Decisión de Juzgado Septimo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 27 de Octubre de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS (EN TRANSICIÓN)

DECISION INTERLOCUTORIA

EXPEDIENTE Nº 02082

PARTE ACTORA: MINISTERIO PÚBLICO DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: R.R.U., L.O.D., V.M. TAMI Y N.A.B.C., Venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las Cédulas de Identidad Números: 6.054.920, 4.555.631, 2.900.437 y 5.539.607, inscritos en el Instituto de Previsión Social de! Abogado bajo los números: 24.901, 39.906, 22.195 y 20.962., respectivamente, Fiscales del Ministerio Público Vigésimo Cuarto a Nivel Nacional con Competencia Plena, Sexto a Nivel Nacional con Competencia Plena, Vigésimo Noveno de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Septuagésimo Séptimo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, autorizados debida y suficientemente para este acto, según consta de los Oficios de fecha 27 de Agosto de 2002, signados con los Nos. DS-21-8180-5-37848, DS-21-8180-5-37849, DS-21-8180-5-37847 y DS-21-8180-5-37846, emanados del Despacho del ciudadano Fiscal General de la República Dr. J.I.R.D., conforme a lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

PARTE DEMANDADA: J.G.D.M.U., C.E.S.P., S.U.S. , a la viuda del fallecido E.S.M., ciudadana N.J.G.D.M., y demás herederos si los hubiere, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-3.549.566, 6.931.881, 5.579.896 y 2.962.090, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: J.N.M.N. , C.H.M.L., N.M.L., C.J.Z.P., L.G.G. Y C.F., mayores de edad, venezolanos, titulares de las Cédulas de Identidad Nrs 536.124, 6.847.650, , 6.158.366, 9.814.517 y 4.845.643de este domicilio, abogados en ejercicio e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nrs 950, 28.293, 33.000, 31.777, 43,8092 y 98.841 , respectivamente.

MOTIVO: ACCION CIVIL POR INDEMNIZACION POR DAÑO PATRIMONIAL.

I

Se inicia la demanda mediante escrito presentado por las Fiscales del Ministerio Público R.R.U., L.O.D., V.M. TAMI Y N.A.B.C., Venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las Cédulas de Identidad Números: 6.054.920, 4.555.631, 2.900.437 y 5.539.607, inscritos en el Instituto de Previsión Social de! Abogado bajo los números: 24.901, 39.906, 22.195 y 20.962, quienes procediendo en su carácter de Fiscales del Ministerio Público Vigésimo Cuarto a Nivel Nacional con Competencia Plena, Sexto a Nivel Nacional con Competencia Plena, Vigésimo Noveno de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Septuagésimo Séptimo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, autorizados debida y suficientemente según consta de los Oficios de fecha 27 de Agosto de 2002, signados con los Nos. DS-21-8180-5-37848, DS-21-8180-5-37849, DS-21-8180-5-37847 y DS-21-8180-5-37846, emanados del Despacho del ciudadano Fiscal General de la República Dr. J.I.R.D., mediante los cuales se les comisiona ampliamente para que conforme a lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, conjunta o separadamente, intenten y sostengan ante los Tribunales competentes y hasta su definitiva terminación, las acciones a que hubiere lugar a fin de hacer efectiva la responsabilidad civil de los ciudadanos J.G.D.M., titular de la Cédula de Identidad No. 3.549.566, C.E.S.P., titular de la Cédula de Identidad No. 6.931.881, de acuerdo a lo señalado en la sentencia dictada en fecha 20-06-2002 (A.C.), por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y realicen en cumplimiento de la comisión, todas las actuaciones que sean procedentes para la tramitación del juicio o de los juicios correspondientes, y la adecuada defensa de los intereses patrimoniales de la República. Además, actuando en cumplimiento de las instrucciones impartidas por la ciudadana Directora de Salvaguarda de la Fiscalía General de la República Dra.I.G.Z., en la oportunidad de dar respuesta al oficio No. FMP-24NN-0859-2002, de la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, donde refiere "... a las acciones civiles correspondientes al caso Banco Construcción. Al respecto, considera esa Dirección, que deben intentarse todas las acciones que sean procedentes, a fin de hacer efectiva la reparación de los daños causados al patrimonio público; Tal criterio se refiere a los sucesores, habida cuenta que, por ser personal la responsabilidad penal no era posible la existencia de una sentencia condenatoria, de ésta especie en su contra, debiendo... examinar la tramitación que se le dio a la demanda que, según se indica en el texto del mencionado oficio, fue intentada en contra de otros ciudadanos distintos a los accionantes en amparo...", en virtud de lo cual, muy respetuosamente ocurrieron para exponer:

En el mes de enero de 1994, vista la grave situación que atravesaba el sistema financiero nacional, las autoridades competentes diseñaron y ejecutaron un programa destinado a salvaguardar la estabilidad del sistema bancario, que consistió en ayudar económicamente a los Institutos Financieros que confrontaban problemas de ¡liquidez, exigiéndoseles garantías, e imponiéndoles medidas de obligatoria observancia, especificadas en los contratos que se celebraron al efecto. De esta manera, se implemento el sistema de auxilio financiero contemplado en el artículo 314 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras (vigente para la fecha), en virtud de lo cual, el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, Instituto Autónomo cuyo patrimonio está integrado entre otros, por aportes efectuados por el Ejecutivo Nacional, conforme a lo establecido en los artículos 202 y 222 ejusdem, recibía los requerimientos diarios de los bancos, y previa aprobación de su Directorio y el del Banco Central de Venezuela, les otorgaba los recursos económicos, los cuales a su vez, le eran entregados a FOGADE por el mencionado Ente Emisor, a través de la figura de anticipos, con garantía de aportes futuros de los bancos, por cuanto dicho Organismo no contaba con patrimonio suficiente para cubrirlos. Entre los Institutos auxiliados, se encontraba el Banco Construcción, C.A., el cual estuvo sujeto a este régimen desde el día 27/01/1994, cuando su Pres|dente J.G.D.M.U., dirigió comunicación a la ciudadana E.M.d.F., requiriéndole asistencia financiera, comprometiendo al Banco a someterse a los términos, condiciones y medidas que fueran fijadas por dicho Instituto.

Aprobada la solicitud, el Banco Construcción, C.A., concretamente entre el 27/01/1994 y el 10/06/1994, recibió del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria por concepto de auxilio financiero, la suma de CIENTO DIECISIETE MIL NOVENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 117.090.000.000,oo), mediante entregas sucesivas y previa celebración de los respectivos contratos.

Los contratos de auxilio financiero celebrados entre el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, y el Banco Construcción, C.A., estipulaban que el dinero recibido debía destinarse a cubrir requerimientos de caja y liquidez inmediata, además, imponían limitaciones sobre la forma de utilizarlo. No obstante, estas limitaciones fueron quebrantadas, destinándose estos fondos a operaciones distintas a las convenidas, entre otras, a cubrir sobregiros en cuentas corrientes pertenecientes a empresas relacionadas, a la compra de divisas, y a transferencias a Intercon Financial Bank, N.V., Instituto domiciliado en Aruba, relacionado del Grupo Financiero Construcción, resultando de ello, que la situación patrimonial del Banco se agravara y ameritara su intervención el 14/06/1994, por parte de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras.

La entrega de los fondos públicos confiados al Banco Construcción, C.A., fue gestionada por el ciudadano J.G.D.M.U., como Presidente del Instituto, y actuando en su representación, quien igualmente suscribió los contratos de auxilio financiero, durante el lapso comprendido entre el 27/01/1994 y el 28/04/1994, fecha en que fue removida su directiva, por un monto total de CIENTO UN MIL QUINIENTOS OCHENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.101.580.000.000,ºº), aceptando las condiciones a las que se encontraba sometido el régimen de auxilio financiero. De esta manera, los recursos fueron depositados en la cuenta que mantenía el Banco Construcción, C.A., en el Banco Central de Venezuela, originándose luego un único pago de DIEZ MIL

ONCE MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y UN MIL

CUATROCIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES (Bs.10.011.541.424,ºº), efectuado por el Banco Construcción, C.A., totalizando así el monto del daño ocasionado al

patrimonio público, la suma de NOVENTA Y UN MIL

QUINIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. 91.568.458.576,ºº).

En fecha 29 de Mayo de 1.996, las abogadas M.M.A. y F.M.Á., actuando en su carácter de Fiscales Segunda y Cuadragésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, presentaron ante el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en lo Penal Bancario con Competencia Nacional y de Salvaguarda del Patrimonio Público, escrito de formulación cargos contra los ciudadanos J.G.D.M.U., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, de estado civil casado y titular de la cédula de identidad No. V-3.549.566, en el cargo de Presidente del Banco Construcción C.A; C.E.S.P., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, de estado civil soltera, de profesión u oficio economista y titular de la cédula de identidad No. V-6.931.881, en el cargo de Gerente y Apoderada de Intercon Financial Bank, N.V. (off-shore), Institución relacionada del Grupo Financiero Construcción, domiciliada en la I.d.A.; S.U.S., venezolano, mayor de edad, de estado civil divorciado, de profesión u oficio Administrador, titular de la Cédula de Identidad No. 5.579.896, en el cargo de Vicepresidente de Contabilidad del Banco Construcción C.A.; y E.S.M. (fallecido), quien en vida fue titular de la Cédula de Identidad No. 275.021, venezolano, de profesión u oficio economista, de este domicilio, de estado civil casado, y ejerció el cargo de Director Principal y Vicepresidente Ejecutivo, por los delitos que se especifican en dicho escrito de Formulación de Cargos Fiscales, que anexamos en copia certificada constante de doscientos treinta y siete (237) folios útiles, marcada con la letra "F", y que damos aquí por reproducida en su extensión y contenido. Asimismo, junto con la acción penal, fue ejercida la acción civil en los términos señalados en el mencionado escrito de Formulación de cargos por parte de las nombradas Representantes Fiscales.

En fecha 24 de Abril de 1.998, el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en lo Penal Bancario con Competencia Nacional y de Salvaguarda del Patrimonio Público, dicta sentencia en dicho juicio en los siguientes términos:

PUNTO PREVIO RECLAMACIÓN CIVIL.

En fecha 02-07-97, este Juzgado decretó el Sobreseimiento de la causa penal contra el ciudadano E.S.M., de conformidad con lo previsto en el ordinal 1° del artículo 312 del Código de Enjuiciamiento Criminal. En esa oportunidad este Despacho consideró que la Responsabilidad Civil por la cual fue solidariamente demandado el hoy occiso E.S.M., es transmisible a sus herederos conforme a lo estipulado en el artículo 123 del Código Penal, y el mismo no puede ser reclamado en juicio penal, sino en juicio civil separado donde ellos intervengan, ello conforme a lo establecido en el artículo 127 Ejusdem, ello en virtud de que un tribunal penal no tiene jurisdicción para conocer de ellas, sino cuando la responsabilidad civil se demanda a los ejecutores directos del hecho dañoso, o sea cuando se demanda al mismo culpable criminalmente de la responsabilidad Civil que le acarrea su hecho delictuoso... De lo antes expuesto se observa que la acción civil incoada en contra de los procesados de autos, se deriva del hecho ilícito que se le imputa, por lo tanto la misma constituye una ACCIÓN SOLIDARIA, que configura la situación jurídica denominada "LITIS CONSORCIO PASIVO"; y, como quiera que la acción civil ha sido intentada conjuntamente con la penal, y esta última ha concluido con relación al ciudadano E.S.M., en virtud de su fallecimiento, ya no puede continuarse la acción civil en su contra, por haberse intentado en conjunto con la acción penal, pero como quiera que ésta es una acción solidaria, considera éste Juzgado que en virtud de esa solidaridad y visto que al momento de Sobreseer la causa al hoy occiso E.S.M., se determinó que la misma es transmisible a sus herederos. Asimismo en vista de la solidaridad de la acción y de la causa anteriormente citada, este Juzgado no tiene competencia para conocer la acción civil instaurada en contra de los demás co-demandados, por consiguiente, la Reclamación Civil intentada por las Representantes del Ministerio Público no puede ser reclamada en el Juicio Penal, sino en Juicio Civil separado, de conformidad con lo previsto en el artículo 127 del Código Penal. En consecuencia, este Tribunal declara que en el presente caso lo procedente y ajustado a derecho es DECLINAR LA COMPETENCIA EN UN JUZGADO CIVIL ESPECIALIZADO EN MATERIA BANCARIA, Y ASI SE DECLARA.-

En fecha 21 de enero de 1999 el Tribunal Superior de Salvaguarda y del Patrimonio Público dictó sentencia definitivamente firme que conoció en Apelación de la decisión dictada en Primera Instancia estableciendo:

(…)…OCTAVO: Revoca la sentencia dictada por el Juzgado A-quo mediante la cual declinó el conocimiento de la acción civil en el presente juicio en un Juzgado de Primera Instancia en lo Civil con Competencia en Materia Bancaria y en su lugar DECLARA CON LUGAR la acción civil incoada por los representantes del Ministerio Público en contra de los ciudadanos J.G.D.M.U. y C.E.S.P., antes identificados CONDENÁNDOLOS al pago de los daños y perjuicios ocasionados al Estado Venezolano, al distraer en fines distintos para los cuales fueron concedidos, los auxilios financieros otorgados por el FONDOS DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE); de conformidad con el encabezamiento del artículo 100, de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público. Se ordena al Juzgado A-quo que una vez ejecutado el presente fallo, acuerde la práctica de una experticia complementaria, a los fines de determinar el monto adeudado al mencionado organismo público a esa fecha; así como los intereses vencidos calculados a una rata del doce por ciento (12%) anual, desde el momento de la celebración de los contratos, de conformidad con el aparte único del artículo 10G ejusdem, en relación con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo por tratarse de una obligación de valor, y tomando en consideración el índice inflacionario acaecido en el país se ordena aplicar para el cálculo definitivo la Índex a don o corrección monetaria de acuerdo a la información que emitirá el Banco Central de Venezuela. Se declaran vigentes las medidas cautelares decretadas por el Juzgado de Primera Instancia, en el presente juicio hasta tanto los mencionados ciudadanos hayan cancelado totalmente los daños y perjuicios ocasionados al Patrimonio Público. NOVENO: Declara SIN LUGAR la acción civil incoada por los representantes del Ministerio Público, en contra de los ciudadanos C.A.B., M.N.G. y M.B.N.S.V.. Quedan revocadas las medidas cautelares que pesan sobre los bienes propiedad de los mencionados ciudadanos.

Se declara sin lugar los recursos de apelación interpuestos por los defensores de los ciudadanos J.G.D.M.U., C.E.S.P. y S.U.S..

Se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los representantes del Ministerio Público.

Se declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por el defensor del ciudadano C.A.B..

Queda parcialmente confirmada la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia.

Por ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, los Abogados J.Q. y F.Q.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los Números 5.508 y 58.858 respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de J.G.D.M.U. y C.E.S.P., ya identificados, intentan Acción de A.C. contra la sentencia dictada el 21 de Octubre de 1.999 por el extinto Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público, produciéndose el fallo correspondiente en fecha 20 de Junio de 2002, el cual anexamos en copia certificada marcada con la letra "I", constante de once (11) folios útiles, donde la mencionada Sala del Tribunal Supremo de Justicia, anula la condena dictada en el mencionado juicio respecto a la acción civil, en los siguientes términos:

I

DECISIÓN

"...Se anula todo lo relativo a la condena en la acción civil, declarada en la sentencia del 21 de enero de 1999 del Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público contenida en el N ° 8 del dispositivo de dicho fallo y, por tanto, el Ministerio Público deberá incoar la acción civil que corresponda ante los tribunales civiles. Se mantiene la medida cautelar dictada sobre los bienes de los accionantes por un lapso de seis meses contados a partir de la presente fecha...".

En relación con los otros co-demandados ya señalados e identificados, igualmente deben responder civilmente para reparar el daño patrimonial causado al Estado Venezolano, ya que no ha sido posible el cobro extrajudicial del mismo. Por consiguiente, todos los codemandados en este juicio de manera conjunta y solidaria deben resarcir el daño patrimonial ocasionado al Estado Venezolano, ya que subsiste la reparación de ese daño patrimonial, como acción autónoma e independiente de la penal, para reclamarlo civilmente, tal como lo señalan las normas legales y las sentencias aludidas precedentemente, las cuales anexamos al presente escrito.

De acuerdo con lo expuesto y conforme a las sentencias de Primera y Segunda Instancia ya indicadas, los ciudadanos J.G.D.M.U., C.E.S.P., S.U.S., y E.S.M., al no acatar las estipulaciones establecidas para el manejo de los fondos otorgados por FOGADE al Banco Construcción, C.A. a través de los contratos de auxilio financiero, y al elaborar, autorizar y suscribir Balances o Estados Financieros Inexactos, con la finalidad de obtener dichos recursos, ocasionaron un perjuicio al Patrimonio Público Nacional, y por cuanto la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de Junio de 2002, nos insta a ejercer la acción civil autónoma por ante los Tribunales civiles con competencia en materia Bancaria, procedemos, en cumplimiento de las funciones que nos son propias de acuerdo a lo previsto en el Ordinal 1° del Artículo 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y en acatamiento de las instrucciones impartidas por el ciudadano Fiscal General de la República y por la Dirección de Salvaguarda de la Fiscalía General de la República, a través de los oficios citados anteriormente, a ocurrir ante su competente autoridad para DEMANDAR, como en efecto demandamos conjunta y solidariamente, a los ciudadanos J.G.D.M.U., C.E.S.P., S.U.S. ya identificados, a la viuda del fallecido E.S.M., ciudadana N.J.G.D.M., titular de la Cédula de Identidad No. 2.962.090, y demás herederos si los hubiere. Ello con fundamento en lo previsto en los artículos 1.185 y 1.195 del Código Civil vigente, para que paguen y convengan en la presente demanda o sean condenados por el Tribunal en los siguientes petitorios:

A- Pagar la cantidad de NOVENTA Y UN MIL QUINIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. 91.568.458.576,oo), como objeto inmediato de los daños causados al Patrimonio Público, proveniente de la conducta desplegada y expuesta con suficiente amplitud en este escrito, y en las sentencias enunciadas y anexadas con anterioridad, que compromete el pago que dicho daño ha causado al Estado Venezolano, de manera conjunta y solidaria, de los ciudadanos J.G.D.M.U., C.E.S.P., S.U.S., la viuda del fallecido E.S.M., ciudadana N.J.G.D.M., titular de la Cédula de Identidad No. 2.962.090, y demás herederos si los hubiere, en cuanto a la herencia recibida por ellos de su causante, siempre que la hayan recibido a beneficio de inventario. Todos identificados con suficiente amplitud, salvo los otros posibles herederos, motivo por el cual se solicitó recabar la copia certificada del Acta de Inserción del Certificado de Defunción del citado ciudadano, así como al SENIAT para solicitar la declaración Sucesoral, en copia certificada. B- Los intereses moratorios que dicho capital haya generado desde el día que se causaron los daños y hasta la ejecución de la sentencia definitivamente firme condenatoria, que a tales efectos serán fijados y estimados en experticia complementaria al fallo.

C- Solicitamos igualmente de conformidad con el criterio acogido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, la corrección monetaria (Indexación), que por contingencia inflacionaria sufra la referida cantidad de dinero durante el transcurso del juicio hasta su definitiva, calculada mediante experticia complementaria del fallo.

D.- Los costos y las costas del proceso.

En diligencia del 18 de octubre de 2005 el abogado C.J.Z.P., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada alegó: Solicito al Tribunal que de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, se reponga la causa al estado de practicar nuevamente todas las citaciones a tenor de lo previsto en el artículo 228 del Código de Procedimiento Civil, el cual prevé que si transcurrieron 60 días entre la primera citación y la última se suspenderá el procedimiento hasta que la actora solicite nuevamente. Que desde que se verificó la primera citación ( N.d.M.) en fecha 2-6-2004 hasta la fecha en que se publicó el primer cartel de citación 14-2-2005 transcurrieron más de los 60 días previstos en dicha norma, por lo tanto la citación caducó. Igualmente que la citación debe practicarse de conformidad con lo previsto en el artículo 224 del Código de Procedimiento Civil, por constar de los movimientos migratorios solicitados que los ciudadanos E.S.M.G. y E.M.G. salieron en los vuelos 671 y 938 de la aerolínea American Airlines hacia la ciudad de Miami los dìas 2 y 8 de noviembre de 2003.

Mediante escritos presentados en fechas 21-10-05, y 1-12-05 la representación de la parte demandada alegó:

Del contexto de la acción libelada se desprende que la representación del Ministerio Público ha ejercido una acción de indemnización de daños y perjuicios ocasionados con motivo de la entrega de los Fondos Públicos confiados al Banco de la Construcción C.A. en fecha 27-01-1994 y 10-06-1994, cuando el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria "FOGADE" prestó auxilio financiero al Banco de la Construcción C.A.

En virtud del presunto incumplimiento por parte del Banco de la Construcción, C.A., en lo que respecta al no reintegro de la suma auxiliada, se procedió a intentar una reclamación de carácter penal y simultáneamente se intentó la reclamación Civil. Encontrándose el juicio en la etapa de sustanciación falleció el ciudadano E.S.M. en fecha 28 de febrero de 1997, por lo que el Tribunal de conformidad con el artículo 127 del Código Penal, procedió a desglosar la acción civil y la remitió a un Tribunal de esa competencia, por cuanto no podía tramitarse en el ámbito de la competencia penal un juicio civil a persona distinta al que cometió el hecho, dado que el demandado había fallecido.

El Tribunal penal condenó a los ciudadanos J.G.D.M.U., C.E.S.P.S.U.S. y C.A.B., por los delitos que aparecen tipificados en la sentencia dictada por el Tribunal Vigésimo Noveno en lo Penal Bancario con competencia Nacional y de Salvaguarda del Patrimonio Público. Apelada la sentencia el Juzgado Superior de Salvaguarda condenó a los acusados y declaró con lugar la reclamación civil intentada por la representante del Ministerio Público.

Esta sentencia fue objeto de un a.c. donde la Sala en cuestión declaró improcedente la sentencia del referido Tribunal en lo que respecta a la acción civil por cuanto la misma debía continuarse ante un tribunal con competencia en materia civil .

Los Fiscales del Ministerio Publico intentaron con fecha 04-02-2002 reclamación civil en contra de los ciudadanos J.G.D.M. , C.E.S.P., S.U.S. y LA VIUDA del fallecido E.S.M., ciudadana N.G.d.M., así como de los herederos del FALLECIDO E.S.M.. La demanda en cuestión fue admitida por ese Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas. Debemos hacer especial hincapié que la acción incoada es en forma solidaria para que los co-demandados desde el punto de vista penal, así como los que no participaron en dicho juicio, como es el caso de nuestros representados, respondan del monto de lo mamado.

Estatuye el artículo 24 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela que "Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia a un en los procesos que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o rea”.

Por su parte el artículo 353 (Extroactividad ) del Código . Orgánico Penal, consagra "Este Código se aplicará desde su entrada en vigencia aun para los procesos que se hallaren en curso y para los hechos punibles cometidos con anterioridad , siempre que sea más favorable al imputado”.

"Los actos y hechos cumplidos bajo la vigencia del Código anterior y sus efectos procesales no verificados todavía se regirán por este último a menos que el presente Código contenga disposiciones más favorables". El Código en referencia entró en vigencia en el mes de julio de 1999.

Por su parte el artículo 50 del Código Orgánico Procesal Penal, en el título II, de la acción civil, consagra:

"Cuando se trate de delitos que han afectado el patrimonio de la República, de los Estados de los Municipios, la acción civil será ejercida por el Procurador General de la República, o por los Procuradores de los Estados o por los Síndicos Municipales, respectivamente, salvo cuando el delito haya sido cometido por un Funcionario Público en el ejercicio de sus funciones, caso en el cual corresponderá al Ministerio Público."

"Cuando los delitos hayan afectado intereses colectivos o difusos la acción civil será ejercida por el Ministerio Público. Cuando en la Comisión del delito haya habido concurrencia de un particular con el Funcionario Publico. El ejercicio de a Acción civil corresponderá al Ministerio Público."

"El procurador General o el Fiscal General de la República según el caso, podrán decidir que la acción sea planteada por otros órganos del Estado o por Entidades Civiles'''.

Las normas supra señaladas nos indican en forma expresa que cuando se trate de delitos que han afectado el Patrimonio de la República, de los Estados o de los Municipios la acción civil será ejercida por el Procurador General de la República o por los Procuradores de los Estados, por ello las personas legitimadas para ejercer la acción civil derivadas de delitos, son las siguientes:

1. - La víctima o sus herederos, tal como lo dispone el artículo 49 del

   Código Orgánico Procesal Penal al establecer " La acción civil para la

   restitución, reparación, e indemnización de los daños y perjuicios

   causados por el delito, solo podrá ser ejercida por la víctima (ver

   artículo 119 del COPP, o sus herederos, contra el autor y los

   participes del delito y, en su caso, contra el tercero civilmente

   responsable".

2. -El Procurador General de a República o los Procuradores de los Estados o los Síndicos Municipales "Cuando se trate de delitos que han afectado el Patrimonio de la República, de los Estados o de los Municipios".

3. - El Fiscal del Ministerio Público en los siguientes casos:

   1. cuando se trate de delitos que afecten el patrimonio del República,de los Estados o de los Municipios y sean cometidos "por un Funcionario Público en ejercicio de sus funciones (Art 50 COPP )

   2. Cuando se trate de delitos que hayan afectado intereses colectivos o difusos.

   3. Cuando en la Comisión del Delito haya habido concurrencia de un particular con el Funcionario Público.

   4. Cuando le haya sido delegada la acción civil por las "personas que no estén en condiciones socioeconómicas para demandar" (artículo 53 COPP), y,

   5. Cuando quien haya sufrido el daño "sea un incapaz que carezca de representante legal (artículo 53 COPP).

   DE LA LEGITIMACIÓN DEL MINISTERIO PUBLICO PARA ACTUAR EN LA PRESENTE CAUSA:

   Conforme a la norma constitucional consagrada en el artículo 24 y las disposiciones procedimentales arribas transcritas debemos llegar a conclusión de que para la fecha en que fue interpuesta la demanda o sea, el 04-02-2002, se encontraba vigente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela promulgada el 17 del mes de noviembre de 1999 y para el mes de julio del año 1999 entró en vigencia el Código Orgánico Procesal Penal en cuyo artículo 353, relativo a la extractividad, las normas contenidas en dicho Código se aplicarían desde su entrada en vigencia, por lo que de conformidad con el artículo 50 del COPP, por ser una norma de orden procesal y estar vigente para la fecha en que se introdujo la demanda, correspondía al ciudadano Procurador General de la República incoar la acción que ahora interpuso la Fiscalía del Ministerio Público, por ser aquel. el Procurador General de la República, el único legitimado para ejercer dicha acción derivada de la presunta comisión de un delito donde los imputados son particulares y no Funcionarios Públicos, tal como lo consagra el mencionado artículo 50 del COPP que le es aplicable al presente caso por tratarse de una acción civil derivada de la presunta comisión de un delito de donde surge la plena convicción de que la representación de la vindicta pública no tiene legitimación para incoar la acción propuesta, por no tener la representación que se atribuye pues esta corresponde al ciudadano Procurador General de la República, razón por la cual oponemos como cuestión previa la prevista en el ordinal 3 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la ilegitimidad de la vindicta pública para intentar el juicio por no tener representación que se atribuye, pues esta corresponde al Procurador General de la República, de acuerdo a las normas señaladas en este escrito y muy particularmente a la contenida en el articulo 50 del C.O.P.P. , razón por la cual oponemos como cuestión previa ja prevista en el ordinal 3 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil solicitamos que la misma sea declarada CON LUGAR por todos los pronunciamientos de ley.

   DEL DEFECTO DE FORMA DE LA DEMANDA

   Consagra el articulo 340 del CPC, ordinal VII que si se demandare la indemnización de daños y perjuicios, la especificación de estos y sus causas deben ser expresados en el libelo de la demanda, de lo contrario ha lugar que se oponga como cuestión previa el defecto deforma de la demanda por haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil".

   Conforme a lo expresado en el capitulo I de este escrito, la acción civil derivada del delito puede definirse como la facultad de promover un proceso encaminado a lograr la efectividad de la reparación de la lesión inferida, directa o indirectamente al patrimonio (moral o material) de una persona frente a otra que ha conculcado el deber de respetarlo mediante la comisión de un hecho punible. La acción civil ex delito es el medio de hacer valer en sede penal o civil, el derecho a la reparación del daño causado por el delito. En síntesis la acción civil derivada o proveniente del delito es aquella que se otorga al perjudicado de un delito, esto es a la víctima para exigir las restituciones, reparaciones e indemnizaciones que impone la Ley.

   La naturaleza jurídica de la acción civil derivada del delito, por su nombre, por su contenido mismo es de índole civil; pero , por su nacimiento, ejercicio y depuración es netamente penal, por cuanto el hecho originador es la infracción de este tipo y sin la existencia del delito mismo o ante la eventualidad de una sentencia absolutoria o de sobreseimiento, carece de viabilidad el ejercicio de tal acción civil derivada de la penal, ya, que, para que exista la responsabilidad civil derivada del delito precisa, en todo caso, que previamente se haya declarado la criminal o penal . En tales supuestos ya no se considera la responsabilidad civil como nacida de la penal sino simplemente del hecho doloso en sí, que ha perdido su punibilidad por la extinción de la acción penal o de la pena, pero no su carácter de hecho histórico dañoso, generador de obligaciones civiles (Ver unificación del concepto de responsabilidad civil ex delito por hechos ilícitos (Julio Chiossone). La conclusión de las características de la acción ex delito es que esta es accesoria o conexa del delito misma; es patrimonial, porque así como la penal tiende al castigo del culpable, la civil busca la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios.

   Observará usted ciudadano Juez, que el ejercicio de la acción civil incoada por la representación Fiscal, sin tener la potestad para hacerlo, intentó en contra de nuestra representada una reclamación civil como si estos hubiesen participado en la acción penal por el cual fueron condenados los otros codemandados, incurriendo en el craso error de señalar como daños y perjuicios aquellos que aparecen indicados en las diferentes sentencias anexadas a la acción propuesta. De este error se pretende obtener una satisfacción pecuniaria y en forma solidaria con los demás codemandados, cuando ello es contrario a la Ley, al derecho y a la justicia, toda vez que el hecho generador de esos presuntos daños no son imputables a nuestros representados y al no serle imputables penalmente, han debido los demandantes señalar especificadamente los daños causados por nuestros representantes al Patrimonio Público, pero al no indicar dichos daños y sus causas, o ser estas causas incorrectas, es procedente la oposición de la cuestión previa del defecto de forma de la demanda y así lo dejamos explanado debiendo la ciudadana Juez especial consideración de lo que es una acción civil derivada de un delito y la que no es producto de un hecho delictual.

   Mediante escrito presentado el 8 -12-05 la Fiscal N.A.B.C., actuando en su carácter de Fiscal Septuagésimo Séptimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, expuso: Siendo la oportunidad establecida expresamente en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, para "Subsanar" los supuestos defectos u omisiones invocados por parte de los apoderados judiciales, abogados en ejercicio J.N.M.M. y Carlos lavarse Rabón, de los ciudadanos codemandados en este juicio: Horma G.d.M., viuda del difunto E.S.M.; E.M.M.G., E.S.M.G., O.M.G. y S.U.S., en sus Escritos de fecha 01 de Diciembre de 2005, que constan en autos plenamente identificados en el presente expediente signado con el N° 02-082. Rechazo, niego y contradigo las cuestiones previas promovidas por los

   mencionados profesionales del Derecho, J.N.M.N. y Carlos

   Zavarse Pabón, en su escrito de fecha 01 de Diciembre de 2005, concerniente a la

   representación de los ciudadanos N.G.d.M., viuda del difunto Elio

   S.M.; E.M.M.G., E.S.M.G. y Oswaldo

   Marcano Guzmán, plenamente identificados en los autos, en el cual señalan las

   siguientes:

   Numeral tercero (3°) del artículo 346 del Código Procesal Civil, en

   cuanto a "La ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado..." por no

   tener la representación que se atribuye...Señalando en dicho escrito en su Capítulo

   II DE LA LEGIMUACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO PARA ACTUAR EN LA

   PRESENTE CAUSA.

   Numeral sexto (6°) del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil

   "..., señalando en su Capítulo III: DEL DEFECTO DE FORMA DE LA DEMANDA". En

   virtud de la naturaleza civil del presente juicio, y según los mencionados

   apoderados judiciales, al no haber delito o ante la eventual absolutoria o de

   sobreseimiento de este, carece de vialidad la acción civil derivada de la

   penal...incurriendo en un error la Representación Fiscal, puesto que sus

   representados no participaron en la acción penal por el cual fueron condenados los

   otros codemandados, y los presuntos daños no son imputables a éstos, por lo que

   han debido los demandantes señalar específicamente los daños causados por sus

   "representantes" (en vez de representados), al Patrimonio Público.

   Rechazo, niego y contradigo las cuestión previa promovidas por los

   mencionados profesionales del Derecho, J.N.M.N. y Carlos

   Zavarse Pabón , en su escrito de fecha 01 de Diciembre de 2005, concerniente a la

   representación del ciudadano S.U.S., todos plenamente identificados

   en los autos, en el cual señalan el siguiente Numeral tercero (3°) del artículo 346 del Código Procesal Civil, en cuanto a "La ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado..." por no tener la representación que se atribuye...Señalando en dicho escrito en su Capítulo II: DE LA LEGIMITACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO PARA ACTUAR EN LA PRESENTE CAUSA.

   En relación a los puntos 1.1 y 2.1, antes señalados, referentes a la cuestión previa opuesta concerniente al Numeral tercero (3°) del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, no han leído el Libelo de la Demanda, ni todos y cada uno de los Documentos Públicos indubitados anexos a ésta, que son Documentos fundamentales de la demanda y que constan en los autos, de manera fehaciente y con todo su valor probatorio, como son entre otros, las copias dcertificadas anexas marcadas con la letra F, formulación de cargos fiscales “G”, sentencia de fecha 24 de abril de 1998 emanada del Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en lo Penal, Bancario con Competencia Nacional y del Salvaguarda del Patrimonio Público; "H": Sentencia de fecha 21 de enero de 1.999 del Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público e "I": Sentencia fecha 20 de junio de 2.002 emanada de la Sala Constitucional del Tribuna Supremo de Justicia, Sala Constitucional, que consta en los autos y que anexo eij copia simple, para el debido conocimiento de este Tribunal, constante doce (12) folios útiles marcado con la letra "A". Siendo ésta última Sentencia, tal como señalan los mencionados profesionales del derecho en sus escritos de oposición dé las cuestiones previas ya identificados, que declara:"...Se anula todo lo relativo a la condena en la acción civil, declarada en sentencia del 21 de enero de 1999 del Tribunal Superior de Salvaguarda Patrimonio Público contenida en el N° 8 del dispositivo del fallo y por lo tanto, Ministerio Público deberá incoar la acción civil que corresponda ante I tribunales civiles..."(Subrayado nuestro).

   De conformidad con el mandato expreso de dicha Sentencia de la Constitucional del M.T. de la República que se encuentra definitivamente firme, y de conformidad con los Oficios señalados y anexos con el Libelo de la Demanda, identificados con las letras "A", "B", "C" , "D" y "E", constan las comisiones otorgadas a las Representaciones Fiscales identificadas con el mismo, conferidas por el ciudadano Fiscal General de la República Dr. J.I.R.D., y de la Directora de Salvaguarda de la Fiscalía General de I República Dra.I.G.Z., es que se procedió en el presente juicio demandar a los ciudadanos identificados plenamente en los autos, en nuestro carácter de Representantes del Ministerio Público, para lograr el resarcimiento al Estado Venezolano del daño causado al Patrimonio Público.

   Además, el Ministerio Público se encuentra facultado Constitucional legalmente para solicitar en el presente caso por ante el órgano jurisdiccional competente, es decir, por ante los tribunales civiles con competencia bancaria, el resarcimiento del daño patrimonial causado al Fisco Nacional. A tenor de expuesto, cabe señalar que la Constitución de la República Bolivariana Venezuela en su artículo 285 ordinal 1º Ley Orgánica de Salvaguarda Patrimonio Público en los artículos 1,2 ordinal 3°, 31 ordinal 1°, en los cuales; aplica dicha Ley Orgánica no solamente a los funcionarios y empleados públicos sino que también se incluyen a... "demás personas... ;a cualquier otra persona",,. ... "ejercer las acciones a que hubiere lugar, para hacer efectiva la responsabilidad penal, civil, y disciplinaria en que hubieren incurrido las persona Indicadas en el articulo 2° de esta Lev..."; articulo 100 ejusdem donde se señala el carácter de orden público del resarcimiento del daño patrimonial causado al Estado, igualmente lo señala la nueva Ley Contra la Corrupción en sus artículos..87_ donde.." discrimina si el sujeto responsable del daño al patrimonio público es un funcionario o empleado público v/o un simple particular..", además en el artículo 88 ídem, se señala..." que el Ministerio Público en capítulo separado del escrito de acusación propondrá la acción civil que corresponda en dicho juicio".... Igualmente se estipula en el artículo 4° ídem, referente al patrimonio público donde señala que..." los particulares que administren tales recursos estarán sometidos a las sanciones v demás acciones en esta Lev... "también cabe destacar que en el artículo 50 del Código Orgánico Procesal Penal se expresa..."Cuando los delitos hayan intereses colectivos o difusos la acción civil será ejercida por el Ministerio Público"... Esta disposición faculta al Ministerio Público para conocer de las acciones en la cual el interés colectivo se encuentra comprometido, entonces la acción civil derivada del delito contra la cosa pública, es de carácter público y de orden público por mandato legal y Constitucional siendo dichas acciones judiciales de conformidad con el artículo 277 de nuestra Carta Magna imprescriptibles y cuando se ejerce dicha acción en nombre del Estado y la sociedad, su ejercicio incumbe únicamente al Fiscal del Ministerio Publico, siendo su nexo causal la lesión contra el patrimonio público. En el Código Orgánico Procesal Penal se expresa en su artículo 108, referente a las atribuciones del Ministerio Público, ordinal 9 ..."Ejercer la acción civil derivada del delito, cuando así lo disponga ese Código y demás leyes de la República"....En el Código Penal se establece en su artículo 113:..."Toda persona criminalmente responsable de algún Delito o falta lo es también civilmente. Aunque existen situaciones en la cual no existe condena penal, pero puede haber responsabilidad civil, administrativa o disciplinaria. Por lo cual ha quedado demostrado el carácter que representa en este juicio el Ministerio Público conforme a los fundamentos de Hecho y Derecho en el del presente juicio, del petitorio del mismo, a través de dichos Documentos Públicos, que constan en los autos y doy aquí por reproducidos, y por lo tanto no tiene legitimidad para actuar en el mismo Procurador General de la República, como señalan en sus escritos de fecha 01 de Diciembre de 2005, los mencionados apoderados de los codemandados ya identificados, por lo cual pido a este Tribunal sea declarada Sin Lugar la cuestión previa opuesta concerniente al numeral tercero 3°) del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

   En cuanto a la promoción de la cuestión previa prevista en el numeral

   ene. ordinal sexto (6°) del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, propuesta por los

   apoderados de los codemandados ya identificados, herederos del de cujus, Elio

   S.M., donde señalan que existen "supuestamente" defecto de forma de

   le demanda, puesto que no fueron parte en el juicio penal al que se refieren las

   sentencias mencionadas con anterioridad, que constan en los autos, y de

   conformidad con el artículo 123 del Código Penal,.." los herederos pueden ser sujetos de la obligación de restituir, reparar el daño o indemnizar los perjuicios ocasionados por su causante..". En el caso del ciudadano E.S.M., fallecido en fecha 28 de febrero del.997, se decretó el Sobreseimiento por muerte, en fecha 02 de Julio de 1997, por el Tribunal Vigésimo Noveno de Primera Instancia en lo Penal, Bancario con Competencia Nacional y de Salvaguarda del Patrimonio Público. Mediante Sentencia de dicho Juzgado en fecha 28 de abril de 1.998, se declara incompetente para conocer la acción civil, en ese caso, declinando la competencia en un tribunal civil, especializado en materia bancaria. Posteriormente, la Sentencia Definitivamente Firme de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de junio de 2.002, ya identificada, donde le anula lo relativo a la acción civil de la decisión del Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público, de fecha 21 de octubre de 1.999, ordenando directamente al Ministerio Público incoar la acción Civil que corresponda en ese taso por ante los tribunales civiles. Lo cual se ha hecho en el presente juicio, de conformidad con lo establecido en dicho mandato expreso e ineludible, y de Conformidad con lo estipulado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Leyes, como ha quedado demostrado.

   El Dr. J.L.T.R., en su libro La Responsabilidad Civil ierivada del Delito, señala en relación a dicha acción..." que es aquella que se torga al perjudicado de un delito, esto es a la victima, para exigir las restituciones, reparaciones o indemnizaciones que impone la ley penal...'

   Artículo 113 del Código Penal expresa:

   ..." Toda persona criminalmente de algún delito o falta, lo es también civilmente.

   La responsabilidad civil nacida de la penal no cesa porque se extingan éstas o la pena, sino que durará como las demás obligaciones civiles, con sujeción a las reglas del derecho civil”.

   En cuanto a la responsabilidad Civil, establecida en el artículo 120 del Código Penal comprende:

1. La restitución: debe hacerse de la misma cosa, siempre que sea posible con pago de los deterioros o menoscabos, a regulación del tribunal.

2. La reparación del daño causado: se hará valorando la entidad del daño a la regulación del tribunal, atendiendo el precio natural de la siempre que fuere posible, y el grado de afección en que la tenga el agraviado sólo se exigirá cuando no haya lugar a la restitución; y

3. La indemnización de los perjuicios: abarca los derribados de los hechos punibles relacionados con las personas (materiales o morales), al igual que los relacionados con las cosas, no comprendidos dentro de los conceptos de restitución y reparación "penal". Reparar el daño, civilmente hablando, significa indemnizar o resarcir íntegramente todos los daños y perjuicios materiales o morales sufridos por el ofendido en su patrimonio económico y moral, causados por el hecho ilícito.

   La Dra. C.G.D.M.L. en su libro La Responsabilidad Derivada del Hecho Punible se refiere a este punto en lo siguiente:

   ..."Artículo 123 del Código Penal establece la transmisibilidad a los herederos del responsable de la obligación de restituir, reparar el daño e indemnízar los daños y perjuicios.

   La herencia está representada por el conjunto de derechos y obligaciones del causante, y es por lo que se entiende que el heredero lo sustituye personalidad. Recibir la herencia a beneficio de inventario, significa que el beneficiario (quien la acepta a beneficio de inventario), no responde de las deudas de su causante sino hasta la concurrencia del monto de la herencia, esto es, responde a los acreedores del difunto con los bienes que éste deje: el efecto es que deja separado e independiente el patrimonio privado del sucesor. Pero heredero acepta la herencia pura y simple y ésta es una herencia pasiva, obligado a suplir con sus propios bienes la insuficiencia del caudal hereditario en virtud de la confusión de los dos patrimonios, el del de cujus y del heredero, ser una sola masa patrimonial.

   Por lo expuesto, se transmite a los herederos tanto la obligación de restituir, reparar o indemnizar, como los herederos del perjudicado la acción para obtener la restitución, reparación o indemnización de los perjuicios, esto es que los herederos del perjudicado, del ofendido pueden reclamar las restituciones, los daños perjuicios al delincuente mismo o a sus herederos. Muerto el reo criminal responsable, su responsabilidad penal se extingue de conformidad con el art 103 del código Penal, pero la acción civil sigue viva, y se transmite a sus herederos del civilmente responsable la obligación de restituir, reparar e indemnizar. Siendo para los herederos una deuda hereditaria. La situación de la reclamación civil en el caso de que falleciese el reo y no se ha dictado sentencia condenatoria, o no está firme la que se dictó. Subsiste a favor del perjudicado y de sus herederos, la acción para reclamar la restititución, reparación o la indemnización de perjuicios, pero al no haber sentencia firme la acción civil deberá ser intentada en la jurisdicción civil por ante los civiles correspondientes.

   Por lo cual existiendo la solidaridad establecida legalmente a los demandados en este juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 1195 del Código Civil Venezolano, y los terceros sin haber intervenido en el hecho punible juzgado, no tienen responsabilidad penal pero sí la civil y deben responder de acuerdo a la Ley, por ante los tribunales. Encontrándonos frente a un hecho ilícito civil y la responsabilidad civil a la que se refiere el artículo 127 del Código Penal, es aquella por la que debe responder por el hecho de otra persona y por Ley está obligada a indemnizar, esto es a responder según los daños, pérdidas o menoscabos en los derechos que se aleguen y prueben. En consecuencia los tribunales civiles son los competentes y les corresponden conocer cuando la sentencia penal no sea condenatoria, pero existe el hecho, como hecho ilícito y sea resarcible en la vía civil. ..."

   De conformidad con lo expuesto en la Ley, la responsabilidad por actos, hechos u omisiones que causen daño al Patrimonio Público y sean imputables a los sujetos, OPERARÁ DE PLENO DERECHO LA SOLIDARIDAD. Así como ha señalado nuestro más Alto Tribunal de la República en Sentencia de la Sala Casación Civil, Magistrado Ponente: Carlos Oberto Velez, Exp. AA20-C-2001-1145, de fecha treinta (30) de abril de 2002, que anexo a la presente constante doce (12) folios útiles, marcado con la letra "B" para su debido conocimiento y a los fines legales consiguientes. Donde se señala que según a lo establecido en la ley, litisconsorcio pasivo en este caso y la solidaridad que existe entre los demandados, opera de conformidad con el artículo 1.223 del Código Civil que señala expresamente :..."No hay solidaridad entre acreedores ni deudores, sino en virtud de pacto expreso o disposición de Ley...".

   Por consiguiente la solidaridad debe estar expresamente establecida los obligados, salvo las excepciones establecidas en la ley..."; como es el de los codemandados en este proceso, identificados plenamente en autos, quedó señalado.

   ..."La Absolución no es motivo suficiente para que por vía civil no pueda obtenerse reparación si existe y puede demostrarse el daño causado, habiendo la existencia del hecho y comprobado que es el autor del mismo, aún así, es pronunciada sentencia absolutoria, porque los hechos no revisten carácter penal o evidentemente prescrita la acción penal o se ha extinguido la acción por muerte o amnistía, que hace desaparecer el delito más no el hecho ilícito, por lo que queda intacta la competencia del juez civil. Para examinar tal circunstancia, a de irse a los tribunales civiles..."

   En cuanto al mencionado ciudadano E.S.M. (fallecido ), se desempeñó en el cargo de Director Principal y Vicepresidente Ejecutivo en dicha dad financiera, y de conformidad con los documentos públicos anexos al libelo de demanda (Sentencias, Formulación de Cargos Fiscales, etc.), ya identificados, como el anexo marcado con la letra WJ", referente a las Actas Constitutivas de la compañía Anónima Banco Construcción, se señala de manera inequívoca, que se desempeñó de ese cargo Directivo de alta jerarquía y de conformidad con las atribuciones que le fueran otorgadas estatutariamente, comprometió su responsabilidad en cumplimiento de dicho cargo, ocasionando un daño al Patrimonio Público en el destino que se le dio a los fondos públicos otorgados por FOGADE a dicha institución financiera, los cuales no fueron restituidos en su oportunidad causando un daño al Patrimonio Público de manera solidaria con los demás codemandados condenados penalmente, tal como quedo explanado en la Formulación de Cargos Fiscales y demás Documentos Públicos, anexos al libelo de demanda e identificados en los autos. De manera que comprobado el cuerpo del o, la responsabilidad y el daño ocasionado al patrimonio del Estado, es que prospera de conformidad con la Ley, la acción civil incoada contra sus herederos, identificados en autos, la cual se encuentra ajustada a derecho, y así solicito sea declarado por el Tribunal, además de que sean desechadas las cuestiones previas opuestas en éste juicio declarándolas sin lugar.

   En efecto, dispone el artículo 553 del Código Orgánico Procesal ( y no 353 como lo alegan los apoderados de los codemandados ya identificados) que señala: "Este Código se aplicará desde su entrada en vigencia aún para los procesos que se hallaren en curso y para los hechos punibles cometidos con anterioridad siempre que sea más favorable al imputado o acusado... Los actos y hechos cumplidos bajo la vigencia del Código anterior y sus efectos procesales no verificados todavía, se regirán por esta última, a menos que el presente Código contenga disposiciones más favorables... "(Resaltado del escrito).

