Decisión de Corte de Apelaciones de Apure, de 9 de Junio de 2009

Fecha de Resolución 9 de Junio de 2009
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteWilmer Margarita Aranguren Tovar
ProcedimientoRevoca Sentencia

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE

CORTE DE APELACIONES ACCIDENTAL

San F. deA., 09 de Junio de 2009.

199° y 150°

PONENTE: DRA. W.A.T.

CAUSA PENAL N° 1Aa-1689-09

ACUSADOS: B.D.C. DIAMOND C.I. Nº 8.195.907, O.A. PINTO CASTILLO C.I. Nº 17.890.020, O.A. PINTO CASTILLO C.I. Nº 25.260.187, C.M. CEBALLOS C.I. Nº 20.723.110, A.P.R. C.I. Nº 20.090.285, SUNYS FLORES TORRES C.I. Nº 11.42.020, y OVELEIRO W.B.F. C.I. Nº 14.958.990

VÍCTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO

DEFENSOR PRIVADO: ABG. M.A.C. BETANCOURT

REPRESENTACIÓN FISCAL: ABG. FISCAL UNDÉCIMO DEL MINISTERIO PÚBLICO ABG. L.G.

DELITOS: ACTIVIDADES Y OBJETOS DEGRADANTES POR LA INFILTRACIÓN DE SUELOS, DEGRADACIÓN DE SUELOS TOPOGRAFÍA Y PAISAJES, ACTIVIDADES ILÍCITAS EN ÁREAS ESPECIALES O ECOSISTEMAS NATURALES E INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 110 DE LA LEY ORGÁNCIA DEL PODER JUDICIAL.

PROCEDENCIA: TRIBUNAL PRIMERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE.

MOTIVO:

APELACIÓN DE AUTO.

I

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, conocer y resolver acerca del Recurso de Apelación de auto interpuesto por el abogado L.G., en su carácter de Fiscal Undécimo del Ministerio Público, actuando en la causa Nº 1C-12.118-09 nomenclatura del Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal y signada en esta superior instancia bajo el Nº 1Aa-1689-09 seguida a los ciudadanos B.D.C. DIAMOND C.I. Nº 8.195.907, O.A. PINTO CASTILLO C.I. Nº 17.890.020, O.A. PINTO CASTILLO C.I. Nº 25.260.187, C.M. CEBALLOS C.I. Nº 20.723.110, A.P.R. C.I. Nº 20.090.285, SUNYS FLORES TORRES C.I. Nº 11.42.020, y OVELEIRO W.B.F. C.I. Nº 14.958.990, contra auto dictado en fecha 04-02-2009 donde declara la Nulidad de la Aprehensión de los imputados anteriormente mencionados, dejando incólume las actas que conforman la investigación por el incumplimiento de la medida precautelativa de suspensión de la actividad comercial, por parte del auto lavado Cooperativa Centro Turístico elim.. EX:15:27, en consecuencia otorga la libertad plena a todos los imputados.

II

ANTECEDENTES

En fecha 11-03-2009, se dio cuenta ante esta Corte de Apelaciones a cargo de los Jueces Superiores, abogados A.S.S., W.A.T. y A.T. LÓPEZ, se le dio entrada a la causa correspondiéndole por distribución el número 1Aa-1689-09, designándose como ponente a la primera de los mencionados.

En fecha 16-03-2009, esta Corte de Apelaciones a los fines de resolver el Recurso de Apelación de Auto planteado, observa que el referido recurso satisface los requisitos de impugnabilidad, legitimación y oportunidad, exigidos por la Ley, por lo que admite el recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 23-03-2009 se levanta acta de inhibición suscrita por la Dra. A.S.S., manifestando su voluntad de inhibirse del conocimiento y decisión de la presente causa, incurriendo en la causal de inhibición prevista en el artículo 86 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 26-03-2009 se declara con lugar la inhibición propuesta con ponencia de la Dra. W.A.T. y se oficia a la Presidencia de este Circuito Judicial Penal a los fines de que realice la tramitación correspondiente para conformar una Corte Accidental que conozca de la apelación planteada.

