Decisión de Juzgado Superior Civil, Contencioso Administrativo y Agrario de Apure, de 22 de Mayo de 2008

Este Tribunal en relación al RECURSO DE NULIDAD CON A.C. presentado observa:

Alega la Querellante: Que prestó sus servicios a la FUNDACIÓN DEPORTIVA DEL ESTADO APURE (FUNDEAPURE), adscrita a la GOBERNACIÓN DEL ESTADO APURE, en el cargo de COORDINADORA DE PROYECTOS, desde el 01 de enero del 2005, devengando un sueldo de (Bs. 1.782.000,00) lo equivalente a (Bs. F 1.782,00).-

Posteriormente en fecha 16 de abril del 2007, mediante oficio S/N dirigido a su persona por parte del ese entonces presidente de la FUNDACIÓN DEPORTIVA DEL ESTADO APURE (FUNDEAPURE), fue nombrada DIRECTORA DE INFRAESTRUCTURA, ocupando el respectivo cargo desde el 01 de mayo del 2007, devengando un sueldo de (Bs. 4.064.000,) lo equivalente a (Bs. F 4.064).-

Que en fecha 31 de Enero del 2008, recibe un oficio S/N mediante la cual le indican que dicha ciudadana, había sido removida del cargo de Directora de Infraestructura y se le ordenaba incorporarse al cargo de Coordinadora De Proyectos, quitándole la diferencia de sueldo como directora de infraestructura tal como se evidencia en la notificación defectuosa (folio 33).-

Finalmente Solicita:

Que se declare nulo el acto de remoción, y se ordene la reincorporación inmediata del cargo, que desempeñaba o uno de igual jerarquía y remuneración y el pago de las diferencias de sueldos dejados de percibir, desde el momento de la remoción, hasta su efectiva reincorporación.-

Conjuntamente con el Recurso de Nulidad, anteriormente explanado, se ejerce una acción de A.C., contra el oficio S/N, de fecha 31 de Enero del 2008, emanado por la FUNDACIÓN DEPORTIVA DEL ESTADO APURE (FUNDEAPURE), suscrita por su presidente, el ciudadano Prof. J.E., mediante la cual la ciudadana D.A.D.L.R.D.P., es removida del cargo de Directora de Infraestructura y se le ordenaba incorporarse al cargo de Coordinadora De Proyectos, quitándole la diferencia de sueldos, por tal razón se denuncian:1-. Violación de los Derechos Constitucionales al debido proceso y a la defensa, al trabajo, a la vida y a la salud, consagrado en el artículo 49 de la Constitución De La Republica Bolivariana De Venezuela.-

2-.Violación de Derecho Del Trabajo y a su estabilidad, consagrado en el artículo 87 de la Constitución De La Republica Bolivariana De Venezuela.-

3-. Violación al Derecho a la Vida y a la Salud, consagrados en los artículos 43-83 y 84 de la Constitución De La Republica Bolivariana De Venezuela, es por ello que se pide que se decrete un a.c. por la violación de los derechos mencionados derechos constitucionales, a los fines de suspender los efectos del acto recurrido.-

-II-

PUNTO PREVIO

Como punto previo, este Tribunal considera necesario referirse al procedimiento aplicable para la tramitación del Recurso Contencioso Administrativo De Nulidad conjuntamente con A.C..-

Al respecto este juzgado observa, que en decisión de fecha 20 de marzo de 2001 (Caso: M.E.S.V.; Expediente No. 0904), la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia estableció, respecto del procedimiento a seguir en los casos de solicitudes de amparo incoadas conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad, el siguiente criterio que este Tribunal nuevamente comparte:

...a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el a.c. respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.

Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.

Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.

En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de a.c..

De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de a.c. así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico.

En conclusión, propuesta la solicitud de a.c. conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva...

(Subrayado del Tribunal).

DE LA COMPETENCIA

Efectuadas como han sido las precedentes consideraciones, procede este Tribunal a pronunciarse previamente acerca de su competencia para conocer del presente recurso, y en tal sentido, observa:

Conforme al criterio jurisprudencial imperante, cuando el Recurso Contencioso-Administrativo de Nulidad se ejerce conjuntamente con A.C., esta última se convierte en accesoria de la acción principal. Por ello, el conocimiento de ambos asuntos le corresponderá al Tribunal competente para conocer del recurso de nulidad, por ser ésta la acción principal.

En el caso bajo estudio consta en autos se interpuso RECURSO DE NULIDAD CON A.C., en contra de la FUNDACIÓN DEPORTIVA DEL ESTADO APURE (FUNDEAPURE) por dirigir un oficio S/N, a la ciudadana D.A.D.L.R.D.P., mediante la cual es removida del cargo de Directora de Infraestructura y se le ordenaba incorporarse al cargo de Coordinadora De Proyectos, quitándole la diferencia de sueldos. Por tal motivo, al resultar este Juzgado Superior el Tribunal competente para conocer y sustanciar dicha querella, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 y en la Disposición Transitoria Única de la Ley del Estatuto de la función Pública, resulta igualmente competente para conocer y decidir la pretensión de a.c. formulada de manera conjunta con el recurso principal. Así se decide.

IV

ADMISIÓN DEL RECURSO DE NULIDAD

Establecido lo anterior, procede este Tribunal a decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la pretensión principal nulificatoria, a los fines de examinar la petición cautelar de amparo, para lo cual constata que no están presentes en el caso bajo estudio, ninguna de las causales de inadmisibilidad de los recursos de nulidad previstas en el artículo 19.5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aplicable en la tramitación del presente juicio, por remisión expresa del artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, motivo por el cual, sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, conforme lo previsto en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, este Tribunal admite provisoriamente el presente recurso de nulidad cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.

