interrumpir la fabricación o montaje hasta tanto se cumpla, sin perjuicios que pueda ejercer las acciones legales; ii) Que como las CONDICIONES GENERALES sólo son aplicables en aquellos supuestos no previstos en el contrato principal, la alegada mora sólo hace procedente la extensión de los plazos en los términos previstos en EL CONTRATO; iii) Que ante la diversidad de supuestos, deberá aplicarse la necesidad de mantener el contrato y, por ende, no procede la resolución; iv) Que como en los contratos bilaterales la acción resolutoria se fundamenta en el incumplimiento de una de las partes de la prestación debida en los términos del contrato, ese incumplimiento debe ser sustantivo y de una entidad suficiente para configurar la ruptura del equilibrio contractual –en tanto desaparición de la causa de la obligación correspondiente-. Por ello, las obligaciones accesorias así como el incumplimiento parcial, no constituyen causas suficientes para fundamentar la acción resolutoria; vi) Que comoquiera que HEMESA pagó una parte sustantiva del precio, la actora no puede alegar un incumplimiento parcial sino un retardo en el cumplimiento, cuya consecuencia es la extensión de los plazos que favorecen a la actora.

   La co-demandada JANTESA, al contestar la demanda, esgrimió de manera subsidiaria las mismas defensas que fueron opuestas por legadas por HEMESA, pero en primer término planteó, la defensa perentoria por falta de cualidad pasiva para sostener el juicio fundamentándose en las siguientes razones: 1) Que JANTESA actuó, de acuerdo con el contrato en que se fundamenta la presente demanda por cuanta y representación de HEMESA. 2) Que en la MINUTA DE REUNION de 25 de mayo de 2002 se observa que en ella se dejó constancia de lo siguiente: “El Dr. L.V. hizo una breve descripción de los antecedentes del caso, haciendo referencia al contrato firmado, al mandato de JANTESA para contratar por cuenta y orden de HEMESA”; 3) Que comoquiera que JANTESA actuó en el contrato que sirve de fundamento a la pretensión que se deduce como mandataria de HEMESA – con lo cual la relación jurídica se establece entre el mandante y el tercero contratante -, ella no es parte en el referido contrato;4) Que como el referido contrato es bilateral y JANTESA no es parte en el mismo, ella no es la persona contra quien la ley concede la acción, razón por la cual carece de cualidad pasiva.

4. - PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA: Con el libelo de la demanda consigno lo siguiente:

   • Contrato suscrito el 03 de agosto de 2001, por las sociedades MIDI, C,A., en su condición de distribuidora exclusiva para la República Bolivariana de Venezuela de OTIS ELEVATOR Co (Ascensores Otis) y las sociedades JANTESA, S.A., y CORPORACION HOTELERA HEMESA, S.A., marcado con la letra “B”.

   • Complemento al contrato No. 81NE2099 denominado contrato “Condiciones Generales de Venta Para el Suministro e Instalación.”, marcado con la letra “C”.

   • Inspección Ocular practicada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, el 22 de enero de 2003, marcada con la letra “D”.

   • Cuadro de discriminación de gastos, marcado con la letra “E”.

   • Minuta de reunión celebrada el 17 de mayo de 2002, marcada con la letra “F”.

   Con el escrito de pruebas de fecha 29 de septiembre de 2003, reprodujo el mérito favorable de las actas procesales a favor de su representada, e hizo valer:

   • El contenido del contrato suscrito entre las partes el 03 de agosto de 2001, especialmente lo contenido en las cláusulas primera y séptima de dicho contrato.

   • El contenido de la cláusula quinta que establece: “… Si el comprador o el VENDEDOR desearen dar por cancelado el Contrato de ventas, sólo podrán hacerlo antes de que se inicien los trabajos de instalación y montaje de los equipos. En caso de tal cancelación el comprador deberá pagar el 70% del precio de venta como cláusula penal sustitutiva de los daños y perjuicios que causaren tal cancelación…”.

   • De conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, inspección ocular y todos los anexos, la cual –a su decir-, fue evacuada conforme a los artículos 936 y 938 eiusdem, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, el 22 de enero de 2003.

   • Conforme a lo previsto en el artículo 429 ibidem, la minuta de reunión, denominada así por las partes, celebrada el 20 de mayo de 2002.

   • La aceptación de la parte demandada, en cuanto a la validez y efecto de la cláusula quinta expresada en la contestación de la demanda.

5. - PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA: Mediante escrito presentado en fecha 30 de septiembre de 2003, reprodujo el mérito favorable de autos para sus representadas, especialmente lo alegado en la contestación de la demanda.

   Dichas pruebas fueron admitidas por el juzgado a quo mediante auto de fecha 08 de octubre de 2003, salvo el mérito favorable, por cuanto es obligación del juez de conformidad con el principio de la comunidad de las pruebas analizar todas y cada una de las probanzas aportadas por las partes al proceso.

   III

   ITER PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA

   Verificada la insaculación de causas, el conocimiento y decisión de la apelación in comento fue asignado en fecha 07 de julio de 2006, al Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, quien recibió las actuaciones el 12 de julio de 2006 y fijó el vigésimo (20º) día de despacho siguientes para que las partes presentaran Informes. En esa misma fecha el apoderado judicial de la parte co-demandada solicitó la constitución del tribunal con asociados.

   Consta en las actas que conforman el presente expediente que las partes mediante escritos de fecha 17 de octubre de 2006 consignaron sus respectivos Informes en Alzada.

   Así, la representación judicial de la parte actora alegó lo siguiente: 1) Como bien fue expresado en el escrito libelar que MIDI, C.A., en su condición de distribuidor exclusivo en Venezuela de OTIS ELEVATOR Co (Ascensores Otis), suscribió un contrato en fecha 03 de agosto de 2001 con las empresas JANTESA, S.A., y CORPORACION HOTELERA HEMESA, S.A., estableciendo en la cláusula primera lo siguiente: “… Se conviene en que el VENDEDOR suministrará e instalará: tres (3) ascensores de pasajeros – HUÈSPEDES. TRES (3) ASCENSORES DE SERVICIO. UN (1) ASCENSOR DE CARGA-COCINA. UN (1) ASCENSOR MONTAPLATOS. UN (1) ASCENSOR DE PASAJEROS-TASCA MAR. Conforme a: Características y Detalles Técnicos Principales. Especificaciones Técnicas. Condiciones Generales de Venta...”. Con vista a lo anterior se estableció en la cláusula séptima del que el precio que las demandadas debían pagar era de Bs. 431.032,08 y que el precio anterior permanecería fijo en dólares durante un lapso contractual, siempre que en el lapso de entrega no deba ser entendido por causas no imputables al vendedor, dando cumplimiento a disposiciones del Banco Central de Venezuela, en forma enunciativa, equivalente a Bs. 309.050.000,00 calculados a 1 US$ por 717 bolívares, sin incluir el valor del impuesto a las ventas, el cual deberá ser cancelado con cada pago, también incluye el desmontaje de los equipos existentes y la obra civil para la instalación de lo nuevos ascensores. 2) Que la demandada no ha cumplido con la obligación contractual en cuanto al pago del precio acordado, así como tampoco han cumplido las condiciones establecidas posteriormente en la reunión denominada “Minuta de reunión”, lo que hizo imposible la entrega e instalación de los equipos por parte de MIDI, C.A., por lo que se ha hecho uso del contenido de la cláusula quinta del contrato denominado “Condiciones Generales de Venta para el Suministro e instalación “ , que establece: “… Si el comprador o el VENDEDOR desearen dar por cancelado el Contrato de ventas, solo podrán hacerlo antes de que se inicien los trabajos de instalación y montaje de los equipos. En caso de tal cancelación el comprador deberá pagar el 70% del precio de venta como cláusula penal sustitutiva de los daños y perjuicios que causaren tal cancelación….”. 3) Que con base a lo alegado y probado en autos, lo cual permitió la declaratoria con lugar de la demanda incoada, mediante sentencia definitiva dictada por el juzgado de la primera instancia, solicitó que se declare sin lugar el recurso de apelación ejercido contra dicho fallo, en consecuencia, se confirme la decisión recurrida, a tales efectos ratificó el pedimento formulado en la demanda.

   Los apoderados judiciales de la parte co-demandada alegaron lo siguiente: 1) Que los hechos que configuran la demanda se basan en un presunto incumplimiento culposo por parte de conferente, no obstante, haberse pagado al menos la mitad del precio. Que en el petitium tercero la actora pretende la indemnización de unos daños y perjuicio a consecuencia del incumplimiento de la cláusula penal, con fundamento en una disposición contractual cuyo supuesto de hecho no contempla la intermediación del elemento de culpabilidad, pues se contrae a la rescisión unilateral del contrato, sin que exista culpa alguna. 2) Que el petitorio tercero del libelo de la demanda no se subsume dentro del supuesto establecido en la cláusula quinta del contrato denominado “Condiciones Generales de Venta para el Suministro e instalación “ , la cual insiste, no requiere la intervención de la intervención de la culpa para dar por concluido el contrato, lo que resulta contradictorio con los supuestos de culpabilidad alegados por la accionante, resultando obvio que dicho pedimento no se encuentra a justado a derecho, por lo que dicha pretensión debe ser declarada sin lugar, ante la manifiesta incongruencia entre los hechos narrados por la accionante en la demanda y la cláusula contractual en la cual pretende fundamentar la acción incoada. 3) En cuanto a la reducción de la cláusula penal, fue solicitado, específicamente en la contestación de la demanda a título subsidiario y en el supuesto negado que el tribunal de que el tribunal concluyese que la cláusula quinta del contrato de “Condiciones Generales de Venta para el Suministro e Instalación “ contiene un verdadera cláusula penal y que la misma es aplicable al caso de marras, rechazamos por improcedente e impertinente, por cuanto se configuraría el supuesto de aplicación del artículo 1.260 del Código Civil, pues está fuera de discusión que en el peor de los casos para su mandante, las obligaciones contraídas se han cumplido parcialmente y que, adicionalmente, el monto de la penalidad reclamada es a todas luces exorbitante, o que hace procedente la reducción peticionada. 4) En razón de todo lo expuesto, ratificaron que el contenido de la cláusula quinta del ut supra contrato no contiene cláusula penal aplicable en los términos fijados en el libelo ni en la sentencia recurrida, por lo que carece de sentido mantener dicho petitorio con respeto a la referida cláusula penal, sin embargo no desistieron del petitorio subsidiario, tomando en cuenta lo dispuesto en el artículo 1.260 del Código Civil, referida a la autoridad judicial aplicable a aquellos casos en que se ha pretendido darse ejecución arbitraria al contenido de la cláusula quinta del contrato de Condiciones Generales de Venta para el Suministro e Instalación. Por todas estas razones, la accionada solicitó la nulidad de la misma.

   En fecha 27 de octubre de 2006, el representante judicial de la parte actora ejerció el derecho de hacer Observaciones a los Informes de su contraparte, en el cual ratificó los argumentos explanados en los Informes y se declare sin lugar el medio recursivo ejercido por las co-demandadas CORPORACION HOTELERA HEMESA, S.A., y HANTESA, S.A., en consecuencia, sea confirmado el dictamen proferido en fecha 24 de mayo de 2005, por el Juzgado a quo, así como la aclaratoria de dicho fallo. Asimismo, ratificó el pedimento hecho en la demanda.

   Cursa desde el folio 445 al 537, sentencia de fecha 12 de marzo de 2007 dictada por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, contra la cual la parte actora anunció recurso de casación mediante diligencia fechada 11 de abril de 2007, asimismo, en fecha 25 de abril de 2007 el apoderado judicial de la parte accionada anunció igualmente recurso de casación, los cuales fueron admitidos por auto de fecha 26 de abril de 2007.

   Mediante decisión de fecha 19 de diciembre de 2007, la Sala de Casación Civil, declaró con lugar el recurso de casación ejercido contra la referida sentencia, en consecuencia anuló la misma, al resultar casada y se ordenó al juzgado superior que corresponda dicte nueva sentencia sin incurrir en el defecto de forma denunciado.

   Pasados los autos nuevamente para la distribución de ley, el 22 de febrero de 2008 el asunto quedó asignado a este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, por lo que dio por recibido el expediente el día 05 de marzo de 2008, y se ordenó notificar a las partes del fallo emitido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, advirtiéndose que una vez constase en autos la última de las notificaciones ordenadas, así como también correspondiente certificación secretarial de cumplimiento de las formalidades indicadas en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, comenzaría el lapso de cuarenta (40) días continuos para sentenciar; ello, de conformidad con lo establecido en el artículo 522 eiusdem y, coetáneamente, con el lapso que prevé artículo 90 íbidem.

   El día 07 de marzo de 2008, el abogado F.T.R., actuando en su condición de apoderado judicial de la parte demandada apelante solicitó la constitución del Tribunal con Asociados.

   En fecha 09 de junio de 2008, el Alguacil de este Juzgado dejó constancia de haber entregado la boleta de notificación en el domicilio procesal de la parte actora.

   Por auto del 13 de junio de 2008, esté Tribunal acordó lo solicitado y fijó la oportunidad para la designación de los Jueces Asociados, siendo dicha oportunidad diferida a solicitud de las partes mediante auto de fecha 18 de junio de 2008.

   El día 25 de junio de 2008, tuvo lugar el acto de elección de los Asociados, y fueron designados los abogados F.M.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. 1.715.252 inscrito en Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el No. 1.679, y J.E.E.E., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. 10.805.981 e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 65.548.

   Notificados como fueron de su designación los Abogados antes nombrados, concurrieron al Tribunal, aceptaron el cargo y prestaron el juramento de Ley, lo que tuvo lugar el día 4 de julio de 2008. Mediante auto de esa misma fecha este Juzgado fijó el monto de los honorarios de los Asociados.

   El 16 de julio de 2008, la parte demandada apelante consignó el monto correspondiente a los honorarios de los Jueces Asociados.

   Concluido el trámite en segunda instancia conforme al procedimiento de reenvío, se pasa a decidir la presente causa luego presentar el resumen de los acontecimientos procesales trascendentes producidos en el presente caso.

   IV

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Procede este Juzgado Superior con asociados a sentenciar con sujeción a los razonamientos y las consideraciones que de seguida se exponen:

   Es deferido el presente caso a su conocimiento, en virtud del recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 19 de junio de 2006 por el abogado F.T.R. en su carácter de apoderado judicial de las co-demandadas CORPORACION HOTELERA HEMESA y JANTESA, en contra de la decisión proferida en fecha 24 de mayo de 2005 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la demanda por resolución de contrato y daños y perjuicios seguido en su contra por la sociedad mercantil MI.DI. C.A., en consecuencia, declaró resuelto el contrato suscrito entre las partes el 03 de agosto de 2001; ordenó la retensión del 70% derivada de la cláusula quinta del denominado condiciones generales de venta para el suministro e instalación; condenó a la parte demandada conforme a la aclaratoria proferida a pagar a la actora la cantidad de US$ 301.772,45, equivalentes a Bs. 543.100.410,00, calculados a la tasa de Bs. 1.800,00, más la cantidad de 46.783.290,17 por concepto de gastos de almacenaje de los equipos.

   La referida sentencia fue dictada con base a los siguientes argumentos:

   … A este respecto, observa esta juzgadora que las denominadas CONDICIONES GENERALES DE VENTA PARA EL SUMINISTRO E INSTALACION, no constituye un contrato accesorio al signado bajo el No. 81E2099, suscrito por las partes en fecha 03 de agosto de 2001, por cuanto se evidencia que ambos se encuentran integrados y están relacionados con la misma obra contratada, además de ello al no evidenciarse fecha distinta a la del 03 de agosto de 2001, se puede concluir que no existe diversidad alguna por cuanto es un mismo contrato, y para ello de una lectura del contrato accionado en el particular primero se estableció que el Vendedor suministrará e instalará los equipos de Ascensores especificados en el documento, estableciéndose igualmente en su cláusula séptima lo relacionado con el precio de los materiales tanto Nacionales como extranjeros y la mano de obra de su instalación, se evidencia entonces con las precitadas cláusulas que dichas condiciones tienen y forman parte integrante con relación a la instalación, garantía, trabajos previos y todas las obligaciones previamente pautadas por ambas partes contratantes, por lo que siendo un mismo contrato queda claro que la cláusula quinta establecida en la Condiciones Generales de Venta para el Suministro e Instalación corresponde y se encuentra inmersa dentro de la relación contractual, por lo que es perfectamente valida para el vendedor en este caso la actora accionar la resolución del contrato en vista del incumplimiento por parte de las demandadas compradora. Y ASI SE DECIDE.