En fecha 06-04-2009 se aboca al conocimiento de la causa la Dra. Y.B. con el carácter de jueza superior quien fue designada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, para suplir las faltas temporales de los jueces superiores, quedando constituida la Corte por Dra. W.A.T.P. y ponente, Dr. A.T. y Dra. Y.B..

En fecha 08-05-09 se recibe la última boleta de los notificados del abocamiento de la Dra. Y.B. al conocimiento de la causa.

En fecha 21-05-2009, esta Corte de Apelaciones, a los fines de resolver el Recurso de Apelación de autos planteado observa que en fecha 16-03-2009, el referido recurso fue admitido en virtud de haber satisfecho los requisitos de impugnabilidad, legitimación y oportunidad exigidos por la ley, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, y por cuanto no habían variado los requisitos de la admisibilidad, acuerda adherirse a dicha admisión.

III

IMPUGNACIÓN DEL RECURRENTE

Ahora bien, el recurrente presentó escrito contentivo del Recurso de Apelación de Auto, en su carácter de Fiscal Undécimo del Ministerio Público, constante de cinco (05) folios útiles y sus vueltos; interpuesto ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 12-02-2009, donde explana sus alegatos de Ley esencialmente bajo las siguientes consideraciones:

…(Omissis)…Se denuncia la violación del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por desaplicación del miso (sic), por cuanto ciertamente y como lo expone la recurrida, efectivamente si se encontraban los ciudadanos ejerciendo una actividad ilícita, …(Omissis)… Se denuncia la desaplicación de la norma penal adjetiva que establece la aprehensión en flagrancia, pues si bien se hace mención a que existen delitos continuados, no se fundamentó la solicitud del decreto de aprehensión en flagrancia en el delito continuado, sino en la ejecución de actos que evidencian que esta figura doctrinaria existe independientemente de que además presuntamente estén incursos en los delitos mismos, existe una ilogicidad manifiesta en el contenido de la decisión, pues establece que ciertamente existe una aprehensión por los delitos que imputó el Ministerio Público, pero no es flagrancia, por cuanto existe una medida judicial precautelativa dictada por el Tribunal Segundo de Control, además asienta la recurrida que la solicitud que hace la Fiscalía la sust6enta en la continuidad, interpretación alejada de la realidad de los hechos, pues si bien es cierto se hace mención a tal figura, es cuando se presentan documentos que permiten inferir que así sucedió, por existir el mandato de un tribunal y que viola el artículo 110 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, continuando la actividad de infiltrar el suelo producto de la actividad desplegada por los aprehendidos, que es lo que el mandato del Tribunal paralizó. Se denuncia que existe en forma clara desaplicación de las normas penales ambientales sustantivas previstas en los Artículos 42, 43 segundo párrafo y 58 de la Ley Penal del Ambiente, pues la recurrida, dice que no existe delito por cuanto hay una actividad comercial, y en este caso concreto se evidencia la comisión de delitos ambientales pero existe una prejudicialidad mercantil, pues aún si existen delitos la actividad comercial prevalece sobre los hechos ilícitos constatados, en consecuencia la presunta comisión de delitos no cuenta si esas mismas personas desarrollaban una actividad mercantil, lo cual es un grave error en la aplicación del derecho, lo que deja de lado el contenido de las normas penales sustantivas que califican determinados hechos como punibles y de acción pública, se desaplican las normas sustantivas de la ley Penal del Ambiente, que establece tipos penales claramente definidos, …(Omissis)…Se denuncia el error en la aplicación de la agravante genérica establecida en el Artículo 99 del Código Penal. …(Omissis)… denuncio la violación a las etapas del proceso, por el error de la recurrida, al tratar de valorar y exigir al Ministerio Público elementos de prueba en una flagrancia, exigencia ésta absolutamente improcedente, pues el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 248, no exige elementos de prueba para subsumir la aprehensión de un ciudadano en lo establecido como flagrancia, en cualquiera de sus tipos. …(Omissis)…No le es dado al tribunal de Control que conoce de una aprehensión en flagrancia, conocer de los elementos de prueba que establezcan la presunta comisión del delito por el cual se aprehende a un ciudadano, pues esto evidentemente sería violatorio del debido proceso, pues estas probanzas corresponden a la etapa de juicio, sin embargo se desprende del mismo contenido de las actuaciones y de los elementos aportados por la Fiscalía la existencia de la mediada judicial precautelativa y su violación, y obviamente es ésta una de las razones por la cual son aprehendidos los ciudadanos. …(Omissis)…

IV

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN.

Del folio uno (01) al nueve (09) de la compulsa de apelación, riela el auto recurrido, la cual es de tenor siguiente:

… (Omissis)…En tal sentido a criterio de este órgano jurisdiccional existe en curso un procedimiento ordinario de investigación penal seguido por la fiscalía undécima del Ministerio Público y en la cual no existe acto conclusivo de investigación, encontrándose en curso la investigación correspondiente a dicho caso, por los mismos hechos por los cuales fueron aprehendidos los imputados en el presente procedimiento. Así las cosas, al ser aprehendidos por el procedimiento que practico la guardia nacional fue en razón de la continuidad de la actividad comercial, pese a existir una medida precautelativa dictada por el Tribunal Segundo de Control, de este Circuito Judicial Penal, por lo que los hechos presentados lo que se evidencia es el incumplimiento de la medida precautelativa que había sido acordada y que se encontraba en vigencia sin que existieran los debidos permisos para la continuidad de dicha actividad comercial. Por lo que considera a criterio de éste órgano jurisdiccional que nos encontramos en presencia de un incumplimiento de la medida precautelativa regulada en el artículo 24 numerales 1 y 2 de la Ley Penal del ambiente …(Omissis)… no existe la comisión de delito en flagrancia a los fines de llenar los presupuestos de admisibilidad del artículo 248 del Código Orgánico Procesal y el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, …(Omissis)…por lo que este tribunal considera que lo procedente y ajustado en derecho es declarar sin lugar la solicitud del Ministerio Público en el sentido que se decrete la aprehensión en flagrancia de los imputados de autos. …(Omissis)…

…Omissis… Por lo que considera esta instancia que lo procedente, prudente y ajustado a derecho es declarar la nulidad de la aprehensión de los imputados B.D.C. DIAMOND C.I. Nº 8.195.907, O.A. PINTO CASTILLO C.I. Nº 17.890.020, O.A. PINTO CASTILLO C.I. Nº 25.260.187, C.M. CEBALLOS C.I. Nº 20.723.110, A.P.R. C.I. Nº 20.090.285, SUNYS FLORES TORRES C.I. Nº 11.42.020, y OVELEIRO W.B.F. C.I. Nº 14.958.990, por no estar llenos los presupuestos contenidos en los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, todo de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se decreta su libertad plena desde esta misma sala, dejando incólume las actas que conforman la presente investigación por el incumplimiento de la medida precautelativa de suspensión de la actividad comercial por parte del Auto lavado de la Cooperativa Centro Turístico elim..Ex:15:27, así se decide…Omissis…

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Conoce esta alzada por recurso de Apelación de Auto planteado por el Abogado L.G. en su condición de Fiscal Undécimo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, lo cual lo hace contra la decisión dictada en fecha 04-02-2009, por el Tribunal Primero en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Apure, que acordó la nulidad de la aprehensión de los imputados B.D.C. DIAMOND C.I. Nº 8.195.907, O.A. PINTO CASTILLO C.I. Nº 17.890.020, O.A. PINTO CASTILLO C.I. Nº 25.260.187, C.M. CEBALLOS C.I. Nº 20.723.110, A.P.R. C.I. Nº 20.090.285, SUNYS FLORES TORRES C.I. Nº 11.42.020, y OVELEIRO W.B.F. C.I. Nº 14.958.990, por no estar llenos los presupuestos contenidos en los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, todo de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se decreta su libertad plena desde esa misma sala, dejando incólume las actas que conforman la presente investigación por el incumplimiento de la medida precautelativa de suspensión de la actividad comercial por parte del Auto lavado de la Cooperativa Centro Turístico elim..Ex:15:27.

El recurrente funda su escrito en la denuncia de conformidad a lo establecido en el artículo 447 de la norma adjetiva penal, en cuanto a que la decisión recurrida violentó por desaplicación del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, al no declarar la aprehensión en flagrancia; y la desaplicación de las normas penales ambientales establecidas en los artículos 42, 43 segundo párrafo y 58 de la Ley Penal del Ambiente, así como error en la aplicación de lo establecido en el artículo 99 del Código Penal; denuncia violación a las etapas del proceso, por el error de la recurrida al tratar de valorar y exigir al Ministerio Público, elementos de prueba en una flagrancia.

Precisados los puntos de impugnación, la Sala pasa a verificar si el auto recurrido está ajustado a derecho, o si por el contrario adolece de los vicios señalados por el recurrente ameritando en consecuencia su corrección; no obstante con carácter previo debe ésta Corte Accidental revisar los antecedentes del caso, que rielan al expediente original en esta alzada, a fin de verificar los mismos, y al respecto observa:

Ahora bien, sobre las denuncias esgrimidas por el recurrente, la Corte de Apelaciones destaca que el Juzgado a quo fundamentó su decisión en que a criterio de ese órgano jurisdiccional existe en curso un procedimiento ordinario de investigación penal seguido por la Fiscalía Undécima del Ministerio Público y en la cual no existe acto conclusivo de investigación, encontrándose en curso la investigación correspondiente a dicho caso, por los mismos hechos por los cuales fueron aprehendidos los imputados en el presente procedimiento. Considerando que al ser aprehendidos por el procedimiento que practicó la guardia nacional fue en razón de la continuidad de la actividad comercial, pese a existir una medida precautelativa dictada por el Tribunal Segundo de Control, de este Circuito Judicial Penal, por los hechos presentados, evidenciándose el incumplimiento de la medida precautelativa que había sido acordada y que se encontraba en vigencia sin que existieran los debidos permisos para la continuidad de dicha actividad comercial. Por lo que considera a criterio de ése órgano jurisdiccional que nos encontramos en presencia de un incumplimiento de la medida precautelativa regulada en el artículo 24 numerales 1 y 2 de la Ley Penal del Ambiente; razonando el a quo que no existe la comisión de delito en flagrancia a los fines de llenar los presupuestos de admisibilidad del artículo 248 del Código Orgánico Procesal y el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; razones por las que ese tribunal consideró que lo procedente, prudente y ajustado a derecho es declarar la nulidad de la aprehensión de los imputados B.D.C. DIAMOND C.I. Nº 8.195.907, O.A. PINTO CASTILLO C.I. Nº 17.890.020, O.A. PINTO CASTILLO C.I. Nº 25.260.187, C.M. CEBALLOS C.I. Nº 20.723.110, A.P.R. C.I. Nº 20.090.285, SUNYS FLORES TORRES C.I. Nº 11.42.020, y OVELEIRO W.B.F. C.I. Nº 14.958.990, por no estar llenos los presupuestos contenidos en los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, todo de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se decreta su libertad plena desde esa misma sala, dejando incólume las actas que conforman la presente investigación por el incumplimiento de la medida precautelativa de suspensión de la actividad comercial por parte del Auto lavado de la Cooperativa Centro Turístico elim..Ex:15:27.

Observa la Sala los argumentos alegados por el recurrente:

Con relación al primer motivo del Recurso, respecto de la desaplicación del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, al no declarar la aprehensión en flagrancia, en la decisión impugnada, la Sala a objeto de emitir el fallo correspondiente, hace las siguientes consideraciones:

Es necesario señalar acepciones de doctrinarios que abordan el tema de la flagrancia, en los que señalan lo siguiente:

Sabemos que el término flagrancia, proviene de “flagrar”, que literalmente significa “estar ardiendo”, que aplicado figurativamente a un acontecimiento o hecho, nos da la idea (carga semántica) de que el asunto está “en pleno desarrollo”. De ahí que los angloparlantes cuando reportan un delito que se está produciendo, suelen hablar sobre “a crime in progress”.

La flagrancia es la forma de inicio de la investigación criminal y, por ende del proceso penal, que tiene lugar cuando uno o varias personas son sorprendidas en plena comisión de un hecho con evidentes caracteres de delito, ya sea por las autoridades o por simples particulares; la flagrancia es eminentemente subjetiva, por tratarse de sorprender a sujetos determinados en la comisión de un hecho con evidentes caracteres de delito.

E.P.S., señala que la flagrancia “es la forma de aquel que es descubierto por las autoridades cuando se está cometiendo o acaba de cometerse”.

Como lo define el DR. ALBERTO ARTEAGA SÁNCHEZ, cuyo significado es arder, brillar, estar flameante, incandescente: “el delito flagrante, llameante o resplandeciente es el que se está realizando y apreciado como tal por una persona”.

Siguiendo la misma idea, S.S. enseña, “que la flagrancia supone una íntima relación entre un hecho considerado como delictuoso y su autor, aunado al elemento sorpresa”.

VECCHIONACCE, el delito flagrante alude al delito “que se descubre ahora mismo y sobre el que se actúa de inmediato, deteniendo a sus intervinientes y recabando todas las pruebas que se encuentran en el lugar; normalmente el delito flagrante no amerita de otras indagaciones”.

Ahora bien, la doctrina sostiene que existen tres tipos fundamentales de flagrancia, a saber, la flagrancia real o estricta, la cuasi flagrancia y la presunción de flagrancia o flagrancia presunta.

La Flagrancia real o estricta, se refiere al sujeto que es sorprendido en el mismo momento en que está cometiendo el delito.

La cuasi flagrancia, se verifica cuando una persona es detenida luego de haber ejecutado la conducta delictiva, siempre y cuando el imputado se haya visto perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público.

La flagrancia presunta, se verifica cuando la persona detenida es encontrada con objetos que de alguna u otra forma hacen presumir que fue el autor del delito que se acaba de cometer.

En Tailandia, se encuentra regulada la llamada flagrancia presunta a priori, que consiste en la detención de una persona respecto de la cual se sospecha que va a cometer un delito.

Ilustradas todas éstas acepciones, esta Sala estima que en el caso de marras, es evidente, que al momento de la perpetración del delito, fueron aprehendidos en flagrancia, específicamente, bajo la figura doctrinaria de la flagrancia real; lo que en determinación, para el juez de control, como juez garantista y en cumplimiento de sus funciones, de acuerdo al principio de discrecionalidad, no analizó los supuestos en base al pedimento fiscal, y con fundamento a lo previsto en el 250 de la ley adjetiva penal, pues efectivamente, estaban dados los supuestos de la detención en flagrancia, soportados claramente según aprecia la Sala, en el Acta de Audiencia de Presentación de Imputados.

Nuestro M.T., en Sala Constitucional estableció en decisión de fecha 11 de Diciembre de 2001, Expediente N° 00-2866, bajo la ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, entre otras consideraciones relevantes a la materia, tres términos para que proceda la calificación de Flagrancia, a saber:

  1. - Que el Aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado;

  2. - Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado;

  3. - Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospecho.

    Esta Superior Instancia estima que se desprende del artículo 285 numeral 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que entre las atribuciones del Ministerio Público está la de: …(Omissis)… Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración (…) igualmente, el Ordinal 5° del artículo 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, establece que son deberes y atribuciones de los Fiscales del Ministerio Público “(…) Ordenar el inicio de la investigación, cuando tenga conocimiento de la presunta comisión de algún hecho punible de acción pública (…).

    Apreciando éste Órgano Colegiado de la citada normativa, que al Ministerio Público le está encomendada la tarea de ordenar y dirigir –en la fase preparatoria- la investigación, en el caso de la supuesta comisión de un hecho punible, con el objeto de determinar: 1) si se cometió; 2) las circunstancias en las cuales se llevó a cabo; y 3) establecer la identidad de sus autores y partícipes, así como recabar los elementos de convicción necesarios para presentar el acto conclusivo ante el Juez de Control; considerando la Sala que se cumple en el presente caso con las formalidades previstas en tal acto procesal; y que efectivamente para garantizar la seguridad del proceso, por cuanto éste aún está incipiente, como lo es la fase preparatoria, faltan diligencias que practicar, y no debe traducirse como un adelanto a la culpabilidad de los imputados, ya que será sólo en Fase Intermedia que se diluciden los elementos de convicción recabados en prima fase, para posteriormente establecer si ciertamente hubo responsabilidad penal de los mismos en los ilícitos imputados.

    Esta alzada analizadas y revisadas las actas procesales considera que ciertamente le asiste la razón al recurrente, pues evidenciado está que el a quo no tomó en cuenta, ni valoró los indicios tales como: Acta Policial, de fecha 02 de Febrero de 2009, donde dejan constancia de las actuaciones realizadas, las cuales se originaron mediante denuncia interpuesta por el Ciudadano S.R., motivando la aprehensión de los imputados de autos B.D.C. DIAMOND, ORLANDO ANGTONIO PINTO CASTILLO, O.A. PINTO CASTILLO, C.M. CEBALLOS MUÑOZ, A.A.P.R., SUNYS E.F.T. y OVELEIRO W.B.F. y decretó la L.P., cuando según se desprende de las actuaciones que conforman la presente incidencia, que los mencionados ciudadanos fueron aprehendidos cuando realizaban labores propias del funcionamiento de dicho lavado, subsumiéndose dicha conducta en lo previsto en los artículos 42 y 43 segundo párrafo de la Ley Penal del Ambiente; por estar en presencia de delitos de acción pública, la cual no está prescrita y merecen pena privativa de libertad, solicitando el representante de la Vindicta Pública se acuerde una medida cautelar, por considerar que los hechos prosecutivos del proceso pueden continuarse sin que estén sometidos los imputados a privación de libertad, por lo incipiente de la investigación; estimando esta Sala que sí existen suficientes elementos de convicción para determinar que los mismos son presuntos autores de los hechos denunciados; tal como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 282, cuando se refiere al control judicial, debiendo el a quo como Juez garantista y en cumplimiento de sus funciones, de acuerdo al principio de discrecionalidad, tomar la decisión correcta, en base al pedimento fiscal, al existir suficientes evidencias que llevan a la convicción que los imputados se encuentran presuntamente relacionados con los hechos delictivos.

    Indubitablemente de todo lo expuesto, se extrae con gran relevancia la importancia del estado de libertad que tiene el hombre en el proceso que se le instruye, el cual es inherente a la dignidad humana, digamos que el segundo más preciado después de la vida; el cual no es discrecional, sino verificable en requisitos; por tanto, la aplicación de una medida cautelar menos gravosa o de semi-libertad, no coloca en desventaja el otro derecho que bien protege la titular de la acción; sino que, en aplicación del buen derecho, el juez debe ajustarse a la realidad procesal, y no abusar de manera excesiva con la aplicación de una medida de coerción que no se verifica con los requisitos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, pudiendo aplicar una menos gravosa, que de igual forma, la sanción probable no quedaría ilusoria en el tiempo, aún cuando no es del todo restrictiva, ésta obliga al sujeto a estar a disposición del Tribunal.

    Consideran quienes suscriben la presente, que procede la Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad solicitada por el Representante del Ministerio Público, pues sólo se verifican concurrentemente los dos primeros supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando observamos:

    1 Que … Se trata de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita,

    2 Que… Si existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible;

    No existiendo así el tercer requisito del precitado artículo cuando indica:

    3 Que …exista presunción razonable de peligro de fuga o de un acto concreto de investigación,

    Para lo cual debe tomarse en cuenta las siguientes circunstancias:

    1. Arraigo en el país, determinado por su domicilio, negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

    2. La pena que podría llegar a imponerse en el caso

    3. La magnitud del daño causado.

    4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

    5. La conducta predelictual del imputado.

    Si analizamos una a una, verificamos de la lectura de los autos que a bien requirió esta Alzada, el domicilio de los ciudadanos B.D.C. DIAMOND, ORLANDO ANGTONIO PINTO CASTILLO, O.A. PINTO CASTILLO, C.M. CEBALLOS MUÑOZ, A.A.P.R., SUNYS E.F.T. y OVELEIRO W.B.F.; que la pena que podría llegar a imponerse no supera lo indicado por el legislador en el parágrafo primero del artículo 251 eiusdem; tampoco constan en autos, conducta predelictual alguna de los imputados; muy por el contrario, se vislumbra el ánimo de cooperar y someterse al proceso; tomando en consideración la magnitud del daño causado y el bien jurídico afectado; considerando que la fase primaria, puede permitir que se verifique la situación fáctica invocada por la representación fiscal.

    Por tanto, considera esta Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que no son concurrentes los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo procedente y ajustado a derecho, es acordarle a los imputados de autos la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, prevista en el artículo 256 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:

  4. Presentaciones Periódicas ante el área de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal; con esta medida se mantendrían a disposición del órgano Jurisdiccional, ante el cual deberán presentarse cada 15 días, y para el momento que le fueren notificados para asistir a cualquier acto que se les convoque, so pena de ser revocada, si la incumplen.

    Así las cosas, al ser analizadas las actas procesales con motivo del ejercicio del recurso de apelación que nos ocupa, lo procedente es declarar CON LUGAR, el recurso ejercido por el Profesional del Derecho L.G., en su condición de Fiscal Undécimo del Ministerio Público, contra la decisión dictada y publicada por el Tribunal supra, en fecha 04-02-2009, con ocasión a la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, celebrada por el Juzgado Primero en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Apure, en la causa distinguida bajo la nomenclatura 1C-12.118-09; la cual se REVOCA el fallo impugnado, en la que se declaró la Nulidad de la aprehensión de los imputados B.D.C. DIAMOND, ORLANDO ANGTONIO PINTO CASTILLO, O.A. PINTO CASTILLO, C.M. CEBALLOS MUÑOZ, A.A.P.R., SUNYS E.F.T. y OVELEIRO W.B.F. y decretó la L.P.; por cuanto no están satisfechos los requisitos de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, para declarar la nulidad de la aprehensión; por declarar ajustada a derecho la primera denuncia formulada por el apelante, declarándose Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto, lo que en definitiva permite por la apreciación de las circunstancias del caso, y en aras de mantener incólume el debido proceso y la tutela judicial efectiva; por lo que ésta alzada dada la revocatoria acordada y sus efectos, estima no necesario pronunciarse respecto a las otras denuncias formuladas por el Representante del Ministerio Público, en consecuencia se Declara Con Lugar el Recurso interpuesto por el Ministerio Público. Remítase en su oportunidad al Tribunal de origen para que se constituyan las medidas impuestas. Se ordena la prosecución de la causa a través del Procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y explicados como han sido supra la concurrencia de los requisitos a que se contrae el artículo 248 eiusdem, se decreta la flagrancia en el presente caso. ASÍ SE DECIDE.

    -IV-

    DISPOSITIVA

    Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, la Corte de Apelaciones Accidental de este Circuito Judicial Penal del Estado Apure, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley.

PRIMERO

REVOCA el fallo impugnado que declaró la NULIDAD DE LA APREHENSIÓN DE LOS IMPUTADOS B.D.C. DIAMOND, ORLANDO ANGTONIO PINTO CASTILLO, O.A. PINTO CASTILLO, C.M. CEBALLOS MUÑOZ, A.A.P.R., SUNYS E.F.T. y OVELEIRO W.B.F. y decretó la L.P., de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal; dejando incólume las actas que conforman la investigación por el incumplimiento de la medida precautelativa de suspensión de la actividad comercial.

SEGUNDO

DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación intentado por el Profesional del Derecho L.G., en su condición de Fiscal Undécimo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del Estado Apure.

TERCERO

Se decreta la Flagrancia conforme el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y ACUERDA LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, prevista en el artículo 256 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: 3°. Presentaciones Periódicas ante el área de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, cada quince (15) días; Se ordena la prosecución de la causa a través del Procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 eiusdem.

Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión y remítase la presente causa al Tribunal Primero en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Apure, para que se constituyan las medidas impuestas y prosiga el curso de ley.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Apure, a los Nueve (09) días del mes de Junio de Dos Mil Nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

W.A.T.

JUEZA PRESIDENTE (T)

PONENTE

Y.B. ARVELO A.T. LÓPEZ

JUEZA SUPERIOR JUEZ SUPERIOR

ABG. K.S.

SECRETARIA

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

ABG. K.S.

SECRETARIA

CAUSA N° 1Aa-1689-08

WMAT/KYS/EDITH.

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