Decisión de Juzgado Superior Quinto Agrario de Monagas, de 23 de Abril de 2007

En el libelo de demanda el recurrente interpone el Recurso de Abstención y Carencia y alega lo siguiente:

1. - Que en fecha 20 de Octubre de 2000, su representado solicito al Concejo Municipal del Municipio Maturin del Estado Monagas, que le fuese otorgado el beneficio de Jubilación al cual tenia derecho.

2. - Que en fecha 21 de Noviembre de 2000, mediante Comunicación N° SG/653/2000, la Camara Municipal de Maturin solicita a la Sindicatura de dicho Municipio, su opinión sobre la solicitud del beneficio de Jubilación presentada por su representado.

3. - Que en fecha 27 de Noviembre de 2000, la Sindicatura del Municipio Maturin, produce dictamen N° 25/2000 mediante la cual se le da respuesta a la solicitud de la Camara Municipal de fecha 21 de Noviembre de 2000, por lo que la Sindicatura recomienda a la Camara Municipal autorice la aprobación de del beneficio de Jubilación de su representado y solicita a la Secretaria General Municipal que compruebe la veracidad de los documentos presentados.

4. - Que en fecha 29 de Noviembre de 2000, la Sindicatura del Municipio Maturin remite a la Secretaria General de la Camara Municipal, el dictamen para su aprobación.

5. - Que en fecha 30 de Noviembre de 2000, mediante Comunicación N° SG/693/2000, la Secretaria General Municipal remite a la Comisión Permanente de Legislación el Dictamen N° 25/2000, emanado de la Sindicatura Municipal, para su estudio y posterior informe a la Camara.

6. - En fecha 8 de Diciembre de 2000, en sesión extraordinaria la Camara Municipal aprobó el Informe presentado por Comisión de Legislación signado con el N° 126-2000, en la cual se decide conceder a su representado el beneficio de la Jubilación.

7. - En fecha 11 de Diciembre de 2000, la Camara Municipal de Maturin, remite a la Direccion de Personal de la Alcaldía, comunicación mediante la cual se le notifica la aprobación de la Jubilación de su representado.

8. - En fecha 1 de Marzo de 2001, el Contralor Municipal del Municipio Maturin, solicita mediante escrito al Consultor Jurídico de la Contraloría Municipal, la opinión jurídica sobre la procedencia de la legalidad de los documentos que soportan y fundamentan la Jubilación de su representado.

9. - En fecha 2 de Marzo de 2001, la Consultaría Jurídica de la Contraloría Municipal del Municipio Maturin, produce dictamen recomendando la suspensión de de la Jubilación de su representado, en la misma fecha la Contraloría Municipal del Municipio Maturin, mediante Resolución N° 08/2001, insto al Departamento de Bienestar Social y a la Direccion de Administración para que precediesen a la suspensión del pago de Jubilación de su representado, así como que se le solicitara el reintegro de la suma ya cancelada por ese concepto.

10. - En fecha 14 de Marzo de 2001, la Contraloría Municipal del Municipio Maturin, remite comunicación a la Jefa de Departamento de Bienestar Social, señalando que se estaba dando curso a la Pre-nomina de empleados jubilados, en la cual la Camara debía pronunciarse sobre la presunta ilegalidad de la jubilación de su representado.

11. - En fecha 14 de Marzo de 2001, la Camara Municipal del Municipio Maturin, solicita a la Sindicatura de dicho Municipio emita un dictamen en la cual fue dictado el 30 de Marzo de 2001, por lo que le fue suspendido en forma arbitraria, ilegal e inconstitucional el pago de la Pensión de Jubilación a su representado, por orden de la Contraloría del Municipio Maturin.

12. - Señala que en fecha 8 de Enero de 2006, le fue expedida a su representado un Constancia suscrita por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía, en la cual hace constar que su representado presto sus servicios en dicha institución como Concejal y que se encuentra jubilado, adscrito a la Camara Municipal desde el año 2000, devengando un salario promedio mensual (Pensión de Jubilación) de (Bs. 2.120.000,00).

13. - Solicita que la presente demanda sea declarada con lugar en la definitiva y en consecuencia se ordene al Municipio Maturin, realizar todas las diligencias, modificaciones y rectificaciones de carácter presupuestarios a que hubiera lugar a fin de incluir en la Ordenanza del Presupuesto del Municipio Maturin, la partida presupuestaria en la cual su representado venia percibiendo regularmente el pago de su Pensión de Jubilación, y a proceder a cancelar los pagos correspondientes vencidos y de los meses subsiguientes.

En fecha 29 de Marzo de 2006, este Tribunal Admite la demanda y ordena la notificación de las partes, en fecha 31 de Octubre de 2006, notificadas las partes y vencido el lapso del cartel se fija una Audiencia para la apertura o no del Lapso Probatorio a lo que se refiere el aparte 15 del articulo 21 de la Ley del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual comparecieron las dos partes, la cual la parte recurrida solicita la apertura del lapso probatorio y el cual el Tribunal acuerda abrir el lapso probatorio en la cual ninguna de las partes presento pruebas.

En fecha 20 de Noviembre de 2006, se fija la fecha para que se de inicio la relación de la causa, en fecha 22 de Noviembre de 2006, oportunidad fijada para comenzar la Primera etapa de la relación de la causa y transcurrida ésta, se venció el lapso de la Primera etapa de relación de la causa y se fija la fecha para que tenga lugar la Audiencia de Informes.

Estando presente la Abogado, Mileydis Villarroel, venezolana, mayor de edad e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 82.291, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano L.M.D.N., se deja constancia de la no comparecencia de la parte recurrida, la parte recurrente expuso que por cuanto hubo una transacción por ante la Alcaldía del Municipio Maturin, expediente 1363, solicita al Tribunal ordene a la Alcaldía abrir la partida para el pago correspondiente, habiendo una transacción realizada ratifica lo solicitado en autos.

En esa misma fecha 09 de Enero de 2007, se fija el Segundo día de despacho siguiente para comenzar la segunda etapa de la relación de la presente causa, en fecha 11 de Enero de 2007, y terminada la Segunda etapa de relación de la causa en fecha 27 de Febrero el Tribunal dijo Vistos y entra en etapa de sentencia.

Este Tribunal mediante Decreto de fecha 23 de Marzo de 2.007, suspendió los días de despacho hasta el 20 de Abril de 2.007 en virtud de la remodelación física de la sede del Juzgado, por lo que estando dentro del lapso legal para dictar sentencia el Tribunal lo hace de la siguiente manera:

MORIVOS DE LA DECISIÒN

I

De la Competencia

El presente recurso trata de uno de abstención o carencia, intentado contra la negativa del Municipio Maturín, por órgano de su Alcaldía, Direcciones y Departamento con inherencia en materia presupuestaria y del C.M. a incluir en la Ordenanza de Presupuesto del Municipio Maturín del estado Monagas, la partida presupuestaria, mediante el cual el recurrente venia percibiendo mensualmente el pago de su pensión de jubilación.

La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, atribuyó de manera específica las competencias a las distintas Salas de ese Tribunal y no atribuyó específicamente competencias ni a los Juzgados Superiores Contencioso Administrativo ni a las C.C.A..

Sin embargo, la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, actuando como cúspide y rectora de esta jurisdicción Contenciosa administrativa, mediante sentencia de fecha 26 de octubre del 2004 (Caso Cámara Municipal del Municipio El Hatillo del estado Miranda, estableció las competencias que quedaban asignadas a estos Tribunales Contenciosos Administrativos y al efecto señaló:

Finalmente, y con base a lo anteriormente expuesto, mientras que se dicte la Ley que organice la jurisdicción contenciosa administrativa será competente los Tribunales Superiores en lo contenciosos administrativo:

1…

2…

3…

4. De las abstención o negativa de las autoridades estadales o municipales, a cumplir a determinados actos a que estén obligados por las leyes, cuando se procedente, de conformidad con ella

.

(…)

Esto así, tendremos que la denuncia de omisión realizada por el recurrente se ha hecho con respeto a las autoridades del Municipio Maturín del estado Monagas, ente territorial de cuyos actos tiene competencia para conocer este Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, por tener competencia territorial en los estados Monagas y D.A., razón por la cual este Tribunal debe declararse competente para conocer de la presente acción y así se declara.

II

Del Recurso de Abstención o Carencia

La jurisprudencia tradicionalmente referida a este tipo de recurso ha sido constante en señalar que el recurso de abstención o carencia tiene presupuesto de procedencia tales como los siguiente que quedaron expresamente determinados en la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 21 de mayo del 2002 y tales presupuestos son:

a.- Debe tratarse de una obligación concreta y precisa inscrita en la norma legal correspondiente, la cual debe ser el paradigma de contraste que sirva para verificarse si la abstención existe.

B.- El objeto del recurso de abstención es la abstención o negativa del funcionario público a actuar, es decir a cumplir determinado acto del cual el supuesto de hecho se encuentra previsto en una Ley específica.

c.- Debe surgir la evidencia de una actitud omisa por parte de la Administración, en el sentido demostrarse ella remisa a emitir el acto o a realizar la actuación que se encuentra contenida específicamente en una norma concreta.

d.- Que el recurso conduciría a un pronunciamiento de la jurisdicción Contenciosa administrativa sobre la obligatoriedad para la administración de producir determinada acto o realizar una actuación completa.

Ahora bien, mediante sentencia de fecha 29 de marzo del 2006, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia revisando las decisiones de la Sala Constitucional del mismo Alto Tribunal, sobre la procedencia de los amparos para los casos de omisiones en la actuación administrativa y partiendo del criterio de dicha Sala Constitucional de que ante el ejercicio de una acción de amparo los Tribunales deben revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos pertinentes, estableció que los recursos de abstención o carencia abarcan las acciones que pretenda un pronunciamiento sobre la inactividad de la Administración con relación a actuación que jurídicamente les son exigibles y al efecto señaló:

De esta forma, la restricción imperante respecto a la utilización de la acción de amparo como medio de protección inmediata frente a violaciones de derechos constitucionales, hace necesaria la ampliación de los criterios que tradicionalmente ha utilizado esta sala para establecer la procedencia de las acciones por abstención o carencia, debiendo, por ende, con miras a salvaguardar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela y en uso de las facultades que le son otorgadas en virtud del artículo 259 ejusdem, admitir la tramitación por medio del denominado recurso por abstención o carencia, no sólo de aquellas acciones cuyo objeto sea únicamente el cuestionamiento de la omisión de la Administración respecto a una obligación prevista de manera específica en una norma legal, sino abracar las que pretendan un pronunciamiento sobre la inactividad de la Administración con relación a actuaciones que jurídicamente le son exigibles, sin que haga falta una previsión concreta de la Ley, ello como expresión de la universalidad del control de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa sobre la actividad administrativa y de su potestad para restablecer las situaciones jurídicas que resulten alteradas como consecuencia de tales omisiones

.

En el caso de autos y para la mayor inteligencia y concreción del recurso, observado como ha sido el relato histórico de la situación del recurrente, debe este Tribunal determinar lo que a su juicio, resulta la pretensión del accionante y se observa que éste alegó que luego de una disputa jurisdiccional se mantuvo recibiendo en forma pacífica e interrumpida desde febrero del 2002, hasta que en el momento de elaborar la ordenanza de presupuesto no se incluyó la partida presupuestaria correspondiente y al no existir esta, se hace imposible percibir las pensiones, asunto que sucedió durante los primeros meses del año 2006.

Es así como el recurrente se dirigió en fecha 26 de enero del 2006, a los miembros del Concejo Municipal de Maturín, al Director de Recursos Humanos de la alcaldía del Municipio Maturín y al Consultor Jurídico del Despacho del Alcalde y señala que se le informó, no precisa de que forma que hasta el mes de diciembre del 2005, formó parte de la nómina de empleado jubilados del Concejo Municipal de Maturín y así mismo informa la ocurrencia de nuevo inconveniente administrativo que consiste en la eliminación o no inclusión de la partida presupuestaria por las que venía pagándosele las jubilaciones y que no se sabía si el inconveniente era por equivocación o descuido al momento en que el órgano administrativo elaboraba las bases de la ordenanza de presupuesto.

El 22 de febrero del 2006 el recurrente le dirigió comunicación a la Sindica Procuradora Municipal del Municipio de Maturín, en la cual se le informa la situación, y se le anexa copia de las comunicaciones que se habían dirigido anteriormente a los funcionarios antes mencionados, señalándose que en ninguna de dichas comunicaciones ha sido contestadas por las autoridades administrativa; esto así se solicita que se ordene al Municipio Maturín del estado Monagas que por órgano de su Alcaldía y en consecuencia de las Direcciones y Departamentos con inherencia en materia presupuestaria y así mismo al Concejo Municipal del Municipio Maturín del estado Monagas, se le ordene realizar todas las diligencias, gestiones modificaciones y rectificaciones necesarias para incluir en la Ordenanza de Presupuesto del Municipio Maturín del estado Monagas, la Partida Presupuestaria a través de la cual el recurrente venía percibiendo regularmente el pago de su Pensión de Jubilación.

