Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 3 de Junio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

200° y 151°

Caracas, tres (3) de junio de dos mil diez (2010)

Exp Nº AP21-R-2010-000168

PARTE ACTORA: D.H.C.M., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 15.832.779.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: N.S., abogada en ejercicio, inscrita en el IPSA bajo el N° 60.078.

PARTE DEMANDADA: PROA COMUNICACIONES INTEGRADAS, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha doce (12) de septiembre de 2000, bajo el N° 29, Tomo 159-A-Pro

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: A.C.M. y otros, abogada en ejercicio, inscrita en el IPSA bajo el N° 62.675.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

SENTENCIA: Definitiva.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de ambas partes, en contra de la sentencia dictada en fecha 26 de enero de 2010, por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, en el juicio seguido por D.C. en contra de la empresa Proa Comunicaciones Integradas c.a.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 19 de febrero de 2010 se da por recibida la presente causa y en fecha 26 del mismo mes y año se procede a fijar la audiencia oral para el día 18/03/2010 oportunidad en la que se prolonga la misma a fin de efectuar ampliación del interrogatorio de partes, el cual se llevó a efecto conjuntamente con el dictamen del dispositivo oral el día 25 de mayo de 2010.

Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 163 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES Y DE LA AUDIENCIA ORAL

La representación judicial de la parte actora fundamentó su apelación indicando: 1. Se ordena el pago de vacaciones 2006 y 2007 pero omite el pago del bono vacacional de ese periodo y la demandada no lo demostró y aunque no se reclama el tribunal lo otorga por lo que la ley establece que el bono vacacional le corresponde. 2. En cuanto a las utilidades el a quo ordena el pago de la fracción 2006 y la fracción 2008 y considera que pagó el del 2007, sin embargo, el documento probatorio del folio 124 marcada “I”(liquidación del año 2007) la misma no está recibida por la actora. ¿por qué no está cubierto vacaciones y bono vacacional 2007? Porque eso fue una propuesta de la empresa y la actora no lo aceptó, no lo recibió. Además de ello la fracción no está ajustada al tiempo de servicio, el a quo dice que inicia la relación de trabajo en agosto de 2006 y acogiéndose a ello, corresponde la fracción de 4 meses y la del 2008 son 10 meses trabajados, en total ambas fracciones son 17,5 días en ambas fracciones (5 para el 2006 y 12,5 para el 2008). 3. En cuanto a los salarios retenidos mayo 2008 a junio 2008, el a quo dijo que se habían cancelados pero no hay prueba de ello, lo que existe al folio 66 al 69 copia de cheques promovidos por la actora que fueron los últimos cheques recibidos por la actora pero existe documento marcado “E” folio 137 elaborado por la parte patronal que llaman resumen de ingresos e identifica unos pagos del 18 de junio al 13 de agosto de 2008, la parte lo relaciona como ingreso pero no recibió los pagos, es decir, el cheque 522143 al 566468 que la parte patronal consigna no fueron recibidos por la parte actora y corresponden precisamente a salarios retenidos. Ella se retiró el 19 de junio y uno de los motivos era que el salario no era pagado oportunamente, por ello el a quo ordenó indemnización, pero el tribunal consideró que la trabajadora recibió el pago en junio pero se discutió en juicio los retardos en los pagos. La juez puso a la vista el folio 204 del expediente relativa a la prueba de informes del banco mercantil a lo que indicó que desde el 522143 (este aparece cobrado) aduciendo que solo cobro el folio 205 y el 531347, de la lista que mencionó aparecen dos certificados como cobrados solamente el resto no.

La apoderado judicial de la parte demandada fundamentó su apelación señalando: 1. El a quo considero que la relación de trabajo finalizo por renuncia justificada con lo cual debe pagarse el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, basando esta decisión diciendo que la trabajadora no recibió pagos durante meses de mayo y junio lo cual se contradice al darle valor a las pruebas de los folios de los cheques (67 y 68 del expediente); estos documentos los admitió y se valoraron y contradicen el hecho del no cobro de salario en mayo y junio. El otro supuesto es una comunicación del folio 73 que valora aunque la demandada impugno por ser copia simple y no estar dirigida a la trabajadora, indicando que la trabajadora ha habido retrasos en el pago por ello podría retirarse justificadamente, lo cual no es cierto, porque en la declaración de parte se evidencio que la prueba no paga de manera regular los salarios, la empresa le iba sacando cheques a la trabajadora durante todo el año 2008 lo cual no era nuevo. La relación de trabajo comenzó en agosto 2006 (y aquí también lo hubo la irregularidad) en el 2007 le aperturan la cuenta y lo pagan regular pero en el 2008 vuelven a trabajar por horas y el pago viene siendo irregular no solo con ella sino con todos los promotores ¿por qué ocurrió el cambio? Porque ocurrió cambios en el producto que promocionaba, la empresa cambio las condiciones incluso con un salario superior y la empresa empezó a pagar así ¿prueba del cambio de condiciones favorables y que ella lo aceptó? El mismo hecho de que el cambio fue en enero ya allí tenía derecho a venir a reclamar a los tribunales, pero después de aceptarlo 6 meses decide entonces retirarse justificadamente. ¿lo que entiendo es que desde el primer momento que ocurrió la irregularidad tenia que retirarse y no dejar pasar el tiempo? Si en el momento de cambiar las condiciones hubo perdón de la falta por el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo, además si consideró que la comunicación del folio 73 lesionaba sus derechos tenia que renunciar, pero renunció un mes y cinco días después. Aunque tampoco era una situación nueva. Nunca se le dejó de pagar el sueldo, todos los meses cobraba según el servicio prestado porque era promotora. El pago no era regular pero siempre cobraba y se demuestra con las mismas pruebas de la parte actora. No es cierto que no cobro mayo y junio hay dos cheques que evidencian lo contrario y la comunicación impugnada si se sintió desmejorada debió retirarse justificadamente.

Al momento de observa la apelación de su contraparte la representación judicial de la parte actora señaló: 1. La actora desde el 2006 h trabajado por horas siempre fue promotora, nunca tuvo variantes en los días de servicio, en este caso nunca tuvo cambio de condiciones, las mismas se le notifican el 14 de mayo por ello y además de la irregularidad en los pagos se marca a partir de mayo de 2008. lo que si es característico es que febrero lo pagan en abril, es decir, recibía pago de los meses anteriores eso fue así de mayo para acá. Ella nunca fue cambiada de lugar, ni de horario durante toda la relación de trabajo por lo que no puede decir que cambio, era variable el monto del salario porque dependía del número de horas. Le depositaban los cheques irregulares un mes cobraba mil otro tres mil, por ello juicio ordena la experticia complementaria. El patrono admite que se retiró en junio y no le debían nada por qué emitió el patrono cheques para el mes de agosto, simplemente, porque el patrono manifiesta que tiene problemas con su patrocinante pero esto no tiene que ver con la trabajadora. ¿Siempre cobró irregular? No, era variable en cuanto a las horas y en la declaración de parte dijo que en junio le pagaron marzo y abril; ella se retira porque el alegato patronal que decía tener problemas con un cliente, se lo endosaron a la trabajadora, aunque ella nunca interrumpió la prestación de servicio ni ninguna otra condición, lo que le cambio el patrono fue la modalidad de pago a partir de mayo de 2008. el documento marcado “K” también fue promovido por la parte demandada. ¿la carta del 14 de mayo, hay pagos del 8 de mayo según su argumento, esto corresponde a las horas trabajadas en meses anteriores? Ese pago era de abril ¿el 11 de junio a que corresponde? Al salario de mayo, le pasan por escrito la notificación, pero la irregularidad viene desde marzo y abril. En el libelo dice que hubo retardo en el pago y que se produjo desmejora en el horario (folio 1) ¿se retira porque no le pagan mayo y junio, qué quiere con marzo y abril? La forma de pago la establece la ley, semanal, mensual, quincenal, en el 2007 recibía por nomina un pago constante ¿que puede decir de los recibos de pago con un monto fijo mensual? La trabajadora se retira el 19 de junio de 2008 por irregularidades en el pago, al ver los últimos pagos como le va a pagar un cheque el 01 de mayo otro el 11 de mayo, etc, los cheques de mayo los recibe después, lo compensa el 13 de mayo y el cheque es del 01 de mayo, el del 08 de mayo lo cobra el 13 de mayo (fue un deposito que hizo la actora), lo que se alega es que había irregularidad en el salario en cuanto a que en mayo correspondía al mes anterior que no le permitía saber que le debían, para el mes de agosto emiten pagos a pesar de haber terminado la relación de trabajo en junio, el retiro justificado es la irregularidad en el pago no en el monto porque la trabajadora del 29 de febrero el cheque siguiente el 13 de marzo, 04 de abril, 10 de abril, 04 de baril, 17 de abril , 01 de mayo, 08 de mayo, 11 de junio, 18 de junio (este lo recibe posterior a la carta de retiro 20 de junio de 2008, allí hizo el depósito) ¿esa es constancia que lo recibió el 20? El mismo 20 lo recibe cuando se retira el cheque no lo había recibido ¿Dónde está ese argumento en el libelo? El libelo dice no se le cancela mayo y junio y por ello se retira, esos cheques junio corresponde al mes de abril y los de mayo a marzo, si bien está deduciendo la empresa está admitiendo que el salario se pagaba como pueda. Siempre ha sido variable el salario por la hora trabajada, variaba el monto, el valor del cheque variaba pero siempre recibía el pago, además la empresa admite el retardo en el pago desde el 14 de mayo, que trabajador aguanta esas irregularidad, esto se presenta desde abril el patrono lo notifica en mayo y por ello la trabajadora se retira justificadamente. Siempre tuvo salario por hora y el monto del pago variaba mas no así la entrega pero en mayo de 2008 el patrono manifiesta que es cierto que tienen problemas y por ello tuvo inconveniente en el pago del salario, por ello eso es un motivo justificado para retirarse.

Al momento de observa la apelación de su contraparte la representación judicial de la parte demandada sostuvo: 1.En cuanto al pago del bono vacacional este concepto es un hecho nuevo, al no demandarlo la empresa no tenia que demostrar el pago. 2. En cuanto al pago de las utilidades indicó que ella señala que las utilidades fraccionadas 2006 y 2008 no se adecuan, pero al hacer la operación matemática efectivamente en el 2006 son 5 días y en el 2008 si dan los 11,5 días que dice el juez. En cuanto al pago de las utilidades del 2007 (que no le queda claro si apela o no de ello) en el folio 94 se demuestra el pago. 3. En cuanto a los salarios retenidos: la demanda habla de que corresponden a enero a mayo y ahora la parte actora pretende que de la revisión de los cheques se refiera a estos salarios retenidos, se demandó algo distinto a lo que se hablo aquí. Dice que demandada de enero a mayo 2008 un monto por retención de salario, hecho este que es declarado sin lugar y no lo apela como lo demanda, porque lo que entiende es que los cheques no pagados que indicó la actora son los mismos salarios retenidos, esto no tiene nada que ver con los salarios que se están revisando acá.

En fecha 21 de abril del presente año, se llevo a cabo la continuación de la audiencia oral a los fines de efectuar el interrogatorio de parte, elementos estos que serán analizados y valorados en el momento del análisis del material probatorio del proceso. ASI SE ESTABLECE.-

La apoderada judicial de la parte actora en su exposición de cierre indicó: 1. No hubo ningún cambio en el 2006, 2007 o 2008, a que sea fija o no, aunque en el 2006 le descontaran seguro social, el horario siempre fue el mismo, lo que vario fue el costo de la hora, la empresa hizo un cambio a su conveniencia, incluso el contrato que le presentaron no lo firmo porque era por un año, existe físicamente mas no esta firmado. En cuanto al cambio en el 2008 lo que hicieron fue un ajuste de sueldo para ellos mantener la cuenta, lo que cambio fue el valor de la hora pero las condiciones eran las mismas. La empresa demandada es una empresa de promociones pero en el caso de la actora, ella era trabajadora de un solo producto, ella no es trabajadora de promociones por eventos, no siempre promociono el mismo producto en el mismo lugar, en el mismo horario, inicio la relación de trabajo en el 2006 y terminó en el 2008, por retiro justificado. En la audiencia de juicio la demandada desconoce los registros de la empresa, sin embargo, la representante de recursos humanos dice que la empresa debía llevar un modo de controlar que ella cumplía su trabajo era con esos controles de asistencia, pero la demandada los impugnó. La representante de la empresa empezó en enero de 2006 no en agosto, tal y como lo determinó juicio, la representante de la empresa dice que ingresó en enero por promociones y después ella la contrata en el 2007. En cuanto al salario, le pagaban 35 bolívares por hora, es decir 245 diario, no como lo indica la demandada en la contestación. Alega la demandada que la trabajadora había superado el lapso de 30 días, el cambio de la reducción de un día se la da el 19 de mayo y se retira el 19 de junio.

La apoderada de la demandada sostuvo: 1. la apoderada actora habla de puntos que no apeló por ejemplo el salario, el a quo señala que la actora no demostró el salario alegado por ello queda como cierto el probado por la empresa. De la declaración de parte en ningún momento la señora Colmenares no manifestó cuanto era el salario, incluso manifestó no tener conocimiento respecto al año 2008; pero ella apeló de vacaciones y las alícuotas de utilidades. No apeló del cambio de horario, ni tampoco apelo de la validez de los controles de asistencia. En cuanto al punto controversial y que originó el interrogatorio es el supuesto retiro por la supuesta falta de pago de los meses de de mayo y junio de 2008, pero la actora en su declaración ratifica lo que se había dicho por ello no es cierto que en mayo y junio no recibió pago, pero los cheques evidencian otra cosa y reconoce que el retraso en el pago era que obedecían por los cambios administrativos del cambio de condiciones que se dieron en enero y que ella acepto. En cuanto a la comunicación del folio 70 la cual a su decir da origen a ella para terminar la relación laboral, dice que la carta es de junio y no es así es del 14 de mayo y ella se retira el 19 de junio habían transcurrido los 30 días. No fue objeto de apelación la otra causa sobre la cual ella argumenta su retiro, por ello no procede el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

CAPITULO II

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Vista las exposiciones de las partes y la fundamentación de los recursos de apelación esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir la apelación.