   En este caso, procede aclarar que cuando la norma se refiere anterior" lo hace respecto al Código Orgánico Procesal Penal reformado sin embargo, aún cuando no se expresa cual es la norma más favorable a los demandados, es obvio que en e! caso que nos ocupa, la regla contenida en el artículo 50 relacionada con la cualidad para el ejercicio de la acción más favorable o desfavorable para éstos.

   Merece especial mención el error de derecho en el que incurren los apoderados identificados anteriormente, al invocar el Principio de la Irretroactividad de la Ley, por cuanto es evidente que la norma contenida en el artículo 553 del Código Orgánico Procesal Penal, no está referida a le civiles sino a los penales, ya que estipula: "siempre que sea más favorable al imputado o acusado".

   Aunado a ello, igualmente la norma dispone acerca de la extraactividad, que "Los actos y hechos cumplidos bajo la vigencia del Código anterior y sus efectos procesales no verificados todavía, se regirán por esta última..."; situación que no ocurrió en el presente caso, en virtud que para el momento en que se intentó la acción civil por separado ante los Tribunales Civiles, conforme a lo ordenó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ya se habían verificado los efectos procesales en el juicio penal seguido contra los hoy demandados, sentencia penal que estaba definitivamente firme, y por ende, la causa había concluido.

   Igualmente, la parte demandada omite examinar expresamente el contenido del artículo 95 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Público, vigente para la fecha de los hechos, que estableció:

   .."Artículo 95.- El Fiscal del Ministerio Público, en capítulo separado de cargos, propondrá la acción civil que corresponda para que sean los daños, efectuadas las restituciones, indemnizados los perjuicios o pagados los intereses que por los actos delictivos imputados al enjuiciado hubieren causado al Patrimonio Público, observándose al respecto los requisitos establecidos artículo 237 del Código de Procedimiento Civil...".

   Esta atribución confiada al Ministerio Público en la Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público, se encuentra igualmente instituida en el artículo 88 de la vigente Ley Contra La Corrupción, leyes especiales que por el Principio de Supremacía de las Leyes, tienen aplicación preferente Código Orgánico Procesal Penal.

   Por lo expuesto en la Doctrina y de conformidad con el mandato del Tribunal Supremo de Justicia en su Sentencia de la Sala de Casación Civil, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de las leyes, procedió el Ministerio Público en su carácter de autos, a demandar en este proceso por ante este Tribunal competente a los codemandados en este juicio ya identificados facultado para actuar en el presente juicio el Procurador General de la República como lo señalan los abogados de la parte demandada ya identificados en virtud de que se ocasionó un daño al Patrimonio Público, como ha quedado demostrado en los autos, el cual debe ser resarcido o en su defecto sean condenados por éste Tribunal, todos y cada uno de los demandados con todos los pronunciamientos de ley. Lo cual solicito a este juzgado sea declarado expresamente en su decisión así como desechar las cuestiones previas opuestas declarándolas Sin Lugar.

   Por todo lo expuesto y demostrado en los autos, el Ministerio Público a través de las Representaciones Fiscales debidamente acreditadas en autos cumplen a cabalidad con los requisitos de Forma del Libelo de la Demanda, en este proceso, establecidos en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, así también no ha hecho ninguna acumulación prohibida establecida en el artículo 78 ejusdem.

   Finalmente, solicito a este Tribunal sean desechadas todas y cada una de cuestiones previas promovidas por los apoderados judiciales de los demandados en este juicio, ya identificados, y sean declaradas SIN LUGAR, en la sentencia, por ser improcedentes, dado que son infundadas, y no tienen ningún fundamento jurídico, ni se adecúan a los hechos y probanzas explanadas en los autos por parte de esta Representaciones Fiscales. Estando desvirtuadas dichas cuestiones previas opuestas en su totalidad en el presente escrito, el cual pido respetuosamente a este Juzgado sea admitido y sustanciado conforme a derecho para que surta todo los efectos legales consiguientes y sea agregados a l os autos.

   II

   Para decidir el Tribunal hace las siguientes consideraciones:

   PUNTO PREVIO:

   DE LA REPOSICION DE LA CAUSA:

   Mediante diligencia del 2-4-04 comparece la abogada J.V., inscrita el el I.P.S.A bajo el Nº 99027, para asumir la representación sin poder del ciudadano G.D.M. y solicita se deje sin efecto las citaciones practicadas por haber transcurrido el tiempo establecido en el artículo 228 del Código de Procedimiento Civil.

   Al respecto, la ley no establece cuando debe considerarse que ha sido omitido un requisito esencial para la validez del acto, quedando a la libre apreciación del juez, en tanto que doctrinariamente, y así lo ha admitido la jurisprudencia, se ha establecido que existe falta de un requisito esencial del acto, cuando la omisión de la formalidad desnaturaliza el acto y le impide alcanzar el fin para el cual ha sido preordenado por la Ley.

   En tal sentido, la reposición debe perseguir un fin útil, de lo contrario se lesionarían los principios de economía procesal y de estabilidad de los juicios, pues debe evitarse la nulidad por la nulidad misma.

   En ese sentido, se ha señalado:

   …El nuevo sistema de nulidades que rige a partir de la promulgación del nuevo Código modificó sustancialmente los principios que regulaban la materia. En primer término no puede proceder la nulidad sino cuando expresamente la ley así lo predetermina o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez….

   (Pierre Tapia., O.R., Repertorio Mensual de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Tomo 1, enero, año 1992, pág. 113 y sgtes., Sentencia de la Sala de Casación Civil Especial Exp. Nº 89-375).

   Aunado a lo anterior, el concepto de orden público que ha mantenido el Tribunal Supremo de Justicia, expresado en sentencia de fecha 24 de febrero de 1983, según el cual “representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exijan observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada. La indicación de estos signos característicos del concepto de orden público, esto es, la necesidad de la observancia incondicional de sus normas, y su consiguiente indisponibilidad por los particulares, permite descubrir con razonable margen de acierto, cuando se está o no en el caso de infracción de una norma de orden público”.

   Sobre el principio antiformalista de proceso, establecido en los artículos 26 y 257 del Texto Constitucional, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 289/2002 del 7 de marzo de 2002, Caso: Agencia F.P., estableció:

   La justicia constituye uno de los fines propios del Estado Venezolano, conforme lo estatuye el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, fin que realiza a través del proceso, como un instrumento fundamental.

   El propio Texto Constitucional se ha encargado de desarrollar las garantías y principios que deben imperar en todo proceso, dentro de las cuales se encuentran la garantía de una justicia “sin formalismos o reposiciones inútiles” o la del no sacrificio de la justicia por “la omisión de formalidades no esenciales”, previstas expresamente en sus artículos 26 y 257.

   De allí que, por mandato constitucional, el principio de la informalidad del proceso se constituye en una de sus características esenciales.

   El principio de la informalidad del proceso ha sido estudiado por la doctrina y la jurisprudencia constitucional, como un elemento integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, específicamente al derecho de acceso a la justicia, pues debe garantizársele a todo ciudadano que desee someter un asunto a los órganos jurisdiccionales, que obtendrá una respuesta motivada, proporcionada y conforme al ordenamiento legal preexistente.

   A la par del derecho del justiciable a obtener un pronunciamiento de fondo, el propio ordenamiento jurídico ha establecido una serie de formalidades que pueden concluir con la terminación anormal del proceso, ya que el juez puede constatar que la irregularidad formal se erige como un obstáculo para la prosecución del proceso.

   Así, el juez puede constatar el incumplimiento de alguna formalidad y desestimar o inadmitir la pretensión de alguna de las partes, sin que ello se traduzca, en principio, en una violación al derecho a la tutela judicial efectiva, ya que esas formalidades han sido establecidas como una protección de la integridad objetiva del procedimiento.

   Pero no todo incumplimiento de alguna formalidad puede conducir a la desestimación o inadmisión de la pretensión, ya que para ello el juez debe previamente analizar: a) la finalidad legítima que pretende lograse en el proceso con esa formalidad; b) constatar que esté legalmente establecida, c) que no exista posibilidad de convalidarla; d) que exista proporcionalidad entre la consecuencia jurídica de su incumplimiento y el rechazo de la pretensión.

   De la revisión de las actas procesales se constata que la ciudadana N.G.d.M. se dio por citada el 2-6-2004 , al comparecer su apoderado judicial abogado C.J.Z.P., para consignar instrumento poder( folio 35 pieza IV) ; igualmente consta al folio 242 de la pieza IV del expediente cartel de emplazamiento librado a los ciudadanos G.D.M. y C.E.S.G., publicado el 22-12-2004.