III

Análisis de la Situación

En el auto de Admisión dictado por este Tribunal, se ordenó al Municipio, concretamente al Alcalde de dicho Municipio, que remitiera los Antecedentes Administrativos del caso, de lo cual fue notificado en fecha 14 de Junio de 2.006, de acuerdo a las actas procesales que corren insertas a los folios 53 y 54 del expediente, sin que hasta la presente fecha hayan sido remitidos a este Tribunal los antecedentes administrativos solicitados y al efecto la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ha determinado que “la no presentación del expediente administrativo, que es un dato de singular relevancia para el Juzgador, pueda constituir una presunción favorable a la pretensión del actor y por ende, negativa acerca de la actuación administrativa” ( Sentencia de la Corte Primara de lo Contencioso Administrativo 2.125 del 14-08-2.001) y en el caso de autos al no presentarse dicho expediente administrativo, cobran las alegaciones del demandante una presunción a su favor; especialmente en lo referente a la falta de respuesta que alega el recurrente por parte de la Administración, así como su conducta omisiva, pero que ante el hecho de que en esta materia no existe aceptación de los hechos, el Tribunal tratará de indagar la verdad con los elementos cursantes en autos. Así se decide.

Quedó demostrado que el recurrente fue jubilado y que la Contraloría Municipal resolvió autorizar el pago de las pensiones correspondientes en la forma que allí se dispuso, según sendas Resoluciones que fueron anexadas marcado “A” y “B”.

Igualmente existe una decisión de a.c. de fecha 28 de enero de 2.002 en la que ordena el pago o cancelación de la pensión de jubilación correspondiente, de acuerdo al anexo “D” presentado por el Recurrente.

Corren junto con la presentación del recurso, las comunicaciones que contienen las peticiones del recurrente a la Administración Municipal y que se evidencia en autos marcadas “E”, “F”, “G” y “H” .

Por su parte, este Tribunal mediante decisión de fecha 29 de marzo de 2.006, ordenó realizar la inclusión de la partida presupuestaria correspondiente, en el presupuesto del año 2.006, al declarar CON LUGAR el a.c. solicitado por el recurrente.

La Administración Municipal en fecha 06 de abril de 2.006, se opuso al a.c. decretado por el Tribunal, utilizando el siguiente argumento:

“…En primer lugar nos oponemos a la referida medida cautelar por cuanto ha sido criterio constante tanto de la extinta Corte Suprema de Justicia como del actual Tribunal Supremo de Justicia que tipo de medidas que revisten carácter “Cautelar”, y que son dictadas contra el erario público no son procedentes por cuanto la condición preventiva de tales medidas pueden afectar seriamente el tesoro del físico, sobre todo cuando en dichas medidas están contenidas ordenes de pago, como es el caso que nos ocupa, y en la cual la administración pública tendría que realizar erogaciones, sobre bases inciertas por cuanto no esta decidido el fondo de la demanda, demanda en la cual la Administración podría resultar victoriosa, y habiéndose consumado la medida cautelar del pago, resultaría cuesta arriba que el administrado devolviera el pago recibido a la administración, además es importante señalar que la Administración Pública, en nuestro caso El Municipio Maturín del estado Monagas es un ente que goza del carácter de la institucionalidad, permanencia y representabilidad en el tiempo, ente contra el cual siempre se podrá ejercer cualquier reclamo de carácter patrimonial, situación que no ocurre en el caso de los particulares quienes pueden ser sujetos de difícil ubicación o simplemente entrar en estado de insolvencia…”

“…Igualmente queremos oponernos a la referida medida cautelar por cuanto el presupuesto para acordar la hoy atacada medida cautelar esta basado en una sentencia dictada igualmente por este Tribunal en fecha 28 de enero de 2002, decisión que no tiene carácter de firmeza pues se trata de un mandato tomado en el curso de una Acción de A.C., en la cual la referida medida cautelar fue acordada “hasta tanto se produzca la sentencia definitiva que deba recaer en el presente juicio”. En tal sentido el beneficio de jubilación que se ha venido cancelando se ha hecho en base a una decisión provisoria que no reviste el carácter de cosa juzgada, razón por la que este Tribunal en vez de acordar la medida cautelar a la cual hacemos oposición, debió exhortar a una revisión del acto administrativo que acordó el beneficio de jubilación, por cuanto el Concejo Municipal no tiene facultad para acordar tal beneficio; no obstante, y por considerar que existen fundados indicios que el acto administrativo que acordó la jubilación pudiera estar viciado de nulidad absoluta, la administración municipal en base a la auto revisión de sus actos que le otorga la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos se avocará a la revisión del referido acto…”.

La parte recurrida, es decir la Administración no presentó prueba alguna y como se dijo, tampoco remitió los antecedentes administrativos del caso.

Con los recaudos que consta en autos quedó demostrado lo siguiente:

-Que el recurrente fue jubilado

-Que recibía una pensión de jubilación

-Que realizó diligencias para seguir obteniendo el pago de la misma, puesto que esta le fue suspendida y que habiendo alegado que la Administración no incluyó la partida correspondiente para hacer efectiva la cancelación de la pensión de jubilación en la ordenanza de presupuesto municipal, este Tribunal puede deducir del argumento dado por la Administración en la oposición en el a.c. la certeza de que el argumento del recurrente es un argumento cierto y finalmente hay que concluir que está demostrado que habiendo el recurrente dirigido peticiones a la Administración sobre su necesidad de solución por la no inclusión en el presupuesto municipal de la partida correspondiente al pago de su pensión de jubilación, la Administración no demostró haber dado respuestas a tal planteamiento, bien razonando su negativa, o bien realizando las gestiones, diligencias, modificaciones o rectificaciones de carácter presupuestario destinadas a satisfacer la solicitud del recurrente en sede administrativa.

Ahora bien, no demostrada en autos que la Administración realizara actividad alguna para dar la oportuna y adecuada respuesta a que tiene derecho el recurrente en conformidad con el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y ante la ausencia del expediente administrativo, solicitado por este Tribunal, queda evidenciado que la Administración incurrió en una omisión o negativa de la actividad a que estaba obligada, conducta esta que hace procedente el presente recurso y así se declara.

IV

Conclusiones

En el caso de autos la omisión de la Administración consiste en haber dejado de cancelar la pensión de jubilación del recurrente, por no haber realizado la previsión presupuestaria para tal fin y además consiste en no haberle dado oportuna respuesta al recurrente sobre la solicitud que le fuera formulada.

Ahora bien, existe la evidencia acredita en autos del derecho que tiene el recurrente a su pensión de jubilación, puesto que como se dijo están sendos actos administrativos referente a ello, sin que haya sido demostrado que tales administrativos hayan desaparecido del mundo jurídico, por cualquiera de los medios establecidos por la Ley para ello.

Del argumento dado por la Administración en la oposición al a.c. decretado por este Tribunal, concluye el Tribunal que en la Administración existe la idea de que tal acto administrativo se encuentra viciado de nulidad, pero ante el hecho de que no se ha acreditado en autos la nulidad del mismo, para hacerlo desaparecer del mundo jurídico, por cualquiera de las formas legales, este tribunal debe concluir que se trata de un acto válido y eficaz al que la Administración debe darle cumplimiento, mientras permanezca vigente, cumplimiento que además fue acordado mediante la celebración de un pacto bajo forma de transacción, según lo alegara la parte recurrente consta en el expediente No. 1363 y que si bien no fue debidamente anexado a los autos, este Juzgador se encuentra en la obligación de examinar por ser un hecho ocurrido en el tribunal a su cargo y del que evidentemente debe tener conocimiento, como un hecho notorio judicial

Esto así se deviene en el hecho de que este Tribunal habiendo declarado la procedencia del presente recurso de abstención o carencia, debe ordenar a la Administración que realice los pasos necesarios para continuar cumpliendo con la cancelación con la pensión de jubilación del recurrente, lo que significa que deberá realizar todas las diligencias, gestión para incluir presupuestariamente el pago de dicha pensión de jubilación referente del año 2006 y las subsiguientes, mientras que el acto administrativo se le otorgó la jubilación al recurrente conserve su eficacia en el mundo jurídico. Así se decide.

DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

CON LUGAR el recurso de abstención o carencia intentado por el ciudadano L.M.D.N., identificado en autos, contra el Municipio Maturín del estado Monagas.

ORDENA, al Municipio Maturín de estado Monagas, por medio de los Órganos que tiene inherencia en el pago de la pensión de jubilación del recurrente realizar todas las diligencias, gestiones y rectificaciones a que haya lugar para incluir en la ordenanza de presupuesto la partida correspondiente al pago de la pensión de jubilación del recurrente, mediante cualquiera de los mecanismos permitidos en la Ley y una vez realizada las gestiones pertinentes se proceda al pago de la pensión de la jubilación del recurrente, relativa al año 2006 y años subsiguientes, en la forma acordada en los actos administrativo a que se contrae dicha jubilación, mientras estos mantengan su vigencia en el mundo jurídico.

Comuníquese de esta decisión al Alcalde y al Sindico Procurador y al Presidente del Concejo Municipal del Municipio Maturín del estado Monagas anexándole copia certificada de la presente decisión, de conformidad con la Ley Orgánicas del Poder Público Municipal.

No hay condenatoria en costas.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.-

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En Maturín a los días del mes de del Año Dos Mil Siete (2.007). Año: 196º de la Independencia y 148º de la Federación.

El Juez,

Abg. L.E.S..

El Secretario,

Abg. V.E.B.G.

En esta misma fecha siendo las 03:00 p. m se registró y publicó la anterior sentencia Conste. El Secretario.