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por D.H.C.M., quien alegó los siguientes hechos, tal y como lo reseña la recurrida:

…De un estudio practicado al libelo de demanda se extraen los siguientes hechos postulados por la parte actora, para lo cual resumimos los datos objetivos y necesarios para constituir la litis, así las cosas sostiene la parte accionante lo siguiente: que comenzó a prestar sus servicios personales, subordinados e ininterrumpidos para la sociedad mercantil PROA COMUNICACIONES INTEGRADAS, C.A., en fecha veinticinco (25) de enero de 2006, desempeñando el cargo de PROMOTORA, adscrita a la Unidad de Ventas, devengando un último salario mensual de SIETE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 7.350,00), en una jornada de trabajo de lunes a viernes con un horario de 12:00 m. a 03:00 p.m. y de 05:00 p.m. a 09:00 p.m., el cual cumplió a cabalidad hasta el diecinueve (19) de mayo de 2008, fecha en la cual fue desmejorada en el salario y en el horario por parte de su patrono, ya que le fue indicado que a partir del referido día comenzaría a laborar de martes a viernes y por consiguiente al momento de cobrar la semana respectiva, le afectó directamente en la incidencia salarial ya que le fue descontado un día de los cinco días laborados normalmente.

Expresó la accionante que en fecha trece (13) de junio de 2008, le fueron canceladas por el patrono dos semanas y media de salario retrasado y que no se le canceló el mes de mayo y diecinueve (19) días del mes de junio de 2008, motivo por el cual, se retiró justificadamente, el diecinueve (19) de junio de 2008, acumulando un tiempo de servicio de dos (02) años, cinco (05) meses y once (11) días.

Manifestó la actora que el dieciséis (16) de enero de 2007, el patrono redactó y le presentó para su firma un contrato de trabajo con el mismo cargo de PROMOTORA, a través del cual se pretendió que renunciara a los derechos derivados de la relación laboral y se estableció un salario por hora, sin computar al salario los días no laborados (sábados y domingos), pero fijando un monto fijo por mes. Acotó la demandante que se negó a firmar el contrato de trabajo para el año 2007.

Expresó la parte demandante que el patrono violentó el contenido de la norma del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que retuvo de manera ilegal y mensualmente la porción correspondiente a los cinco días de salario por concepto de prestación de antigüedad e igualmente, retuvo de manera ilegal la cantidad proporcional mensual por concepto de utilidades y bono vacacional y tampoco le entregó la cantidad acumulada.

Relata la accionante que en enero de 2008, el patrono introdujo al salario nuevamente el concepto que denominó por hora, el cual variaba dependiendo de la cantidad de horas laboradas, pero el empleador siempre canceló la cantidad que él consideraba correspondiente.

Se señaló que entre los meses de enero y junio de 2008, el patrono retuvo ilegalmente un monto de Bs. 12.250,00 de salario, pues correspondía la cancelación de un salario de Bs. 245,00 diario y se canceló efectivamente la cantidad de Bs. 163,00, por lo que se adeuda esa parte del salario.

Expresó la demandante que se negó a suscribir el contrato de trabajo que le fue presentado debido a que se le obligaba a renunciar a la empresa, recibir el pago de Prestaciones Sociales y comenzar a trabajar en la empresa como personal nuevo.

Aunado a lo anterior, prosigue relatando la demandante que no ha tenido el salario por unidad de tiempo, tal y como lo establece la norma del artículo 52 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que no firmó el contrato de trabajo presentado por el patrono para el año 2007, lo que quiere decir que el salario se le debe computar por los treinta (30) días del mes y no por treinta y cinco (35) horas semanales.

Atendiendo a lo explanado anteriormente, acudió la accionante al Órgano Jurisdiccional a los fines de reclamar todos los conceptos y sumas dinerarias que consideró adeudadas, discriminando: prestación de antigüedad prevista en la norma del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; intereses sobre la prestación de antigüedad; vacaciones vencidas (2006-2007); vacaciones fraccionadas; bono vacacional fraccionado; utilidades fraccionadas; utilidades vencidas y no canceladas (2006); salarios retenidos enero a mayo 2008; indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto el motivo de culminación del contrato de trabajo fue el retiro justificado, cuyos efectos económicos se equiparan al despido injustificado, para estimar su demanda en la suma de SETENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS QUINCE BOLÍVARES CON 48/100 CÉNTIMOS (Bs. 75.415,48), aunado a los intereses moratorios, indexación y solicitud de condenatoria en costas…

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Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demandada el día 27/05/2009, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, la abogado N.G., quien consignó escrito contentivo de 19 folios útiles, cuyos términos, tal y como lo señaló la recurrida son los siguientes:

…Con ocasión a lo expuesto por la parte accionante, la demandada admitió la prestación del servicio, el cargo desempeñado, que en fecha dieciséis (16) de enero de 2007, fue presentado por la empresa un contrato de trabajo a los trabajadores, el salario devengado para el año 2007 y la fecha de egreso.

Se negó la fecha de ingreso postulada, por cuanto lo cierto fue que el día diez (10) de agosto de 2006, fueron contratados los servicios de la accionante a los fines que ésta participara en eventos determinados, los cuales se prolongaron hasta el mes de diciembre de ese mismo año, pero que fue en el mes de enero de 2007, que la empresa inició formalmente la relación de trabajo con la accionante.

Se negó el último salario alegado como devengado, sobre la afirmación que la actora devengaba un salario variable, ascendiendo el último a la cantidad de TRES MIL TRESCIENTOS SESENTA BOLÍVARES CON 25/100 (Bs. 3.360,25), suma que fue calculada en base a los cheques pagados por la empresa con ocasión de su salario a partir del mes de enero de 2008, hasta el mes de junio de 2008.

Se negó el salario postulado por la actora entre enero y julio de 2006, ya que en estos meses la trabajadora no prestó servicios para la empresa.

Se negó el salario alegado para el resto del año 2006 y 2008, sobre la afirmación de otras sumas dinerarias devengadas.

Se negó el horario postulado por la parte actora, siendo lo cierto a decir de la empresa, que la reclamante prestó sus servicios en un horario variable, siempre de lunes a viernes, teniendo los sábados y domingos de descanso.

Se negó que la empresa haya desmejorado a la trabajadora respecto al salario y al horario de trabajo, insistiendo en que ésta tenía un horario variable y que el salario nunca disminuyó, alegándose también que fue cancelado puntualmente, aún durante los meses de mayo y junio de 2008.

Se negó el tiempo efectivo de la prestación de servicios, por cuanto lo cierto es que este fue de un (01) año, diez (10) meses y nueve (09) días.

Se negó la retención salarial, así como también la retención en la prestación de antigüedad, bono vacacional y utilidades, alegándose la cancelación correcta y oportuna del concepto de utilidades 2007.

Se niega que la empresa en el mes de enero de 2008, haya introducido el concepto de salario por hora, alegándose que fue cancelado el salario convenido y siempre de la misma forma.

Se niega que el patrono haya obligado a la trabajadora a renunciar o a retirarse justificadamente, por cuanto lo cierto es que ésta última fue la que decidió poner fin al contrato de trabajo que vinculó a la partes.

Se pone de manifiesto que la empresa no se ha negado a la cancelación de los conceptos que corresponden en derecho a la accionante, haciendo la acotación que en lo que no está de acuerdo es en los montos reclamados por la actora, insistiendo que no existe diferencia alguna por salarios, toda vez, que el salario acordado se pagó en la forma convenida.

Se reconoció que se adeuda el concepto de prestación de antigüedad, pero no por los días que reclama la actora, así como los conceptos de intereses sobre la prestación de antigüedad, vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional y utilidades fraccionadas, pero realizando la acotación que es con otra base salarial que debe realizarse el cálculo del monto adeudado.

Se niegan los conceptos de indemnización por despido e indemnización sustitutiva de preaviso previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto a decir de la demandada la relación de trabajo finalizó por voluntad de la trabajadora.

Se niegan los conceptos de intereses moratorios y costas procesales.

Se niega la suma demandada y se afirma que se adeuda a la reclamante la cantidad de DOCE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON 50/100 CÉNTIMOS (Bs. 12.889,50) (una vez descontado el preaviso previsto en la norma del artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo)…

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CAPITULO III

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

Observa esta Alzada que la controversia planteada ante este Juzgado Superior se resumen en los siguientes términos: como primer punto de apelación, la parte actora sostiene que el juez de la recurrida omite ordenar el pago del bono vacacional 2006 y 2007, lo cual constituye un punto de derecho a ser resuelto por esta Alzada, pues debe afectarse la revisión de la decisión de instancia y de las pretensiones de la accionante a fin de verificar tal afirmación; en segundo denuncia la parte actora la valoración efectuada por el a quo de la documental del folio 124 por cuanto a su decir carece de valor por no haber sido recibida por la ex trabajadora actora la cantidad indicada por concepto de utilidades 2007, por ello esta Alzada procederá a la revisión de la probanza en cuestión a fin de tomar una decisión; además recurre por cuanto a su decir, el a quo ordena el pago de la fracción de utilidades 2006 y 2008 en base a un número de días inferior al que le corresponde a la accionante, lo cual igualmente construye un punto de mero derecho a ser resuelto por esta Alzada. Como último aspecto a dilucidar por este Juzgado Superior se encuentra la denuncia efectuada por la parte actora respecto del concepto denominado salarios retenidos, en virtud de que a su decir, la demandada no demostró el pago de los mismos, aspecto éste que efectivamente deberá ser demostrado por la parte demandada motivo por el cual se efectuará el análisis probatorio correspondiente. Así se establece.-

Por su parte la demandada como único punto de apelación denuncia la presunta contradicción en que incurre el juez a quo respecto a la condena de las indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo indicando que, si concluye que la ex trabajadora recibió el pago de los salarios accionados y sobre los cuales basa su retiro justificado, debió en consecuencia declarar sin lugar tales indemnizaciones. Denuncia ésta que, constituye una interpretación a ser dilucidada por este Juzgado de Alzada. Así se establece.-

ANALISIS PROBATORIO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

DOCUMENTALES

La parte actora trae a los autos mediante la prueba documental una serie de instrumentos cursantes a los folios 41 al 64 (ambos inclusive), contentivas de una serie de copias de cheques, así como de planilla de solicitud de empleo e impresión de estados de cuenta. Así como las cursantes e autos de los folios 70 al 93 (ambos inclusive)95 al123 (ambos inclusive) y 125, relativas a Reporte de nómina semanal de nómina, comunicación de la demandada dirigida al personal supervisor y promotor, comprobantes de egreso, diversos recibos de pago, contrato de trabajo y reporte de nómina marcado “l1”(sobre ésta última recayó prueba de exhibición); las cuales esta Sentenciadora desecha por nada aportar al controvertido planteado ante este Tribunal Superior. Así se decide.-

En cuanto a las documentales cursantes a los folios 65 al 69 (ambos inclusive) esta Juzgadora las valora y deja constancia que su análisis será efectuado en la parte motiva de la presente decisión. Así se decide.-

En lo que respecta a la documental cursante al folio 94 (recibo de pago de utilidades 2007), 124 (liquidación de contrato de trabajo) y al folio 126 (carta de retiro justificado), esta Sentenciadora establece que su análisis lo efectuará e la parte motiva de la presente decisión documenta. Así se decide.-

EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS

La parte actora promovió exhibición sobre la documental marcada “L1” cursante en autos al folio 127 relativa a reporte de nómina semanal, la cual si bien la demandada no exhibió, esta Sentenciadora la desechó al momento de valorar las documentales en virtud de nada aportar al controvertido planteado ante esta Alzada. Así se decide.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

DOCUMENTALES

La parte demandada promovió como documental carta de retiro justificado de la ex trabajadora actora (folio 133 marcada “B”), por lo que esta Alzada da por reproducido el señalamiento efectuado al momento de emitir pronunciamiento de las pruebas documentales de la parte actora, es decir, su valoración será efectuada en la parte motiva de la presente decisión documental. Así se decide.-

En canto a las documentales cursantes a los folios 134 al 137, relativas a planilla de solicitud de empleo, planilla de registro del asegurado en formato del IVSS, así como la participación y órden de pago marcada “E”, esta Juzgadora las desecha por cuanto nada aportan a fin de dilucidar el controvertido planteado ante este Tribunal Superior. Así se decide.-

PRUEBA DE INFORMES

La parte demandada promovió informes al BANCO MERCANTIL cuyas resultas corren insertas a los folios 184 al 205, la cual esta Sentenciadora valora por cuanto la misma en concatenación con la copia de los cheques cursantes a los folios 65 al 68, constituyen prueba del cobro del salario de los meses mayo y junio del año 2008. Así se establece.-

DECLARACIÓN DE PARTE

Efectuada la revisión del video de la audiencia de juicio en base al principio de inmediación de segundo grado, comparte plenamente esta Alzada la valoración que el juez a quo realiza al indicar “…La declaración de parte realizada a la ciudadana D.E.C.M. en su carácter de parte actora resultó valiosa, por cuanto de las respuestas a las preguntas realizadas se obtuvo veracidad en cuanto a las condiciones bajo las cuales ocurrió la prestación del servicio y las circunstancias que rodearon la cancelación del salario de la accionante…”. Ahora bien, de seguidas se plasma en la presente decisión la declaración de parte efectuada en Alzada, la cual será objeto de análisis en la parte motiva de la presente decisión, a saber:

D.C.M., parte actora: al señalamiento efectuado por la juez relativo a las condiciones laborales (horario, salario, jornada, verbal o por escrito), comenzó de manera verbal desde el año 2006, siete horas diarias de lunes a viernes (12:00 pm., a 3:00 pm. y de 5:00 pm. a 9:00 de la noche), con dos horas de descanso, era una promoción continua. El salario en el año 2006 era por horas trabajadas, en este caso 16 bolívares la hora, a través de una contratación verbal. En el 2007 fue mas organizado porque tuvieron unos beneficios de ley que no tenían en el 2006, como por ejemplo, seguro social, cesta ticket, deducciones política habitacional. Pero en el 2008 (a partir de enero) hubo una variación en el sentido de que no les daban los beneficios de ley por decisión de la empresa, su pago volvería a ser por hora a 35 bolívares por hora, la empresa. El salario en el 2007 era 2200 mensuales menos deducciones y se lo pagaban en una cuenta que aperturaron en el Banco Mercantil. En el 2008 le pagaban 35 bolívares por hora y el cambio se lo notifican verbalmente, indicando que ese año el pago sería de esa manera que mensual era algo mas de cinco mil bolívares. ¿en algún momento le manifestaron que cesaban los beneficios laborales? Cuando inició en el 2006 solo le dijeron que el pago era por hora sin beneficios de ley, porque según la empresa no lo generaban; en enero de 2008 cuando hubo el cambio de condiciones, se mostró preocupada porque era importante los beneficios, lo manifestó verbalmente a su supervisor (A.G.). ¿Por qué se mantuvo en la empresa? Empezó a cobrar el mes de enero en febrero, antes de entrar en nomina también era así, desde que empezó ganando por hora siempre se mantuvo esa modalidad. ¿En el 2006 le pagaron con mas de un mes de por medio? En el año 2006 el pago siempre fue puntual, había retraso, a partir del año 2008. ¿Cuál fue el cambio del 2008? En el mes de abril, trabajó todo el mes y en el mes de mayo debía cobrar el mes de abril pero esto nunca ocurrió; mayo y junio nunca lo cobró. En junio debía cobrar mayo y no ocurrió. El 19 de mayo les notificaron que les reducirían la jornada porque les eliminarían un día a la semana (notificación verbal), adujo llevar un registro que firmaba el restaurante donde trabajaba y se observa que le quitaron un día de la semana en mayo; era un reporte semanal que daba la empresa y el restaurante firmaba para validar las horas trabajadas, era un control de la empresa. Se refirió a la documental del folio 72 indicando haber dejado constancia que le habían quitado un día a la semana, se retira por la falta de pago y porque le quitaron un día a la semana. Indicó que el formato llenado por A.G. se hacia para el calculo de sus horas trabajadas y eso se presentaba a la empresa para calcular su pago (folio 70). El pago a partir de enero de 2008 era que ese mes completo se lo pagaban en febrero (no pasaba de los primeros 10 días) en abril, lo trabajó completo y en mayo debía cobrarlo, pero no fue así, pasó todo mayo y no recibió pago ¿la empresa que le dijo? Les notificó que iban a trabajar un día menos a la semana, en junio les dieron una carta para explicarle el retraso en los pagos (folio 73), era su justificación para el retardo porque tenían problemas de facturación. En mayo no recibió el pago de abril y a partir del 19 de mayo le hacen el cambio de quitarle un día a la semana, eso se observa en el folio 70, su cálculo no era de 5 días sino de 4. En el 2007 se compró un carro y en mayo al no recibir pago estaba preocupada porque necesitaba su pago para cumplir sus obligaciones y además de eso le quitan un día a la semana estaba desesperada por no poder cumplir con las obligaciones, por ello el 19 de junio se vio en la necesidad de retirarse.

La juez pone a la vista de la parte actora los folios 65 al 68 indicando recordar los cheques, sostuvo que los cheques de mayo corresponden a pagos de marzo ¿pero lo que trabajó en marzo no se lo pagaron en abril, por qué dice que la irregularidad comienza en abril, es decir, abril no se lo pagaron en mayo y a partir del 19 de mayo le quitan un día de la semana, que ocurre con los cheques de mayo?, eso lo recibió en mayo pero corresponden al mes de marzo ¿pero es distinto a lo que dijo antes, desde cuando dejó de pagarle? Mayo y junio no los cobró, eso de mayo corresponde a marzo porque ya el retardo se había evidenciado desde antes ¿Cuándo comenzó realmente el atraso en el pago? Le quedaron debiendo mayo y junio ¿no fue el mes de abril el que no le pagaron o estos pagos de mayo corresponden a abril? En junio recibió el pago de abril y los de mayo también correspondía al mes de abril, por eso cuando llega junio cuando debería cobrar el mes de mayo, no recibe nada y en junio recibe el pago de la ultima quincena del mes de abril; los cheques de mayo son pagos de abril y mayo no se lo pagaron. El 11 de junio le pagan lo último de abril, todo el mes completo de mayo hasta el 19 de junio no lo cobró, quedó pendiente de pago. ¿Reclamó la reducción de jornada aparte de la nota de la documental? Hizo un reclamo verbal a su supervisor A.G. y también a la persona que le recibió la carta de retiro. ¿se asesoró antes de retirarse? Tenía un vecino que le había comentado que no debían quitarle ese día de trabajo, se retira porque no le daban respuesta exacta de pago. ¿La motivación de su retiro fue por la reducción de jornada o porque no le habían pagado? Por ambas ¿y por qué demandar por una sola?= en su carta de retiro están ambas.

J.C.R., Gerente de Gestión de Capital Humano de la empresa demandada: tiene cinco años ejerciendo ese cargo, no conoce directamente a la actora, no contrata directamente este personal solo en el año 2007 cuando ellos estuvieron en nómina. Ellos pertenecen a la Gerencia de Promociones, en el año 2007 deciden ingresarlas en nomina, ingresan con un contrato de un año y si lo gestionó la interrogada. La primera contratación (2006) las hace la Gerencia de Promociones de manera verbal; en el 2007 las ingresan y se encargó de la contratación todo lo relativo a recursos humanos, el contrato terminaba el 31 de diciembre de 2007 se liquidaron. Pero en el 2008 la Gerencia de promociones les comunicó la nueva contratación, pero con un costo de horas muy elevado. ¿en el 2007 las dejan como personal fijo, eso concuerda con lo que dice la actora, por qué sacarlas de la nómina y pasarlas a un régimen inestable solo por reconocerles trabajo por horas, cómo pasan nuevamente a la Gerencia de Promociones, cuando pasa nuevamente al pago por hora, sale del proceso de la nomina fija? Si, porque les incrementan el total de horas y dependen de la Gerencia de Promociones, lo que les ofrecen es el incremento del costo de la hora y era mas competitivo, antes ganaban menos. Eso no lo hacen por escrito, se negocia verbalmente. ¿dejó de tener una relación dependiente subordinada para pasar hacer un personal de cobro por horas sin ningún beneficio?, si, solamente cobraban por hora, no le reconocían beneficios y eso sale de recursos humanos y sale a promociones ¿Cómo maneja contablemente en la empresa? Se liquidaron, ese año le pagaron todos sus beneficios, vacaciones, bono vacacional, utilidades, fueron liquidadas y debe estar en el expediente. ¿De pasar de ser fija a destajo recursos humanos ya no las maneja? Si, e incluso siempre fueron manejadas por la Gerencia de Promociones, porque ellos tienen un ejecutivo de cuentas que se encarga de ellas. Cuando ellas están en nomina se encargó de los pagos quincenales, del seguro, mas no tenia contacto con las promotoras, la Gerencia de Promociones es la que lo tiene. Cuando no están en nomina la Gerencia de Promociones se entiende es con finanzas no con recursos humanos. ¿Las excluyeron del seguro social? Por culminación de contrato se excluyeron. ¿Tiene conocimiento de los hechos relativos al cambio de condiciones al final de la relación de trabajo, cuando la actora señala que le dejaron de pagar mayo y junio de 2008? Lo desconoce, pero si sabe que los pagos nunca son regulares, salen posterior, porque tiene un proceso administrativo; pero desconoce si le pagaron o no, esa relación la lleva la parte administrativa y contable. La juez puso a la vista de la interrogada el folio 70 de la cual manifiesta no tener conocimiento, esa área la maneja la Gerencia de Promociones y las personas que están allí (firmando) son de la Gerencia de Promociones. ¿Sobre el hecho de los pagos de mayo y junio desconoce? Lo desconoce, y desconoce si le dedujeron la jornada de 5 a 4 días. La juez puso a la vista los cheques del folio 65 al 68 y la interrogada manifestó que esos van de la Gerencia de Promociones a la Gerencia Administrativa, es decir, la primera dice cuanto trabajaron y administración directamente genera el pago. Las promotoras las presupuestan directamente con el cliente por ello recursos humanos no controla estos pagos.

Retomando el interrogatorio de la parte actora, la juez la inquiere ¿qué le cancelaron en el 2007, cuando la pasan nuevamente a ganar por horas, aceptó las condiciones en enero de 2008? En diciembre de 2007, la actora comenta que la liquidaron pues no recibió ninguna liquidación, continuo laborando solo que le indicaron que ahora el pago volvería a ser por hora y a 35 bolívares, trabajó en el Hato Gril y en El Barco de Colon, siempre fue el mismo horario (7 horas diarias) esa liquidación de ese contrato no la recibió, continuó trabajando, solo que en enero no siguió cobrando por nómina sino 35 bolívares por hora. ¿No le incomodó el cambio de condiciones para retirarse sino que le retuvieran salario y la reducción de jornada? Esas dos últimas son las razones no porque le cambiaron de condiciones en enero, nunca sintió en enero desmejorada porque continuó trabajando igual. Se retira porque no soportaba no seguir cobrando y que le quitaran un día a la semana.

CAPITULO IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Antes de entrar a dilucidar los puntos de apelación denunciados por la parte actora en la audiencia oral celebrada ante este Tribunal Superior, esta Sentenciadora se permite efectuar las siguientes consideraciones previas:

La Sala de Casación Social del M.T. de la República, mediante sentencia de fecha 07 de Septiembre de 2004, Expediente Nº C.L.Nº AA60-S-2004-000408, en el juicio seguido por NAIF E.M.R. en contra de FERRETERÍA EPA, C.A., estableció lo siguiente:

…En efecto, de conformidad con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juez debe orientar su actividad jurisdiccional dándole prioridad a la realidad de los hechos (artículo 2), para ello, está obligado a inquirir la verdad por todos los medios a su alcance, debiendo intervenir en forma activa en el proceso, dándole el impulso y dirección de una manera adecuada a la ley (artículo 5).

También ha dispuesto el cuerpo normativo de naturaleza adjetiva en materia laboral, el que los jueces del trabajo (en la búsqueda de esa verdad material) puedan ordenar evacuar otros medios probatorios adicionales a los aportados por las partes, sólo cuando estos sean insuficientes para que el Juez pueda formarse una convicción. Tal enunciado se haya soportado en el artículo 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…

…Sobre tal lineamiento, resulta preciso señalar, que en la búsqueda de la realidad de los hechos, el Juez puede hacer uso de la facultad contenida en la norma anteriormente transcrita, en la medida en que las pruebas aportadas por las partes sean insuficientes para generarle convicción respecto al asunto sometido a decisión, pero nunca para suplir las faltas, excepciones, defensas y/o cargas probatorias que tienen cada una de las partes del proceso, pues, por otro lado el artículo 72 de la misma Ley ha dispuesto:…Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos…

. (Negrillas y subrayado agregados)

En el presente caso, la representación judicial de la parte actora recurre de la sentencia de primera instancia afirmando que el juez a quo omite ordenar el pago del bono vacacional 2006 y 2007. Al respecto, observa esta sentenciadora que de la revisión efectuada del escrito libelar, no se observa el reclamo por tal concepto por lo que mal puede ser aceptado que en Alzada se pretenda la alegación de hechos nuevos. Si bien es cierto, el bono vacacional está íntimamente ligado a las vacaciones, se observa que en el libelo dice que no fueron canceladas ni disfrutadas las vacaciones 2006 al 2007, más no alega que el bono vacacional no le fue cancelado, pues sólo se limita a accionar por concepto de bono vacacional fraccionado, (lo cual no ocurrió con el no disfrute de vacaciones), todo lo que queda evidenciado al folio 06 del escrito de demanda.

Ahora bien, en base a los argumentos que expone la parte actora en su escrito libelar, siendo ésta la única oportunidad procesal para establecer sus pretensiones, nada reclama respecto al concepto relativo a bono vacacional de los años 2006 y 2007, por ello la demandada en la contestación no lo menciona porque no tenía que ejercer defensa alguna al respecto en virtud de que no fue demandado; admitir el argumento de la parte actora recurrente, constituiría una violación al debido proceso, al principio de preclusividad de los actos y a su vez atentaría contra el derecho a la defensa de la parte demandada. Motivos éstos por los cuales debe declarar este Juzgado Superior, la improcedencia del primer punto de la apelación ejercida por la representación judicial de la parte actora. Así se decide.-

En segundo lugar, la parte actora recurre, por cuanto a su decir el a quo no condena el pago de las utilidades 2007, apoyando su decisión en una documental (folio 124) no suscrita por la parte actora. Al respecto, esta Sentenciadora se permite transcribir la valoración efectuada por el Juez de Instancia al momento de analizar tal probanza:

…En lo que corresponde a las documentales insertas a los folios ciento dieciséis (116) al ciento diecinueve (119) (ambos folios inclusive), ciento veinte (120) al ciento veintitrés (123) (ambos folios inclusive) y ciento veinticuatro (124), quien sentencia las desestima por cuanto las mismas no se encuentran suscritas por la parte actora, no siendo oponibles a ésta en el presente procedimiento. ASÍ SE DECIDE…

.

De la transcripción que antecede, queda evidenciado que es falso que el a quo basara la improcedencia del pago de las utilidades del año 2007 en la documental en comento, por cuanto, contrariamente a lo señalado por la recurrente, el a quo desechó la misma por no encontrarse suscrita. Ahora bien, al folio 236 del expediente el juez de instancia señala: “…En lo que se refiere al concepto de utilidades 2007, consta su cancelación, motivo por el cual debe ordenarse únicamente la cancelación de las utilidades fraccionadas (fracción 2006 y fracción 2008)…”. Ahora bien, observa esta Alzada que al folio 94 corre inserta documental marcada “F” traída a los autos por la parte actora, en cuyo escrito de promoción (folio 38) confiesa haber recibido el pago de utilidades, documental ésta debidamente analizada por el juez de la recurrida. Por ello, más allá del argumento efectuado por la recurrente relativo a la documental del folio 124, en su escrito de promoción de pruebas indica textualmente lo siguiente “…Marcado “F”, copia simple constante de cuatro (04) folios útiles, de Vauchers de Pago de salario y de utilidades del año 2007…” (subrayado y negrillas agregadas), en consecuencia debe concluir esta Sentenciadora que a confesión de parte relevo de pruebas; sin embargo, de la documental en comento (folio 94) queda demostrado el hecho de que la ex trabajadora actora cobró el conceptote utilidades 2007, por ello debe declarar esta Juzgadora la improcedencia de este aspecto de la apelación ejercida por la representación judicial de la parte actora, en virtud de que la sentencia de primera instancia se encuentra ajustada a derecho. Así se decide.-

Recurre igualmente la parte actora, en lo que respecta al número de días condenado por concepto de utilidades fraccionadas; en cuanto a ello, el juez de la recurrida señala en su decisión documental lo siguiente: “…En cuanto al concepto de utilidades fraccionadas (fracción 2006 y fracción 2008), corresponden 11,25 días, los cuales deberán ser calculados atendiendo al último salario normal devengado por la parte accionante…”; efectuado el cómputo solicitado por la parte actora tenemos que, efectivamente el número de días a condenar por este concepto es de 17.5, por ello se hará la corrección de la recurrida respecto a ello, sin embargo, debe acotar esta Sentenciadora que tal señalamiento pudo haber sido efectuado a través de una aclaratoria (porque incluso pudo tratarse de un lapsus calamis del juzgador a quo, es decir, de un error material de trascripción). Ahora bien, en base a tales argumentos se declara procedente este punto de la apelación de la parte actora. Así se decide.-

En cuanto al último aspecto de la apelación de la parte actora, relativo a la improcedencia decretada por el juez de la recurrida de los salarios retenidos accionados, lo cual sirvió de motivo para que la ex trabajadora actora procediera a presentar su carta de retiro justificado. Respecto a ello, el a quo indica en su decisión documental lo que a continuación se extrae:

…En lo que respecta al salario, tenemos que la parte actora postuló un último salario de SIETE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 7.350,00). Ahora bien, de los medios probatorios aportados los cuales fueron analizados detalladamente por el Sentenciador se observa un salario fluctuante (de acuerdo a una prestación de servicios por horas) más no un salario variable. No se desprende ni de los recibos de pago ni de los cheques que cursan en autos un salario tan elevado como el que postula la parte actora sino un salario inferior, y con ese salario (inferior) de manera definitiva, deben abonarse los días atinentes a la prestación de antigüedad, de acuerdo a lo devengado mes a mes y de acuerdo al último salario los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades fraccionadas. ASÍ SE DECIDE.

Tampoco se observa de donde se origina la reclamación de salario retenido en los meses de mayo y junio del año 2008, por el contrario, existen pagos. Entre los meses de mayo y junio de 2008, constan pagos realizados a la actora. De modo que no encuentra el Sentenciador de donde se deriva el pago de mayo y junio de 2008, alegado como adeudado por la accionante, motivo por el cual tal solicitud debe ser declarada improcedente…

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Así tenemos que, la parte actora pretende a través de este concepto el pago de unos meses (mayo y junio 2008), sin embargo, de las documentales de autos (folios 65 al 69) y de la declaración de parte, queda evidenciado el cobro de los mismos, en virtud de la existencia del cobro de unos cheques, aunado a que la actora se contradice en su declaración de parte, primero dice que lo que cobró mayo en junio y luego dice que no. Si se analiza la situación particular de la prestación del servicio, desde el inicio de la relación de trabajo la parte actora admite que el pago se efectuaba de manera irregular, después la incluyen en una nomina, luego cambian las condiciones las cuales dijo haber aceptado porque el pago era muy superior y sobre ese cambio de condiciones (que ella consideró favorables) asumió una serie de compromisos y luego le informan que se retrasará el pago por cuestiones contractuales.

Ahora bien, en autos están los cheques (folio 188 y siguientes) y se le preguntó desde cuando fue el retraso y la parte actora incurre en contradicción, al ver los cheques de abril, mayo, junio se le preguntó a que mes correspondía ese pago, y no lo sabía, con lo cual queda claro para esta Alzada que la parte actora estaba al tanto y aceptó la irregularidad en los pagos. No existe retención salarial, independientemente de la comunicación relativa al retraso en los pagos. Sin embargo, los cheques fueron cobrados en los meses que reclama la falta de pago, motivos estos por los cuales se declara improcedente el último aspecto de la apelación de la parte actora, por cuanto la sentencia de instancia se encuentra ajustada a derecho. Así se decide.-

Pasando a dilucidar el único aspecto de la apelación ejercida por la representación judicial de la parte demandada, el cual recae en la condena efectuada por el a quo de las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Respecto a este concepto el a quo concluye lo siguiente:

“…Ahora bien, con respecto a la desmejora y el retiro de la trabajadora, se observa que en el campo del mercadeo y de las promociones cuando hay cambios en la prestación del servicio, a nuestro juicio esto no significa necesariamente que exista una desmejora, ya que el mercadeo depende incluso del producto, de la zona, de las horas, publico los posibles clientes y entonces la naturaleza del servicio hace que puedan haber fluctuaciones entre el horario y los días en que se va a mercadear o promocionar el producto, por lo tanto, considera el Sentenciador que en el caso sub iudice en esa situación relatada no hay una desmejora. ASÍ SE DECIDE…Ahora bien, donde si observó el Sentenciador la existencia de una desmejora o mejor dicho, un incumplimiento por parte del patrono fue en la cancelación del salario. Observa el Sentenciador tal y como consta en la documental inserta al folio setenta y tres (73) del expediente, que el patrono alega que no ha cancelado el salario porque el cliente no le ha cancelado a la empresa (este fue el motivo que explanó la demandante para retirarse justificadamente), actitud del patrono que en opinión de quien juzga parece inaudita. En opinión de quien juzga, no es asunto del trabajador si el cliente canceló a la empresa o no lo hizo, porque la obligación fundamental del empleador es la cancelación del salario a sus trabajadores, así como la obligación principal del trabajador es prestar el servicio, concepto de básico de bilateralidad del contrato de trabajo.

Cabe resaltar el contenido de la norma de los artículos 66 y 67 de la Ley Orgánica del Trabajo:

Artículo 66.- La prestación de servicio en la relación de trabajo será remunerada.

Artículo 67.- El contrato de trabajo es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante una remuneración.

Dispone el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en el literal a) del artículo 17:

Artículo 17.- el patrono o patrona observará, entre otros, los siguientes deberes fundamentales:

1. Pagar el salario al trabajador o trabajadora, en los términos y condiciones

Imperantes en la empresa, establecimiento explotación o faena.-

Vale insistir entonces que la obligación principal y fundamental del trabajador es prestar el servicio y la del empleador es la cancelación del salario a sus trabajadores.

De tal manera que se observa que la ciudadana actora tuvo motivos para retirarse justificadamente de la empresa, motivo por el cual, debe ordenarse la cancelación de las indemnizaciones previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE DECIDE…”.

Así tenemos que, en su carta de retiro la ex trabajadora actora señala varias causas por las cuales es procedente las previsiones del artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, en primer lugar la modificación de la jornada y el salario, cuyas observaciones efectuadas por el juez de la recurrida son compartidas por este Tribunal Superior, aunado al conocimiento de la parte actora respecto de tal situación, evidenciada en su declaración de parte; igualmente, justifica su retiro en el hecho de no haber recibido el pago de su salario desde el mes de mayo de 2008 (folio 126) y respecto a ello, comparte esta Alzada lo señalado por la demandada relativo a que mal puede concluir el a quo de que no le corresponde el concepto de salarios retenidos porque los cobró y, sin embargo, podría haber constituido el mismo hecho una causa justificada de retiro, mas aun con la contradicción de la actora relativa a no saber a que correspondían esos cobros, además siempre estuvo conciente de las condiciones laborales en todo el decurso de la relación que la unió a la demandada; debiendo en consecuencia declarar con lugar la apelación de la parte demandada, modificando la sentencia de instancia por cuanto este Juzgado Superior declara sin lugar las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.-

PARÁMETROS DE LA CONDENA

En base a los señalamientos efectuados precedentemente, tenemos que la condena proferida por el a quo sólo ha quedado modificada en lo que respecta al número de días condenados por concepto de utilidades fraccionadas y la supresión que ha efectuado esta Alzada de las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, quedando incólume los señalamientos efectuados por el a quo respecto a los restantes conceptos, los que esta Sentenciadora se permite transcribir a continuación:

En resumen, debe declararse la procedencia de los conceptos de prestación de antigüedad, intereses de la prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, vacaciones vencidas (2006-2007), vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas (fracción 2006 y fracción 2008), intereses moratorios e indexación, conceptos que deberán ser calculados y determinados mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada. ASÍ SE DECIDE.

Así las cosas, el experto determinará el salario integral progresivo histórico devengado, para lo cual deberá servirse del salario normal que se desprende de los cheques y recibos de pago cursantes a los folios cuarenta y uno (41) al cuarenta y tres (43) (ambos folios inclusive), cincuenta y cinco (55) al sesenta y ocho (68) (ambos folios inclusive), noventa y cinco (95) al ciento quince (115) (ambos folios inclusive) y ciento ochenta y seis (186) al doscientos cinco (205) (ambos folios inclusive). ASÍ SE DECIDE.

En lo atinente a la prestación de antigüedad, el cálculo deberá realizarse atendiendo a la noción de salario integral (progresivo histórico), el cual deberá componerse por el salario normal y las alícuotas correspondientes a Utilidades y Bono Vacacional (de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo). ASÍ SE DECIDE.

Con respecto al número de días que debe cancelar la empresa demandada por concepto de prestación de antigüedad debe observarse que corresponden atendiendo al tiempo efectivo de prestación de servicios (un (01) año, diez (10) meses y nueve (09) días): 107 días. ASÍ SE DECIDE.

Deberá cuantificar el experto los intereses sobre la prestación de antigüedad, calculados éstos a partir del diez (10) de diciembre de 2006, hasta el diecinueve (19) de junio de 2008. ASÍ SE DECIDE.

En lo atinente al concepto de vacaciones (2006-2007) corresponden 15 días, los cuales deberán ser calculados atendiendo al último salario normal devengado por la parte accionante. ASÍ SE DECIDE.

En lo atinente al concepto de vacaciones fraccionadas corresponden 13,3 días los cuales deberán ser calculados atendiendo al último salario normal devengado por la parte accionante. ASÍ SE DECIDE.

En lo atinente al concepto de bono vacacional fraccionado, corresponden 6,6 días, los cuales deberán ser calculados atendiendo al último salario normal devengado por la parte accionante…

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En cuanto al concepto de utilidades fraccionadas (fracción 2006 y fracción 2008), corresponden 17.5 días, cuya base de cálculo la determinó instancia indicando “…los cuales deberán ser calculados atendiendo al último salario normal devengado por la parte accionante…”. ASÍ SE DECIDE.

En lo que respecta al pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, intereses moratorios e indexación, se da por reproducido lo indicado por el a quo:

“…En cuanto a los intereses moratorios sobre la prestación de antigüedad se ordena la cancelación de los mismos, debiendo ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, exclusive de la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde el diecinueve (19) de junio de 2008, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y para la corrección monetaria (indexación judicial) de las sumas condenadas, se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 1841 de fecha once (11) de noviembre de 2008…”. Así se establece.-

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora y CON LUGAR el ejercido por la parte demandada, ambos ejercidos en contra de la sentencia dictada en fecha 26 de enero de 2010, por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por D.C. en contra de la empresa Proa Comunicaciones Integradas c.a., en consecuencia se condena a ésta última al pago de los conceptos indicados en el capítulo correspondiente a los parámetros de la condena. TERCERO: Por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas. CUARTO: Se modifica el fallo apelado.

Se ordena participar al Juez de Juicio las resultas del presente recurso de apelación.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

Se ordena librar oficio al departamento de Técnicos Audiovisuales de ese Circuito Judicial del Trabajo a fin de remitir la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los tres (3) días del mes de junio de dos mil diez (2010).

DRA. F.I.H.L.

JUEZ

EL SECRETARIO

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

EL SECRETARIO

FIHL/KLA

EXP Nro AP21-R-2010-000168