   Sin embargo, el 22 de septiembre de 2005 la defensora judicial de los ciudadanos J.G.D.M.U., C.E.S.P., S.U.S., E.M. MARCANO Y E.S.M.G. (hijo) abogada Y.D.S. fue citada por el ciudadano Alguacil del Juzgado, aunado a lo anterior al comparecer los apoderados judiciales de los ciudadanos E.M.M.G., E.S.M.G., O.M.G., S.U.S., en fecha 21-10-2005, consignando poder que les confiere la facultad para darse por citados, carece de sentido declarar la nulidad de las citaciones practicadas en esta fase del proceso, pues al practicarse nuevamente, se ha subsanado la citación de la parte demandada, aunque no se dejaren sin efecto las citaciones practicadas con anterioridad, se consuma de pleno derecho, sin que la causa del transcurso del tiempo provenga de la parte actora, pues en el caso del artículo 228 del Código de Procedimiento Civil, el legislador no discrimina, como en el caso de la perención que sí lo atribuye a falta de impulso procesal de la parte interesada.

   En consecuencia por cuanto las actuaciones mencionadas retro subsanan el transcurso del tiempo de las citaciones, concedido como fue nuevo lapso para contestar la demanda como consta del folio 284 de la quinta pieza del expediente, contentivo de la constancia del recibo de las compulsas, ejerciendo la parte demandada el cabal derecho a la defensa, por lo que carece de utilidad procesal que se les declare sin efecto y se reponga la causa como fue solicitado, en tal virtud, se niega tal pedimento y así se decide.

   DE LAS CUESTIONES PREVIAS OPUESTAS:

   DE LA LEGITIMACION DEL MINISTERIOR PUBLICO PARA ACTUIAR EN LA CAUSA:

   La falta de cualidad o legitimación implica la discusión acerca de la titularidad de algún derecho, llevando la falta de interés a la negación de la acción, porque para proponer la demanda el actor debe tener interés jurídico actual a tenor de lo dispuesto en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil. Sobre esto versa la defensa perentoria consagrada en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil.

   SiN EMBARGO OPUESTA COMO FUE LA CUESTIÓN PREVIA CONTENIDA EN EL ORDINAL 3 DEL ARTÍCULO 346 DEL Código de Procedimiento Civil que implica no la legitimación sino la falta de legitimidad del Ministerio Público para actuar en la presente causa, al respecto ha de observar el Tribunal que, los supuestos de procedencia son la falta de capacidad para ejercer poderes en juicio, la carencia de representación que se atribuya y la ilegalidad o insuficiencia del poder.

   En tal sentido de los autos se constata que la Fiscalía del Ministerio Público se encuentra habilitada para incoar la presente demanda por mandato constitucional contenido en la decisión dictada por la Sala Constitucional deL Tribunal Supremo de Justicia el 20 de junio de 2002, aunado a lo anterior, el artículo 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público en su ordinal 5 estatuye: Son deberes y atribuciones del Ministerio Público: Intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad civil, penal, administrativa o disciplinaria en que hubieren incurrido los funcionarios públicos, con motivo del ejercicio de sus funciones, de acuerdo con las modalidades establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal y las leyes. EN consecuencia se declara sin lugar la cuestión previa opuesta y así se decide.

   DEL DEFECTO DE FORMA DEL LIBELO DE DEMANDA:

   Versa la cuestión previa consagrada en el ordinal 6 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil en el defecto de forma de la demandada, por no haberse cumplido en el libelo con los requisitos que establece el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, se concreta en la indicación sin abreviaturas del nombre y apellidos del actor y del demandado, así como de los respectivos caracteres con que han de obrar en el juicio, del objeto de la demanda, perfectamente determinados, a fin de evitar respecto de éste, toda duda o ambigüedad, de las razones o instrumentos fundamentales de la acción y de la especificación de los daños y perjuicios y de sus causas, si de ellos se tratare.

   Ahora bien, si faltan algunas de estas indicaciones o de haber sido expresadas con oscuridad, deficiencia o en forma ininteligible las explicaciones, evidentemente se hará imposible para el demandado la defensa concreta y apropiada, y para el Juez la decisión precisa y congruente por no saber a ciencia cierta qué es lo pedido y no poder fijar los términos exactos de la controversia.

   De aquí pues, que la lógica y la justicia exigen que no se deje llegar hasta ese estado dentro del juicio y que antes de entrar a sentenciar, pueda el demandado rechazar un libelo que adolezca de tales defectos.

   En el caso de autos se constata, de la lectura del escrito libelar que la parte actora señala ( folio 17): “…los ciudadanos J.G.D.M.U., C.A.S.P., S.U.S. Y E.S.M. comprometieron su responsabilidad civil al causar de manera solidaria un perjuicio patrimonial al Estado Venezolano, puesto que los contratos de auxilio financiero celebrados entre FOGADE y el BANCO CONSTRUCCION C.A establecían la finalidad de los mismos y las transacciones que el banco tenía prohibido efectuar. Sin embargo, las estipulaciones de dichas convenciones no fueron acatadas por los antes citados funcionarios de este banco lo cual quedó comprobado fehacientemente en el juicio penal…y demás herederos si los hubiere hasta por la cantidad del monto de la masa hereditaria si fue aceptada a beneficio de inventarioi, como lo señala el artículo 123 del Código penal, deben indemnizar al Estado Venezolano, por el detrimento patrimonial que le ocasionó la conducta que desplegaron en el ejercicio de las funciones que desempeñaban en el BANCO CONSTRUCCION C.A”.

   Por otra parte al folio 19 se discriminan las sumas que por tal concepto reclaman. Aunado a lo anterior, al darle cumplimiento al mandato constitucional que con ocasión de acción de amparo incoado por varios de los demandados en la presente causa, y en la cual se establecieron los parámetros que no pueden ser desacatados, la parte actora no tenía la opción de modificarlos sino ceñirse a ellos, como efectivamente lo hizo. En consecuencia, se han determinado los daños y sus causas, sin que corresponda a ésta oportunidad procesal para determinar si son correctas o no, por lo que se declara sin lugar la cuestión previa opuesta de defecto de forma del libelo de demanda y así se decide.

   III

   Por los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO SEPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS (EN TRANSICIÓN), Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, de conformidad con los artículos 12,206, 242, 243, 346, ordinales 3º y 6º del Código de Procedimiento Civil, declara: SIN LUGAR LA REPOSICION DE LA CAUSA; SIN LUGAR LA cuestión previa DE ILEGITIMIDAD DEL MINISTERIO PUBLICO PARA ACTUAR EN LA PRESENTE CAUSA; SIN LUGAR LA cuestión previa DE DEFECTO DE FORMA DEL LIBELO DE DEMANDA, PORPUESTAS EN EL JUICIO QUE POR INDEMNIZACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS INCOARE EL MINISTERIO PUBLICO CONTRA LOS CIUDADANOS J.G.D.M.U., C.E.S.P., S.U.S. ya identificados, a la viuda del fallecido E.S.M., ciudadana N.J.G.D.M., titular de la Cédula de Identidad No. 2.962.090, y demás herederos si los hubiere TODOS IDENTIFICADOS EN LA PRIMERA PARTE DE LA PRESENTE DECISIÓN.

   Se deja constancia que la presente decisión se dicta con medios provenientes del peculio de la Juez, quien voluntariamente y en la medida de sus posibilidades suple la omisión del órgano llamado por la ley a proveerlos para prestar el servicio de justicia. La anterior situación impide que las decisiones sean proferidas en el lapso legal pertinente.

   Se condena en costas a la parte demandada, de conformidad con lo estatuído en el artículo 275 del Código de Procedimiento Civil.

   NOTIFÍQUESE.

   Publíquese, regístrese y déjese copia.

   Dada, firmada y sellada en Caracas, a los VEINTISIETE (27) días del mes de OCTUBRE del año 2006. Años: 196º y 147º.

   LA JUEZ,

   M.H.G..

   LA SECRETARIA,

   Y.R..

   En la misma fecha, siendo la UNA DE LA TARDE (1:00 pm.), se publicó la anterior decisión en la Sala de Despachos de este Juzgado.

   LA SECRETARIA,

   Y.R..

   Exp. Nº 02080