V

DEL A.C.

Corresponde a este Tribunal decidir la solicitud de a.c. planteada, en los términos precedentemente examinados, por la parte accionante.

En tal sentido, debe ratificar una vez más este Tribunal que el amparo conjunto constituye una medida cautelar que sólo requiere como fundamento un medio de prueba que constituye presunción grave de la violación o de la amenaza de violación, así como la consideración, por parte del tribunal, que la suspensión de los efectos del acto recurrido resulta procedente como garantía del derecho constitucional violado, mientras dure el juicio; es decir que la medida cautelar se revela como necesaria para evitar que el accionante, por el hecho de existir un acto administrativo, se vea impedido de alegar violación de derechos constitucionales. De allí que la suspensión de sus efectos pretenda mantener sin ejecución el acto por la presunción grave de violación constitucional invocada en el amparo.

En este sentido, el amparo ejercido en forma conjunta con el recurso de nulidad adquiere naturaleza cautelar, de allí que la decisión que adopte el Juez tiene una vigencia provisoria, sometida por ello a la decisión final del recurso de anulación; y su otorgamiento se fundamenta, debido a la celeridad requerida, sólo en presunciones, es decir, si existe en el expediente prueba que haga presumir la violación del derecho o garantía constitucional del actor. Sobre la naturaleza y propósito de la solicitud de a.c. ejercida en forma conjunta con un recurso de nulidad, doctrinariamente se afirma que esta dirigida a obtener el decreto de una medida provisional, transitoria, suspensiva de la decisión administrativa. Dicha pretensión, formulada por vía de esta acción extraordinaria, encuentra su justificación al pretenderse a través de ella evitar lesiones o amenazas de violación de derechos constitucionales, imposibles de prevenir por los medios ordinarios de protección de los derechos y garantías de los administrados previstos en el texto constitucional.

La naturaleza de este tipo especial de protección, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, es accesoria y subordinada a la acción o recurso ejercido en forma conjunta, y por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba que constituya presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados, sin que tal revisión implique tocar el fondo del recurso de nulidad.

Dentro de este marco conceptual, se establece, que al Juez Contencioso Administrativo al cual corresponda el conocimiento del a.c., no le esta permitido declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo determinar si existe –en el caso sometido a su conocimiento- un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación que ha sido alegada.

Por ello, a los fines de analizar la solicitud de a.c., debe el Juez verificar que estén presentes las condiciones de admisibilidad de toda cautela, a saber: 1) La existencia de un proceso principal (pendente litis, por instrumentalidad inmediata), 2) La ponderación de los intereses generales, y 3) El análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad); y posteriormente, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue con esto a emitir un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación.

Mediante el examen de las primeras se efectúa un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, mediante el cual el juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser esta una condición necesaria para la validez de la medida, es decir, que exista un “proceso”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derecho de autor, en materia de bienes gananciales y su eventual protección para prevenir que estos se dilapiden por actos efectuados de manera dispendiosa por uno sólo de los cónyuges, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de menores, etc.

En segundo lugar, debe el juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado social de Derecho y de Justicia como el nuestro, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social.

En tercer lugar, el juez debe establecer la adecuada “proporcionalidad” de la medida, comparando los efectos que esta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de ambos requisitos, la medida resulta admisible .

Una vez constatados dichos presupuestos, procede el análisis de los requisitos de procedibilidad, referidos al: 1) Fumus boni iuris, y 2) El periculum in mora. El primero, debe entenderse como una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. Constituye un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso.

Para la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su jurisprudencia, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar, al establecer que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito.

El segundo de los presupuestos de procedencia es el periculum in mora, o temor fundado de infructuosidad del fallo, o de inefectividad del proceso. La teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”, se trata (conforme a la doctrina mas calificada) de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y se refiere a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio.

Bajo las premisas que anteceden procede este Tribunal a verificar si en el caso sub examine se cumplen las condiciones de admisibilidad y de procedencia antes señaladas, para lo cual observa:

En el escrito contentivo del recurso denunció la parte recurrente la presunta violación de los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, al trabajo, a la vida y a la salud, consagrado en los artículos 49, de la Constitución De La Republica Bolivariana De Venezuela, violación del derecho del trabajo y a su estabilidad, artículo 87 de la Constitución De La Republica Bolivariana De Venezuela, violación al derecho a la vida y a la salud, artículos 43-83 y 84 de la Constitución De La Republica Bolivariana De Venezuela, es por ello que se pide que se decrete un a.c. por la violación de los derechos mencionados derechos constitucionales, a los fines de suspender los efectos del acto recurrido.-

Respecto al periculum in mora, hace suya esta sentenciadora la doctrina sustentada al efecto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, conforme a la cual, en casos como el presente, dicho requisito “es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.” (Sentencia No.00291 de fecha 13 de abril de 2004).-

Analizadas como han sido las pretensiones deducidas, al constatarse que en el presente caso no existe identidad alguna entre la pretensión de a.c. y la pretensión referida al derecho subjetivo que denuncia le ha sido conculcado a la actora y cuya tutela se solicita, efectuado como ha sido por esta juzgadora, el análisis referente a la verificación de los requisitos antes precisados, se considera que el amparo solicitado como medida cautelar por la recurrente, y por supuesto con efecto provisional, debe ser acordado por este Tribunal, independientemente de que en el juicio que deba llevarse a cabo, correspondiente al recurso de nulidad, se ratifique o desvirtúe la presunción que aquí se observa, la cual por sí sola es suficiente para acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado. Así se decide.

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Juzgado Superior Civil (Bienes), Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Sur y Municipio A.d.E.B., administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: