Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 24 de Noviembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

198° y 149°

Exp. Nº AP21-R-2009-001276

Caracas, Veinticuatro (24) de noviembre de dos mil nueve (2009)

PARTE ACTORA: D.P.P.P., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N°. V- 11.935.161.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: T.J.D.M., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº. 68.283.

PARTE DEMANDADA: 210 ASESOR DE PROMOTORES, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, (Hoy Distrito Capital) en fecha veintinueve (29) de abril de 1996, bajo el N° 43, tomo 195-A- Sgdo y ORGANIZACIÓN ITALCAMBIO C.A, inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, (Hoy Distrito Capital) en fecha quince (15) de diciembre de 1994, bajo el Nº 50, tomo 249-A- Sgdo

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: H.G.L., D.A. GORRIN, MITZAIDA CARVAJAL, L.F.C., M.D.L.A.L. y C.L.M., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 45.806, 118.566, 87.272, 114.001, 76.077 y 123.288 respectivamente.

SENTENCIA: Interlocutoria en fase de ejecución.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto dictado en fecha 14 de agosto de 2009, por el Juzgado Veintinueve (29) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, mediante el cual se declara extemporánea la impugnación de la Experticia Complementaria del fallo; todo en el juicio que por Prestaciones Sociales sigue la ciudadana D.P. en contra de las empresas 210 Asesor de Promotores C.A. y Organización Italcambio.

Recibidos los autos en fecha 13 de noviembre de 2009, se dio cuenta a la Juez de éste Juzgado, y en tal sentido, se fijó el día 19/11/2009, a fin de que se lleve a cabo la audiencia de parte ante esta Alzada ( f. 84 y 85), en consecuencia, se procedió a dictar el dispositivo oral, y siendo la oportunidad para decidir, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

En la decisión recurrida el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, estableció lo siguiente:

“…Vista la diligencia presentada por la representación judicial de la demandada Lubelys Rivero, IPSA N° 108.675, en la cual impugna la experticia realizada por la experta contable S.M., y consignada por an te este tribunal en fecha 13 de julio de 2009, este juzgador debe observar que desde el día 13 de julio de 2009 hasta el día 10 de agosto de 2009, transcurrieron los días 14,15,16,17,20,21, 22, 23,27,28,29,30,31 de julio de 2009, y 3,4,5,6, y 7 de agosto de 2009, y se puede ver de dicho computo que la impugnación fue hecha al décimo octavo día por lo que la impugnación realizada por la representación judicial de la demandada resulta extemporánea según jurisprudencia de La Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, que ha dicho en sentencia Nº 99-0938 de fecha 12 de abril de 2000, lo siguiente:

…Ahora bien, conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil la experticia es un complemento del fallo ejecutoriado contra la cual las partes pueden reclamar, si consideran que está fuera de los límites del fallo o que es inaceptable por excesiva o por mínima. Por vía jurisprudencial se ha establecido que el lapso para reclamar tales experticias complementarias del fallo es de cinco (5) días de despacho. La norma además dispone que si tuviera lugar tal reclamo o impugnación, como se le denomina en el medio forense, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar sentencia en primera instancia si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, oirá a otros dos peritos de su elección a efecto de decidir sobre lo reclamado, con facultad para fijar definitivamente la estimación, decisión ésta que podrá ser apelada oyéndose el recurso libremente…

En razón de lo cual resulta forzoso para este tribunal negar la impugnación solicitada por la representante judicial de la parte demandada por extemporánea. Así se establece…”.

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL CELEBRADA ANTE ESTE JUZGADO SUPERIOR

El apoderado judicial de la parte demandada, adujo en la audiencia celebrada ante esta Alzada que apela de la decisión en fase de ejecución proferida por el Juzgado 29° de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, en base a los siguientes argumentos:

La representación judicial de la empresa demandada adujo en la audiencia de parte celebrada ante esta Alzada que apela de la decisión de instancia que declaró improcedente por extemporánea la impugnación que efectuare de la experticia complementaria del fallo consignada a los autos. En fecha 09 de julio de 2007, se apeló el auto de fecha 03 de julio de 2009 la cual es oída en ambos efectos por lo que tiene efectos suspensivos. Este Tribunal ordenó oír la apelación en un solo efecto, por lo que estaba suspendido el expediente. El 13 de julio de 2009, consignan la experticia. El 10 de agosto de 2009 el a quo oye la apelación en un solo efecto y ese mismo día se realizó la impugnación que la niegan el 14 de agosto de 2009. El a quo yerra porque no consideró que el expediente estaba suspendido y no podía efectuarse la impugnación de la experticia. Tal error atenta contra su derecho a la defensa y contra el debido proceso. Al oír la apelación en ambos efectos el tribunal a quo no tiene jurisdicción. Solicita que se declare con lugar la apelación reponiendo la causa en el estado para que se nombren de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, un nuevo experto para que se le conceda el derecho a la impugnación oportuna a su representada. Solicita que se reponga la causa al estado de que se conceda el lapso de impugnación a la parte demandada.

CAPÍTULO II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, antes de emitir pronunciamiento respecto a la resolución del presente recurso de apelación, esta Sentenciadora se permite efectuar las siguientes consideraciones:

El artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en su numeral séptimo lo siguiente “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:… Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente…”.

Ahora bien, tenemos que el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil prevé:

En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el Juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito.

En todo caso de condenatoria, según este artículo, se determinará en la sentencia de modo preciso, en qué consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos. En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación y de lo determinado se admitirá apelación libremente

. (negrillas agregadas).

Esta Alzada en diversas decisiones ha emitido pronunciamiento en lo que respecta al contenido de la disposición transcrita con anterioridad; ejemplo de ello es la proferida en el asunto AP21-R-2008-000496 de fecha 13 de mayo de 2008, de la que se extrae lo siguiente:

“…El segundo aspecto de la apelación versa sobre el supuesto exceso por parte del experto al momento de efectuar la experticia complementaria del fallo. Al respecto, observa esta Alzada que tal aseveración escapa del conocimiento de este tribunal porque para ello hay unos lapsos procesales de ataque a la experticia. El Juzgado Segundo Superior de este Circuito Judicial del Trabajo le ordenó al experto efectuar unos cálculos y le indicó unos parámetros los cuales especifica con más precisión al folio 364 de la pieza principal. la demandada dice que el experto no cumplió esos parámetros, sin embargo, tal como se indicó esto escapa del conocimiento de esta Alzada porque la juez a quo está proveyendo esa solicitud de la parte demandada de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, previamente citado, el cual indica que el juez debe hacerse asistir por dos expertos para que tome una decisión al respecto y esto tiene apelación libre (es decir, en ambos efectos), y tal como lo ha indicado la Sala Social del m.T. también ha establecido que las experticias son un complemento del fallo; así tenemos la Sentencia Nº 99-0938 de fecha 12 DE ABRIL DE 2000, en la cual se señala:

…Ahora bien, conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil la experticia es un complemento del fallo ejecutoriado contra la cual las partes pueden reclamar, si consideran que está fuera de los límites del fallo o que es inaceptable por excesiva o por mínima. Por vía jurisprudencial se ha establecido que el lapso para reclamar tales experticias complementarias del fallo es de cinco (5) días de despacho. La norma además dispone que si tuviera lugar tal reclamo o impugnación, como se le denomina en el medio forense, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar sentencia en primera instancia si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, oirá a otros dos peritos de su elección a efecto de decidir sobre lo reclamado, con facultad para fijar definitivamente la estimación, decisión ésta que podrá ser apelada oyéndose el recurso libremente…

…”(negrillas agregadas).

Así mismo, la Sala Social del m.T. también ha establecido que las experticias son un complemento del fallo; así tenemos la Sentencia Nº 99-0938 de fecha 12 DE ABRIL DE 2000, en la cual se señala:

…Ahora bien, conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil la experticia es un complemento del fallo ejecutoriado contra la cual las partes pueden reclamar, si consideran que está fuera de los límites del fallo o que es inaceptable por excesiva o por mínima. Por vía jurisprudencial se ha establecido que el lapso para reclamar tales experticias complementarias del fallo es de cinco (5) días de despacho. La norma además dispone que si tuviera lugar tal reclamo o impugnación, como se le denomina en el medio forense, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar sentencia en primera instancia si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, oirá a otros dos peritos de su elección a efecto de decidir sobre lo reclamado, con facultad para fijar definitivamente la estimación, decisión ésta que podrá ser apelada oyéndose el recurso libremente…

Igual, la Sala Social del m.T., precisa a diferencia del lapso anterior, establece un lapso distinto para la impugnación de las experticias complementarias del fallo, así como que su apelación se oirá libremente; así tenemos la Sentencia Nº 168, Expediente N° 20, de fecha 14 de junio de 2000, señalando expresamente:

…Para decidir, la Sala observa:

El hecho de que la experticia complementaria del fallo pase a integrar la sentencia no implica que el modo de impugnación de esa experticia sea la apelación, pues no se trata de una decisión judicial sino del dictamen de un auxiliar de justicia.

El artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, establece:

"En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el Juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito.

En todo caso de condenatoria, según este artículo, se determinará en la sentencia de modo preciso, en qué consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos.

En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a los otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación, y de lo determinado se admitirá apelación libremente."

De la disposición transcrita se observa que la parte impugnante de la experticia debe reclamar de ésta ante el Juez y de la decisión judicial que se produzca se oirá apelación libremente.(negrilla y subrayado de alzada)

No establece la regla transcrita el plazo para impugnar, por lo cual es necesario aplicar por analogía el lapso de impugnación establecido en el artículo 468 del mismo Código, referente a la impugnación de la experticia probatoria, de acuerdo con el cual en el mismo día de su presentación o dentro de los tres (3) siguientes, puede reclamarse contra la decisión de los expertos.

En consecuencia, el lapso adoptado por el tribunal, es ajustado a derecho, lo cual determina la improcedencia de lo denunciado…

Por su parte la Sala de Casación Civil, mediante sentencia de fecha 29 de enero de 2004, en el Expediente N° 03-1154, Sentencia N° RH.00006, estableció con suma claridad que al aplicarse la norma del 249 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia que resuelve la impugnación de la experticia complementaria del fallo, tiene apelación libremente, es decir, en ambos efectos, más bajo los parámetros de los Principios Procesales, de la aplicación integral de la norma, la cual en este proceso laboral, como bien lo sostiene la jurisprudencia, debe aplicarse dicho dispositivo legal, por vía analógica del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; así la SCC, indica:

“…En colorario a lo anterior, dispone el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en su parte in fine, lo siguiente:

...En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el tribunal oirá a los asociados que hubieren ocurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación, y de lo determinado se admitirá apelación libremente...

. (Negrillas de la Sala).

Del contenido de la norma transcrita no existe duda de que la apelación se admite libremente, es decir, en ambos efectos, ya que el tribunal de instancia tiene la facultad de determinar la estimación de la experticia, y las partes pueden impugnar dicha decisión ejerciendo el recurso ordinario de apelación, la cual el tribunal de instancia deberá oírla en ambos efectos y remitir las actuaciones al juzgado superior, quien pronunciará la sentencia definitiva, y como ante se indicó, contra esta decisión se admite casación, por ser una sentencia definitiva dictada en última instancia.

En este mismo orden de ideas, la Sala se ha pronunciado en sentencia de fecha 24 de enero de 1990 (caso: L.C.E.L. contra Centro Clínico Maternidad L.A.); expediente N° 89/378, expresando lo siguiente:

“...El artículo 249 del Código de Procedimiento Civil dispone que el Juez (sic) podrá ordenar en la sentencia definitiva de condena la verificación de una experticia complementaria del fallo con arreglo a las normas establecidas para el justiprecio de bienes, con el propósito de que los expertos dictaminen acerca de la cuantía de los frutos, intereses, daños o indemnización que deban pagarse y que el sentenciador no haya podido estimar con las pruebas cursantes en autos. Esta decisión complementaria se integra a él, constituyendo un todo indivisible.

Así, ha dicho la Sala:

...La sentencia de naturaleza especial a la que se contrae el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil vigente... está integrada por dos partes, que se dictan en momentos distintos del proceso. Cada una de esas partes es una fracción y la unión o suma de ellas constituye la unidad del fallo...

.

La experticia complementaria no conlleva una delegación de la facultad jurisdiccional del Juez (sic), ya que los expertos no juzgan ni deciden, sólo avalúan, conforme a las reglas y formalidades del justiprecio de los bienes establecidas en los artículos 556 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, el monto de los frutos , intereses, daños o indemnización objeto de la condena.

El dictamen de los expertos es vinculante para el juez, a menos que alguna de las partes reclamare contra él, imputándole concreta y determinante alguno de los vicios indicados en el artículo 249 de la Ley Procesal: estar fuera de los límites del fallo o ser inaceptable, por excesivo o por mínimo. De no alegarse alguna de estas causales el juez no podrá dar curso al reclamo.

El procedimiento de reclamo es diferente a la impugnación del justiprecio complementario, por causa de su invalidez debida a incumplimiento de requisitos procedimentales o formalidades prescritos en los artículos 558 y 559 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto le sean aplicables en virtud de la remisión que hace el artículo 249 ejusdem. En tales circunstancias, la parte interesada podrá impugnarlo y esa objeción se tramitará y resolverá como incidencia, a tenor de lo previsto en el artículo 607 del citado Código.

Al admitirse, contra la decisión que pronuncie el juez sobre el reclamo formulado, el recurso ordinario de apelación, evidentemente que la sentencia del superior podrá ser revisada en casación, siempre que se cumplan los extremos del artículo 312 del Código de Procedimiento Civil. (...).

Por su parte, el artículo 249 ejusdem, faculta el juez para ordenar una experticia complementaria del fallo, cuando no pueda estimar, en la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños, el monto exacto de los mismos, por no poder hacer el cálculo respectivo con las pruebas constantes en los autos.

Esta disposición consagra para las partes, el derecho de reclamar contra la decisión de los expertos, alegando que esta fuera de los límites del fallo o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima.

Las partes, igualmente, tienen derecho de impugnar el justiprecio complementario por causa de su invalidez debida a incumplimiento de requisitos procedimentales o formalidades previstas en los artículos 558 y 559 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto le sean aplicables, en virtud de la remisión que hace el artículo 249 ejusdem, pero, en tales casos, la objeción se tramitará como incidencia no prevista, a tenor de lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil...”.(Negrillas de la Sala).

Con base en los razonamientos expuestos y la jurisprudencia precedentemente transcrita, la Sala concluye que el presente recurso de casación es admisible lo que determina la declaratoria con lugar del presente recurso de hecho, pues la recurrida es una sentencia definitiva que pone fin al juicio e impide su continuación, por considerar una parte del fallo que constituye su unidad. Así se decide…”

En la misma sintonía apuntan los criterios de la Sala Constitucional, específicamente en Sentencia N° 1633 de fecha 16 de marzo de 2003, en la cual se estableció, que el lapso para reclamar de la experticia complementaria del fallo, debe ser el criterio establecido por la Sala Social, es decir, tres (03) días. Observemos:

…Por otra parte, esta Sala debe expresar, que el citado artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, establece las condiciones requeridas para la procedencia de la experticia complementaria del fallo, y en primer lugar resalta que debe haber quedado comprobada la existencia y exigibilidad del crédito, más no su cuantía; en segundo lugar, debe tratarse de un crédito cuyo objeto sea la percepción de frutos civiles o naturales, o cuyo objeto sea la indemnización de daños y perjuicios, o como en el caso sub iúdice, los salarios del trabajador, siempre que esté comprobada la relación laboral y el tiempo de la misma.

Como se señaló, la experticia debe ser ordenada por el juez ejecutor, quien nombrará un solo experto. Además, el Código de Procedimiento Civil, prevé un incidente de conocimiento y revisión de la experticia complementaria evacuada. Asimismo, la ley establece la posibilidad de impugnación por parte del ejecutado por considerar la estimación exagerada, o por parte del ejecutante, si la considera exigua, caso en el cual el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar sentencia en primera instancia, de ser este el supuesto, o a otros dos expertos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad para fijar definitivamente la estimación, y de lo determinado se admitirá apelación libremente. (subrayado y negrilla de esta alzada)

En cuanto al lapso para el reclamo, el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil no establece plazo para impugnar, en este sentido, esta Sala acoge el criterio expresado en jurisprudencia reiterada por la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia, que precisa que en estos supuestos es necesario aplicar por analogía el lapso de impugnación establecido en el artículo 468 del mismo Código, referente a la impugnación de la experticia probatoria, de acuerdo con el cual en el mismo día de su presentación o dentro de los tres (3) siguientes, puede reclamarse contra la decisión del experto…

Recientemente, la Sala Constitucional, retoma el lapso que inicialmente se sostenía de cinco (05) días hábiles para reclamar de la experticia complementaria del fallo, tal como se indicó supra, por lo que en sentencia de fecha 23 de julio de 2008, con ponencia del magistrado Francisco Antonio Carrasquero López (sentencia 1202, expediente 08-0569) se confirma y ratifica el criterio sentado en sentencia Nº 747 de fecha 30 de abril de 2004, Expediente 03-0046, señalando lo siguiente:

También ha establecido la Sala en reciente fallo, lo que a continuación transcribe:

‘...La Sala observa que el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil establece la posibilidad de que la parte formule reclamo respecto de la experticia complementaria del fallo, cuando la misma esté fuera de los límites del fallo o sea inaceptable la estimación por excesiva o por mínima. Ahora bien, dicha norma no preceptúa la oportunidad para que se formule el reclamo respecto de la experticia complementaria del fallo.

La sentencia objeto de consulta consideró que el lapso para el reclamo era el mismo de cinco (5) días de despacho para la apelación (Artículo 298 eiusdem). La Sala comparte esta apreciación, toda vez que el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil señala que la experticia ‘se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado’.

En ese orden de ideas, consta en autos cómputo del Juzgado del Municipio Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda en el que se verificó que desde el 7 de enero de 2002, cuando el tribunal acordó agregar el informe de los peritos a los autos para que ‘surtan sus efectos legales correspondientes’, hasta el 29 de enero de 2002, cuando se propuso el reclamo contra la experticia, transcurrieron nueve (9) días de despacho, es decir, el reclamo se formuló de manera extemporánea, tal y como lo decidió el fallo objeto de consulta.

Ahora bien, presentada la experticia complementaria del fallo, el juez no puede de oficio revisarla, ya que como bien se indicó, el dictamen de los expertos es vinculante para el juez, a menos que alguna de las partes reclamare contra él, imputándole concreta y determinante alguno de los vicios indicados en el artículo 249 de la Ley Procesal: estar fuera de los límites del fallo o ser inaceptable, por excesivo o por mínimo. De no alegarse alguna de estas causales el juez no podrá dar curso al reclamo. Es decir, la violación de la cosa juzgada como fundamento de la impugnación esta claramente establecida dentro de los supuestos del 249 ejusdem, “…reclamare contra la decisión de los expertos que está fuera de los limites del fallo (es decir, la violación a la cosa juzgada); y bajo los fundamentos doctrinarios y jurisprudenciales indicados supra, debe entenderse que todo medio impugnativo esta sometido indefectiblemente a los lapsos de preclusión, como garantía de la seguridad jurídica. Tal ha sido el criterio sostenido incluso desde 1997, específicamente sentencia de la Sala de Casación Civil, del 05 de marzo de citado año, en la cual se precisó “…La experticia complementaria del fallo ha sido considerada jurisprudencialmente como parte integrante de la sentencia definitiva que la ordena, motivo por el cual goza de la misma naturaleza este tipo de decisiones y, de acuerdo con ello los medios de impugnación que contra ella se ejercieran han de proponerse dentro de los lapsos previstos por la ley procesal civil para objetar los fallos definitivos…”. ASI SE DECIDE.-

Evidentemente la parte demandada contaba con un lapso para atacar la experticia bajo los parámetros del último criterio, la Sala Constitucional ha indicado (como lo indicaba la Sala Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia), el lapso de cinco (05) días hábiles, bajo la interpretación del 298 del CPC, por lo que evidentemente debe esta juzgadora pasar al análisis del punto fundamental de la apelación relativo a la oportuna impugnación de la parte demandada, bajo el argumento de la paralización de la causa. Así tenemos, que como auxilio para la resolución de la apelación, esta alzada efectuó la revisión por físico y sistema informático Juris 2000, del expediente principal AP21-L-2006-3657, evidenciándose:

En fecha 3 de julio de 2009, el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial dicta auto mediante el cual decide la no suspensión de la ejecución de la sentencia por cuanto no existe ninguna medida cautelar ordenando la misma. A dicho auto la representación judicial de la parte actora ejerce recurso de apelación en fecha 09-07-09, por la abogada M.J. BALOR I.P.S.A N° 119.178.

En fecha 10-07-09, se dictó auto mediante el cual se oye apelación en ambos efectos y se ordenó remitir el expediente a la Coordinación Judicial a los fines de su redistribución a los Juzgados Superiores del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, a objeto de que conozcan de la presente apelación, correspondiéndole el conocimiento del mismo al Juzgado Superior Quinto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 13 de julio de 2009, consta la consignación por parte de la Lic. Sara Meneses, de la experticia complementaria del fallo, tal como se evidencia del comprobante de recepción que cursa al folio 31 de este recurso.

En fecha 05-08-09, se publicó sentencia interlocutoria mediante la cual se decreta la reposición de la causa al estado de que se oiga la apelación en un solo efecto.

En fecha 05-08-09, se libró oficio al Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial a los fines de remitirle el presente expediente.-

En fecha 10-08-09, el Juzgado 29º de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, dictó auto dando por recibido el expediente proveniente del Tribunal Quinto Superior del Trabajo, y oye en un solo efecto apelación interpuesta por la parte demandada contra auto de fecha 03-07-2009. En esa misma fecha la parte demandada, procede a presentar impugnación en contra de la experticia complementaria del fallo, en base a las previsiones del artículo 249 del CPC.

En fecha 14 -08-2009, el tribunal a-quo dicta auto en respuesta de solicitud de impugnación de experticia ejercida por la apoderada judicial de la parte demandada, mediante el cual niega la impugnación solicitada por considerarla extemporánea.

En fecha 21-09-09, se dictó auto oyendo en un solo efecto el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión de fecha 14-08-09, debiendo consignar las copias que considere a los fines de su certificación y remisión al Tribunal Superior.-

Así, a fines de tomar decisión sobre la procedencia o no de la apelación de la parte demandada, esta juzgadora considera necesario determinar ciertos conceptos de índole jurídico, respecto a los recursos ejercidos en el presente proceso, así como de sus efectos.

Comencemos por decir que la apelación es un recurso ordinario, que provoca un nuevo examen de la relación controvertida (novum judicium) y hace adquirir al juez de alzada la jurisdicción sobre el asunto, con facultad para decidir la controversia y conocer ex novo tanto de la cuestión facti como de la quaestio juris.

El Maestro Chiovenda define el recurso de apelación como: "… es el medio para pasar del primero al segundo grado de jurisdicción." (Chiovenda, Instituzioni, l. II, N° 613). La apelación produce dos efectos: el suspensivo y el devolutivo. El primero de ellos, genera que con esa apelación se suspenda la ejecución en caso de decisiones definitivas, o de la causa en los casos en que la ley dispone que esa apelación en específico será en ambos efectos ( o libremente); en cambio el efecto devolutivo se entiende la transmisión al tribunal superior del conocimiento de la causa apelada, o como dice el maestro Couture: "…El efecto inherente al recurso de apelación, consistente en desasir del conocimiento del asunto al juez inferior, sometiéndolo al superior".

El efecto devolutivo siempre se produce en la apelación y es, por tanto, esencial a la misma, puesto que por un lado hace perder al juez a quo el conocimiento del asunto y, por otro, hace adquirir al juez ad quem la jurisdicción sobre la cuestión apelada; ya sea el mérito de la pretensión planteada ante el primer juez, o bien el de alguna cuestión o punto incidental controvertido resuelto en la instancia inferior.

Por ello, una vez admitida la apelación en los ambos efectos (efecto suspensivo), no se dictará ninguna providencia que directa o indirectamente pueda producir innovación en lo que sea materia del litigio, mientras esté pendiente el recurso, salvo disposiciones especiales (Art. 296 C.P.C.), por lo que la causa se suspende en lo relativo al juicio y sus lapsos procesales, hasta tanto se resuelva la apelación, perdiendo el juez de instancia la competencia por el lapso que sea conocida en alzada la apelación. ASI SE ESTABLECE.

En este orden de ideas tenemos que el efecto suspensivo es aquel en virtud del cual el recurso interpuesto tiene la virtud de detener o enervar la ejecución de la sentencia impugnada, o detener el curso de la causa, cuando la ley expresamente ordena oír la apelación en ambos efectos.

Ahora bien, en el caso específico de estudio, es evidente que en fecha 10 de julio de 2009, el juez a quo procede a oír una apelación libremente ( efecto suspensivo) en el recurso AP21-R-2009-001011, y cuyo conocimiento correspondió a este tribunal, generándose que esta juzgadora al momento de recibir el recurso y revisar los requisitos formales y materiales de la apelación, evidenciara que el asunto se estaba sustanciando en forma incorrecta, todo en base a las previsiones del artículo 186 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por ello en fecha 05 de agosto de 2009, se repuso la causa al estado de que el a quo oyera la apelación en un solo efecto (devolutivo), retomándose en curso normal de la causa principal, bajo la competencia del juez a quo, en fecha 10 de agosto del presente año; es decir, que era evidente que la causa estaba suspendida; no es imputable a las partes que el a quo hubiere oído la apelación en dos efectos, por lo cual mal podría el error en que incurre el juez de causa al oir la apelación del recurso 1011 en ambos efectos y suspender la causa, generar la extemporaneidad de la impugnación de la experticia complementaria del fallo presentada en fecha 13 de julio de 2009, por cuanto desde el día 10 del mismo mes y año, hasta el 10 de agosto de 2009, fecha esta en que fue retomada la causa por el a quo, el proceso esta suspendido por el efecto de la apelación, siendo que ese mismo día la parte la parte demandada procede a presentar su impugnación, debe tenerse tempestiva la misma, por cuanto se ejerció dentro del lapso de los cinco (05) días hábiles. Por lo cual se debe declarar procedente el presente recurso de apelación. ASI SE DECIDE.-

CAPITULO III

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, en contra del auto de fecha 14 de agosto de 2009, dictado por el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial, con motivo de la demanda incoada por el ciudadano D.P.P.P., en contra de la empresa 210 ASESOR DE PROMOTORES, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, (Hoy Distrito Capital) en fecha veintinueve (29) de abril de 1996, bajo el N° 43, tomo 195-A- Sgdo y ORGANIZACIÓN ITALCAMBIO C.A, inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, (Hoy Distrito Capital) en fecha quince (15) de diciembre de 1994, bajo el Nº 50, tomo 249-A- Sgdo. SEGUNDO: Se REPONE la causa al estado de que se proceda a sustanciar la impugnación de la Experticia Complementaria del Fallo promovida por la representación de la parte demandada, en base a las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Se revoca el fallo apelado.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho del JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. En Caracas, a los Veinticuatro (24) días del mes de noviembre de dos mil nueve (2009).

DIOS Y FEDERACIÓN

JUEZ

FELIXA ISABEL HERNÁNDEZ LEON.

LA SECRETARIA

NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de Ley, se dictó, diarizó y publicó la anterior Sentencia.

LA SECRETARIA

Exp. AP21-R-2009-001276

FIHL/KLA