   (Omissis)

   Se observa que la parte demandada aceptó de manera expresa las condiciones establecidas en el contrato. Así como las Condiciones Generales de Venta para el suministro e Instalación que formó parte integrante del mismo, así quedó establecido en la motiva de la presente decisión.

   Por su parte la parte demandada no trajo a los autos, prueba alguna que desvirtué lo alegado por la accionante, si no por el contrario quedó demostrado el incumplimiento por parte de la demandada, con lo cual considera esta juzgadora que la presente acción resolutoria debe prosperar en derecho y ASI EXPRESAMENTE SE DECIDE.

   (Omissis)

   Toda obligación es susceptible de cumplimiento, trátese de una obligación que provenga de un contrato o de una obligación que se derive de algunas de las fuentes extracontractuales. El cumplimiento de la obligación está regido por el artículo 1264 del Código Civil antes trascrito que anuncia el principio general en esa materia. En esta norma el legislador contempla dos formas básicas del cumplimiento de una obligación: El Cumplimiento en especie, que consiste en la ejecución de la obligación tal como fue contraída, y el cumplimiento por equivalente o mediante equivalente, que consiste en el pago de los daños y perjuicios causados al acreedor por el no cumplimiento en especie de las obligación. Y ASI SE ESTABLECE…

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   Ahora bien, a los fines de resolver la presente controversia y antes de analizar las pruebas aportadas al proceso, quien aquí decide debe previamente determinar los límites en que ha quedado planteada la misma o su thema decidendum, el cual se circunscribe en la pretensión actora que persigue sea declarado la resolución del contrato sucrito en fecha 03 de agosto de 2001 por MIDI, en su condición de distribuidora exclusiva para Venezuela de OTIS ELEVATOR Co. con las sociedades mercantiles JANTESA, S.A.,- en lo sucesivo JANTESA y CORPORACIÓN HOTELERA HEMESA C.A. –en lo adelante HEMES - contrato distinguido con el Nro. 81NE2099 que consta de dos cuerpos, el primero de ellos llamado EL CONTRATO y el Segundo cuerpo o parte llamado CONDICIONES GENERALES DE VENTA para el suministro e instalación que a los afines de la simplificación se denominarán CONDICIONES GENERALES, arguyendo que conforme a los términos del referido contrato las partes convinieron en que la sociedad mercantil MIDI suministraría e instalaría tres (3) ascensores de pasajeros, tres (3) ascensores de servicios, un (1) ascensor de carga-cocina y un (1) ascensor monta platos y un (1) ascensor de pasajeros tasca-mar, en consecuencia, quedó fijado el costo de los materiales nacionales e importados y la mano de obra de instalación en la cantidad de CUATROCIENTOS TREINTA Y UN MIL TREINTA DOS DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE A.C.O.C. de DÓLAR (US$ 431.032,08. Asimismo, se acordó que dicha compañía traería de Brasil, los equipos identificados en el contrato objeto del presente asunto judicial, sin embargo, JANTESA y HEMESA no han materializado el pago del precio fijado, y sólo han pagado DOSCIENTOS QUINCE MIL QUINIENTOS QUINCE DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA con DOS CENTAVOS DE DÓLAR (U.S.$ 215.515,02), que en razón de ese incumplimiento, el 20 de mayo de 2002, las partes suscribieron en la “Minuta de Reunión”, en la que JANTESA y HEMESA reconocen adeudar a MIDI las sumas reflejadas en el estado de cuenta de 17 de mayo de 2002, y se comprometieron a pagar las cantidades adeudadas, a fin de que los equipos le sean entregados, cumpliendo parcialmente con dicho acuerdo ya que no efectuaron los pagos por concepto de intereses y almacenaje y, tampoco constituyeron las garantías a que se habían obligado, lo cual no ha sido cumplido por parte de las referidas sociedades mercantiles, incumpliendo de esa manera lo establecido en la cláusula Quinta de las “CONDICIONES GENERALES”, por lo que con base a lo previsto en los artículos 1.167, 1.264, 1.265 y 1.269 del Código Civil, en concordancia con la aludida cláusula quinta, se peticionó sea declarada la resolución del ut supra contrato, en consecuencia, se haga efectivo el cobro de la penalidad establecida en la referida cláusula; la retención por concepto de cláusula penal sustitutiva de los daños y perjuicios causados por la terminación anticipada, la suma convenida en la cláusula Quinta de las Condiciones Generales de Venta para el Suministro e Instalación, equivalente al setenta por ciento (70%) del precio establecido en el contrato, es decir, TRESCIENTOS UN MIL SETECIENTOS VEINTIDOS DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA con CUARENTA Y CINCO CENTAVOS DE DÓLAR (US$ 301.722,45), que a la tasa de cambio vigente para el momento de interposición de la demanda – Bs. 1.800 por cada dólar -, alcanza la suma de QUINIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES CIEN MIL CUATROCIENTOS DIEZ BOLIVARES (Bs. 543.100.410,oo), de los que a la fecha en que se dedujo la pretensión había recibido DOSCIENTOS QUINCE MIL QUINIENTOS QUINCE DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA con DOS CENTAVOS, (US$ 215.515,02), equivalentes a TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS VEINTISIETE MIL TREINTA Y SEIS BOLIVARES (Bs. 387.927.036,oo); Se condene a JANTESA y HEMESA al pago de CUARENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS NOVENTA BOLIVARES con DIECISIETE CENTIMOS (Bs. 46.783.290,17), por concepto de gastos de almacenaje pagados por MIDI, el 24 de enero de 2003, en razón de mantener los equipos en la ALMACENADORA CARABALLEDA, lo cual se evidencia de Inspección Judicial acompañada al libelo; y se condene en costas a las compañías demandadas.

   Esta pretensión fue rechazada por las accionantes en los siguientes términos, salvo JANTESA opuso como defensa perentoria la falta de cualidad pasiva. Así, HEMESA solicitó la nulidad de la Cláusula Quinta de las CONDICIONES GENERALES por ser de naturaleza abusiva, en los términos siguientes: a) Que la cláusula no está estipulada en EL CONTRATO sino en las CONDICIONES GENERALES, las cuales tienen su propia estructura y características que deben interpretarse y adaptarse a cada caso en particular; b) Que dicha cláusula sólo tiene sentido cuando se trata de la rescisión unilateral como acto de voluntad del comprador porque como ella prevé el límite temporal al ejercicio de la rescisión – el momento en el que se inicien los trabajos de instalación y montaje -, el daño se le produciría al vendedor en esa oportunidad porque éste no podrá hacer usos de los equipos para un fin distinto del pactado con el comprador; c) La pretensión de que la rescisión unilateral del contrato la decida el vendedor, y aun así se pague la penalidad, atribuiría toda la ventaja o ganancia a una de las partes, sin la equitativa conmutación entre ellas. Que ello denota que la cláusula es leonina y, que además consagra una condición meramente potestativa porque el concederse al vendedor tanto la potestad de rescindir el contrato antes de comenzar la ejecución de su prestación como la de reclamar la indemnización del 70% del precio, ello equivale a dejar la suerte del contrato en manos del deudor de suministrar e instalar los equipos; d) Subsidiariamente para el caso de que la defensa anterior no prosperase, la co-demandada HEMESA alegó que a los fines de hacer uso de la cláusula Quinta, el actor adujo que el incumplimiento del pago del precio acordado contractualmente y de las obligaciones asumidas a través de la MINUTA DE REUNION, hizo que no fuera posible la entrega e instalación de los equipos. Que la referida cláusula Quinta – la cual contiene una cláusula penal y por cuya aplicación, el acreedor debe demostrar la existencia del contrato o de la obligación, más no de la culpa y de los daños que ya vienen preestablecidos – no es aplicable al incumplimiento culposo en que la actora fundamenta la demanda – cual es la falta de pago del precio en la forma convenida – y, por ende, el actor no queda exonerado de demostrar los daños y perjuicios cuyo resarcimiento demanda; e) De igual forma, de manera subsidiaria HEMESA, planteó que por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.260 del Código Civil, se redujera la cláusula penal porque, de un lado, ella cumplió parcialmente la obligación – en razón del monto pagado -; y, de otro, la penalidad resulta excesiva; f) Por último planteó la improcedencia de la acción resolutoria en virtud de que: i) Existen contradicciones entre EL CONTRATO y las CONDICIONES GENERALES porque mientras en el último aparte de la Cláusula 11 de EL CONTRATO se indica que si el comprador incurre en mora en el cumplimiento de sus obligaciones habrá prórroga en cuanto al plazo de entrega del vendedor, en el literal “c” de la Cláusula III 3.4. de las CONDICIONES GENERALES se indica que el atraso en el pago de las cuotas por más de 30 días, da pié al pago de intereses moratorios y gastos de cobranza y el vendedor puede interrumpir el montaje y en el literal “a” de la Cláusula III 3.3. de las CONDICIONES GENERALES se indica que el incumplimiento del comprador en cancelar el precio, permite al vendedor interrumpir la fabricación o montaje hasta tanto se cumpla, sin perjuicios que pueda ejercer las acciones legales; ii) Que como las CONDICIONES GENERALES sólo son aplicables en aquellos supuestos no previstos en el contrato principal, la alegada mora sólo hace procedente la extensión de los plazos en los términos previstos en EL CONTRATO; iii) Que ante la diversidad de supuestos, deberá aplicarse la necesidad de mantener el contrato y, por ende, no procede la resolución; iv) Que como en los contratos bilaterales la acción resolutoria se fundamenta en el incumplimiento de una de las partes de la prestación debida en los términos del contrato, ese incumplimiento debe ser sustantivo y de una entidad suficiente para configurar la ruptura del equilibrio contractual –en tanto desaparición de la causa de la obligación correspondiente-. Por ello, las obligaciones accesorias así como el incumplimiento parcial, no constituyen causas suficientes para fundamentar la acción resolutoria; vi) Que comoquiera que HEMESA pagó una parte sustancial del precio, la actora no puede alegar un incumplimiento parcial sino un retardo en el cumplimiento, cuya consecuencia es la extensión de los plazos que favorecen a la actora.

   Determinado lo anterior, este juzgado constituido con jueces asociados pasa a realizar un análisis exhaustivo de las pruebas aportadas al proceso por las partes.

   PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA: Con el libelo acompañó los recaudos siguientes:

   • Documento de fecha 03 de agosto de 2001, marcado “B” (folios 16 al 33), contentivo del contrato fundamento de la pretensión –denominado EL CONTRATO en lo sucesivo- suscrito, según consta en el mismo, por MIDI y JANTESA “actuando por cuenta y representación de la corporación hotelera HEMESA, S.A”. Tal documento, en criterio de este Tribunal llena los extremos previstos en el artículo 1.368 del Código Civil y, por ende, constituye un documento privado. Comoquiera que el mismo no fue desconocido ni en forma alguna impugnado por las partes, se tiene, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.364 del Código Civil en concordancia con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, como documento reconocido, razón por la cual surte los efectos previstos en el artículo 1.363 del Código Civil en concordancia con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 eiusdem, y así se declara.

   • Documento marcado “C”, denominado “CONDICIONES GENERALES DE VENTA PARA EL SUMINISTRO E INSTALACIÓN” (folios 34 a 40) – en lo sucesivo denominada conjuntamente con el documento antes descrito como EL CONTRATO; e individualmente denominada CONDICIONES GENERALES-, suscrito, según consta en el mismo, por MIDI y JANTESA. Tal documento, en criterio de este tribunal llena los extremos previstos en el artículo 1.368 del Código Civil y, por ende, constituye un documento privado. Dado que el mismo no fue desconocido ni en forma alguna impugnado por las partes, se tiene, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.364 del Código Civil en concordancia con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, como documento reconocido, razón por la cual surte los efectos previstos en el artículo 1.363 del Código Civil en concordancia con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 eiusdem.. Expresamente se establece que el instrumento referido en el punto anterior, junto con el aquí analizado, constituyen la totalidad del contrato celebrado entre MIDI y JANTESA “actuando por cuenta y representación de la corporación hotelera HEMESA, S.A”, en razón de lo cual, como hemos señalado supra, nos referiremos a ellos conjuntamente denominándolos EL CONTRATO, y así se declara.

   • Documento a la demanda marcado “F”, denominado MINUTA DE REUNIÓN (folios 41 y 42) - en lo sucesivo MINUTA DE REUNIÓN -, suscrito por MIDI, JANTESA y HEMESA, en fecha 20 de mayo de 2002. Tal documento, cursante en copia fotostática en criterio de este tribunal al haberse hecho valer en los alegatos de las co-demandadas, trata de un hecho aceptado por las partes, en consecuencia, por cuanto dicho documento no fue desconocido ni en forma alguna impugnado por las partes, se aprecia a los efectos decisorios, a tenor de lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.

   • El documento distinguido “E” que tiene como título ESTADO DE CUENTA DEUDA PENDIENTE (folio 43). Este documento no aparece suscrito por persona alguna. Sin embargo, visto que en la MINUTA DE REUNION se hace referencia a un estado de cuenta que es anexo a la misma y dado que él no fue impugnado de manera alguna por la parte demandada ante quien se hizo valer, se valora como parte integrante de la MINUTA DE REUNIÓN.

   • Marcada con la letra “D”, resultas de la Inspección Judicial extra-litem practicada el 23 de enero de 2003, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, de Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, el 22 de enero de 2003 (fls. 45 al 132). A pesar de que la citada Inspección Judicial fue practicada fuera del juicio, sin el debido control por parte de las codemandadas, y no obstante que respecto de la misma, la parte accionada no formuló impugnación alguna, por cuanto en uno de los instrumentos antes analizados, MINUTA DE REUNIÓN, así como de la conducta procesal de las partes, se evidencia que el hecho que se pretendió probar con dicha inspección, cual es la llegada al territorio venezolano de los equipos y piezas para la instalación de los ascensores, es un hecho aceptado por las partes, se consideran ciertos los hechos descritos en dicha inspección, apreciándola conforme al artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.

   PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA: En el lapso probatorio mediante escrito de fecha 30 de septiembre de 2003, reprodujo el mérito favorable de sus representadas, especialmente la contestación de la demanda.

   En fase probatoria la parte actora reprodujo el mérito de autos y ratificó lo instrumentos aportados con el libelo mediante escrito de fecha 29 de septiembre de 2003. Asimismo, la parte demandada no aportó otros medio probatorio, solo reprodujo el merito de los autos mediante escrito de fecha 30 de septiembre de 2003.

   Visto lo expuesto, se considera que han quedado demostrados los siguientes hechos:

   • Que en fecha 03 de agosto de 2001, MIDI y JANTESA “actuando por cuenta y representación de la corporación hotelera HEMESA, S.A.” suscribieron EL CONTRATO.

   • Que en fecha 20 de mayo de 2002, MIDI, JANTESA y HEMESA suscribieron el documento denominado MINUTA DE REUNIÓN, y que han aceptado como cierto el contenido del ESTADO DE CUENTA DEUDA PENDIENTE.

   Establecido lo anterior, pasa este sentenciador fijar el orden decisorio, por lo que primero de dirimirá el alegato de falta de cualidad esgrimido por la co-demandada JANTESA, y de seguidas se pronunciará con respecto a la procedencia de la resolución de EL CONTRATO y por último, sobre la aplicación de cláusula quinta del contrato denominado “CONDICIONES GENERALES DE VENTA PARA EL SUMINISTRO E INSTALACIÓN”, y subsidiariamente la reducción de su monto.

En mérito de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, (constituido con asociados) administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que el confiere la Ley, declara: