Decisión de Juzgado Superior Civil, Contencioso Administrativo y Agrario de Apure, de 19 de Diciembre de 2006

En su nombre

Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Región Sur

Asunto Nº: 1172

RECURRENTE: D.E.M.I., venezolano mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.361.330, domiciliado en calle El Diamante Nº 5-1, de esta ciudad de San F. deA..

ABOGADO ASISTENTE: J.C.N.A., venezolano, mayor de edad, titular de cedula de identidad No. 8.153.648, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 29.626.-

RECURRIDO: Ministerio de Agricultura y Tierras

Motivo: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL.

Sentencia: Definitiva.

Síntesis de la Controversia;

Alega el recurrente:

Que el objeto de la presente querella es ejercer formalmente la querella funcionarial o acción de nulidad contra la Resolución Nº 581 de fecha 22/07/2004, notificada mediante oficio Nº 4689 de fecha 29 de julio de 2004, recibida en fecha 30/07/2004, mediante la cual se le remueve y retira del cargo de Jefe de División que ha venido ejercido en la Unidad Estadal del Ministerio de Agricultura y Tierra del Estado Apure, Código 1843, según oficio No. 4689.

Que el presente recurso de nulidad que ejerce mediante ésta querella, lo fundamenta con base a lo previsto en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que los hechos contenidos en el Acto Administrativo de Efectos Particulares contenido en el Punto de Cuenta Nº 07, Agenda Nº 34 de fecha 26/05/2004, por medio del cual el Ministro de Agricultura y Tierras aprobó mediante Resolución Nº 581 la Remoción y Retiro del recurrente del cargo de Jefe de División de la Unidad Estadal del Ministerio de Agricultura y Tierras del Estado Apure, Código 1843. Específicamente lo estipulado en su numeral primero que expresa: “…se procede a remover del cargo de Jefe de División que ejerce en la Unidad Estadal del Ministerio de Agricultura y Tierras del Estado Apure, código 1843, y continua en el segundo particular donde establece dicha Resolución que esa Remoción está basada en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, informándole del lapso del cual disponía para ejercer tal recurso. Estos particulares a que hace referencia están basados en principios o en atribución que se le confiere al Ministro de Agricultura y Tierra quien delega funciones en la Directora General de Recursos Humanos, ciudadana R.V.D., y en ejercicios de esas atribuciones, a través de cuatro (4) considerando define lo siguiente: en el primero de estos, manifiesta; que de conformidad con el último aparte del artículo 19 de la citada Ley del Estatuto de la Función Pública, serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley…en el segundo considerando expresa: que el artículo 21 eiusdem, establece que se considera cargos de confianza a aquellos cuya funciones requieren un alto de confidencialidad en los Despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los Viceministros y viceministros, de los Directores o Directoras Generales y de los Directores o Directoras o su equivalentes …así continua con el tercer considerando diciendo: que el ciudadano D.E.M.I., titular de la cédula de identidad No. 5.361.330, ejerce el cargo de Jefe de División, código 1843, en la Unidad Estadal del Ministerio de Agricultura y Tierras del Estado Apure, desempeñando funciones que requieren un alto grado de confidencialidad y son asignadas directamente por el Director de esta Unidad, entre las cuales se encuentran: efectuar el control y monitoreo de los planes, programas y proyectos del sector; elaborar propuestas y proyectos para la solicitud de Recursos económicos destinados a los diferentes rubros agrícolas; participar en el levantamiento de información estadística del sector en el Estado conjuntamente con la Dirección de Planificación, organismos y otros entes del Estado; elaborar informes de avance y gestión; elaborar las evoluciones del desempeño de los funcionarios adscritos a su División… y por último para fundamentar su relación en el cuarto considerando dijo lo siguiente: que las funciones desempeñadas por el ciudadano antes mencionado, encuadran dentro de los supuestos de hecho y de derecho en el último aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 21 eiusdem; y por cuanto de la revisión del expediente personal que reposa en la Oficina de Recursos Humanos, de ese Ministerio se ha demostrado que no ha desempeñado con anterioridad algún cargo de carrera… según esta resolución la cual fue tomada en fundamento a lo previsto en el numeral 18, del artículo 76, de la Ley Orgánica de la Administración Pública, en concordancia con el artículo 5, numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que la Directora R.V.D., desconoce que ingrese a la función pública en fecha 01 de julio de 2000, es decir, cuatro (04) años en pleno ejercicio de labores por ante el Ministerio de Agricultura y Tierras, por lo que al amparo del artículo 34 de la Ley de Carrera Administrativa es funcionario de carrera en concordancia con lo establecido en el artículo 67 en su primer aparte y parágrafo segundo. Forzosamente se le atribuye la condición de funcionario de carrera. Antes de la promulgación y publicación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece su artículo 146.

Que si bien es cierto que su cargo es Jefe de División, no es menos cierto que ninguna de las funciones que desempeñaba durante su estadía por ante el Ministerio de Agricultura y Tierras en ese cargo, que las funciones esgrimidas en el tercer considerando no son las que le encomendó el Director Regional del Ministerio de Agricultura y Tierras, ninguna de las funciones ut-supra dichas, competen a sus funciones encomendadas.

Que siempre cumplió funciones de elaborar propuestas y proyectos que en realidad eran mis labores, y que bajo ningún concepto ameritan grado de confianza y mucho menos, alto grado de confidencialidad en esos despachos o específicamente en el Despacho del Director Regional.

Que por orden del Director de la Unidad Estadal del Estado Apure, tuvo que reincorporarse a sus labores de rutina aun cuando sus vacaciones fueron conferidas para ser disfrutadas desde el 5 de abril de 2004 hasta el 14 de junio de 2004, vencidas desde el año 1999 al 2004.

Que la motivación de este recurso se relaciona en determinar la verdadera naturaleza jurídica de los actos administrativos contentivos de la designación en el cargo de Jefe de División del Ministerio de Agricultura y Tierras, y su consecuencial remoción del mismo en fecha 30 de julio de 2004.

Que la legalidad del acto de su designación está precisada de manera indubitable en el contenido del oficio No. 2546 de fecha 01 de julio de 2000, mediante Cuenta No. 01, Agenda No. 73-5, de fecha 08 de junio de 2000, donde se aprobó su designación para ocupar el cargo de Jefe de División, Código 1843, donde le participaron tal información.

Finalmente solicito:

Que sea declarada la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución No. 581 de fecha 22 de julio de 2004, reponiéndolo a su situación laboral infringida y violentada desde todo punto de vista legal, incurriéndose en daños morales.

Contestación de la Querella: .

Cumplidos los lapsos de citación y notificación ordenados en la Admisión de la querella, en la oportunidad procesal compareció por ante este Tribunal los ciudadanos K.H.M., J.C. y F.R.H.M.. Venezolanos, mayores de edad, abogados, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 56.157, 97856 y 103.218, actuando con el carácter de apoderados judiciales por delegación que les fuera otorgada por el Consultor Jurídico del Ministerio de Agricultura y Tierras, ciudadano A.R.G. DE LA ROSA, delegación ésta que a su vez le fue otorgada por la ciudadana M.P.I., Procuradora General de la República, y presentando escrito de contestación a la querella intentada en contra de su representado, en el cual alegaron a su favor lo siguiente:

1. - Niegan, rechazan y contradicen en todas y casa una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho, los alegatos expuestos por el querellante D.E.M.I., en virtud de las siguientes consideraciones:

   Alegó la parte actora en relación a la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro que el mismo se basa en la aplicación del articulo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que establece de forma clara e inequívoca que los cargos de libre nombramiento y remoción no pueden catalogarse como de carrera en la administración publica; tal y como lo es, lo señalado por el querellante, el cual dice ostentar la condición de funcionario publico de carrera, pero que desde el 8 de junio de 2000, ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, como lo es el de jefe de División, en un principio como encargado y luego como titular.

   Que se desprende del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que los actos de la Administración Pública son absolutamente nulos, cuando contravengan una de las cuatro causales expresamente establecidas a las cuales no hace alusión el querellante.

   Que tal como lo ha señalado en su escrito libelar, el ciudadano D.E.M.I., solicita la nulidad del acto administrativo de remoción; por lo que en el supuesto negado que se le anulase dicho acto, la misma no acarrearía la reincorporación inmediata al cargo que venía desempeñando al momento de la remoción, ya que el referido acto es de mero trámite de la máxima autoridad del Organismo; y, en el supuesto negado de contener alguna irregularidad, el mismo fue convalidado por el querellante, al ejercer el presente recurso, en virtud de que el acto de notificación cumplió con el fin para el cual estaba destinado, tal y como lo ha establecido la jurisprudencia patria en reiteradas ocasiones.

   Que la representación de la República evidencia que la actuación por parte de la Administración Pública a través del Ministerio de Agricultura y Tierras se encuentra ajustada a derecho, manteniendo la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto hecho y con los fines de la norma, cumpliendo así los trámites, requisitos y formalidades para su validez y eficacia, toda vez que la Directora General de la Oficina de recursos Humanos de dicho Ministerio, mediante puntos de cuentas Nos. 07, agenda 34, de fecha 26 de mayo de 2004, y 02, agenda 58 de fecha 09 de septiembre de 2004, sometió a la consideración y aprobación del ciudadano Ministro de Agricultura y Tierras la remoción y e retiro del ciudadano D.E.M.I., del cargo de Jefe de División, adscrito a la Unidad Estadal del Ministerio de Agricultura y Tierras del Estado Apure, en consecuencia se procedió a la realización de los actos administrativos contentivos de la remoción y del retiro del recurrente mediante las Resoluciones DM/Nº 581 de fecha 22 de julio de 2004, y DM/Nº 616 de fecha 22 de septiembre de 2004, dándose por notificado el 30 de julio de 2004 y 27 de septiembre de 2004, respectivamente.

   Que el caso del ciudadano D.E.M.I., encuadra dentro de los supuestos establecidos en los artículos 19, 20 y 21, esto es, que es un funcionario público de libre nombramiento y remoción ocupando un cargo de confianza. Tal como se desprende del punto de cuenta Nº 11, agenda 68-1 de fecha 29 de agosto de 2003, donde se sometió a la consideración y aprobación del ciudadano Ministro de Agricultura y Tierras, la autorización para ajustar las asignaciones correspondientes a los sistemas de prima por jerarquía y complemento de remuneración por responsabilidad, a favor del personal de alto nivel y de confianza del Ministerio, esto es, que para los cargos de Jefe de División, se incrementaría la señalada prima de Bs. 273.240,oo a Bs. 377.701,oo, los cuales el querellante percibió hasta la fecha en que fue retirado de su cargo.

   Que no hubo violación de los preceptos constitucionales ni legales en la presente causa, en virtud de que la Directora General de la Oficina de Recursos Humanos mediante Punto de Cuenta Nº 02, Agenda Nº 58 de fecha 09 de septiembre de 2004, sometido a la consideración y aprobación del ciudadano Ministro de Agricultura y Tierras del Estado Apure, con base a lo establecido en el articulo 5 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, en concordancia con el ultimo aparte del articulo 19 eiusdem y 21 ibidem, que se considera funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley.

   Que el ciudadano D.E.M.I., ejercía un cargo de jefe de División adscrito a la Unidad Estadal del Ministerio de Agricultura y Tierras del Estado Apure con base a lo establecido el ultimo aparte del articulo 19 ibedem y ejusdem, cargo este de libre nombramiento y remoción: de confianza, en relación a las funciones que desempeñaba en la Unidad antes descrita.

   Que el acto de Remoción y Retiro per se no vulneran derechos constitucionales a la parte actora capaces de viciar de nulidad absoluta el referido acto.

   Pruebas de las Partes:

   En la oportunidad procesal para promover y evacuar pruebas, el Apoderado Judicial del recurrente invocó a favor de su representado, el mérito favorable que se desprende de las actas procesales, los elementos de convicción que sustentan en cuanto el aporte, tanto del escrito libelar de la querella incoada como la extemporánea e inoportuna contestación de esta.

   Ratifica en cada una de las partes en especial de los documentos consignados junto con la querella, a saber:

   a).- Resolución emanada del Ministerio Agricultura y Tierras, de fecha 30/07/2004, cursante al folio 7.

   b).- Oficio Nº 2546, designación al cargo de fecha 08-06-2000, donde se observa que a partir del 01-07-2000, se me designa como jefe de división, cursante al folio 6.

   c).- Solicitud de permiso y/o vacaciones de las cuales se encontraba usufructuando y que se inicia el 05//04/2004, hasta el 14/06/2004, cursante al folio 7.

   d).- Memorando interno donde consta la designación del TSU K.S., designado para reemplazarlo en sus vacaciones, folio 8.

   e).- Memorando interno donde se le informa acerca de la suspensión de sus vacaciones, folio 9.

   f).- Escrito dirigido al Director UE-MAT-Apure, manifestando la imposibilidad de suspender sus vacaciones, folio 10.

   g).- extracto de Jurisprudencia de la sala Social del Tribunal Supremo de Justicia contentivo de la Sentencia Nº 294 del 13-11-2001…….(omisis)

5. - por ultimo en virtud del principio de la comunidad de la prueba con respecto al auto para mejor proveer invoco a mi favor la no existencia del procedimiento administrativo obviado por el Ministerio MAT, lo que origina la violación del debido proceso, además de no constar la motivación en la resolución que pone fin a mis labores y ocasionan mi destitución.

   Pruebas Promovidas por el Querellado:

1. - copias simples constante de cuatro (04) folios útiles, comunicación OFL/0320, de fecha 04 de mayo de 2005, información de las actividades que ejecutaba en la UEMAT-Apure, las cuales corresponde al cargo de jefe de división:

   …Efectuar el control y monitoreo de los planes, solicitud de recursos económicos destinados a los diferentes rubros agrícolas; elaborar propuestas y proyectos para la solicitud de recursos económicos destinados a los diferentes rubros agrícolas; participar en el levantamiento de información estadística del sector conjuntamente con la Dirección de Planificación, organismos y otros entes del Estado; elaborar informes de avance y gestión; elaborar las evaluaciones de desempeño del personal bajo su supervisión; elaborar informes de avances de gestión …

   . En tal sentido, lo primero a resaltar en el anterior cargo es que dichas actividades enumeradas son consideradas de confianza, por cuanto tienen carácter principal fundamental, no eventual ni esporádico.

2. - copia simple de la solicitud de permiso o licencias y vacaciones de fecha 29 de marzo de 2004.

   que el querellante al solicitar sus vacaciones vencidas firmo con el cargo de jefe de División

3. - Comunicación Nº DGRRHH/DDP 2546 de fecha julio 2000, designación al cargo de jefe de división Código Nº 1843 a partir del 01-07-2000.

   Por cuanto el Tribunal observa que las pruebas promovidas las mismas son valoradas y apreciadas por no haber sido impugnadas en la oportunidad legal de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

   Punto Previo:

   Antes de entrar a pronunciarse sobre el fondo de la presente causa, es menester para quien suscribe pronunciarse sobre uno de los argumentos expuestos por el querellante, específicamente el relativo a lo alegado por el actor respecto a, que se encontraba en el disfrute de su periodo vacacional al momento de la solicitud por parte del Director Regional de su destitución mediante resolución de fecha 26 de mayo de 2004, aprobada dicha remoción y retiro mediante punto de cuenta Nº 7 agenda Nº 34, fecha esta en que se encontraba en disfrute pleno de su periodo vacacional, así como de la orden de suspensión de las mismas y reincorporación a sus funciones antes de culminar dicho periodo vacacional.

   Alega el recurrente que el Ministro de Agricultura y Tierras aprobó la Remoción y Retiro del recurrente en fecha 26 de mayo de 2004, mediante Punto de Cuenta Nº 08, Agenda Nº 34, es decir, en un momento en que el actor se encontraba de disfrute del período vacacional correspondiente, comprendido entre el 05-04-2004 al 14-06-2004, ambas fechas inclusive.

   Lo debatido en el caso particular se concreta a resolver si la Administración Pública puede poner fin a la relación funcionarial cuando el funcionario se encuentra en disfrute de las vacaciones que legalmente le corresponden por haber laborado durante un período de 12 meses interrumpidos o cualquier otra situación administrativa similar. Estas situaciones están reguladas por el vigente Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, en el cual no establece limitación alguna a la facultad reglada que tiene la Administración para iniciar o culminar un procedimiento administrativo sancionatorio o de cualquier otra índole. Ello así, se observa que la administración aprobó la Resolución 581 de fecha 22 de julio de 2004, la cual fue textualmente trascrita en la notificación del recurrente, y practicada en fecha 30 de julio de 2004, de su remoción y retiro del cargo durante el disfrute de sus vacaciones, no obstante alega el mismo querellante que para el momento de la notificación de la remoción y retiro se encontrara ejerciendo sus funciones por cuanto la administración le ordeno reincorporarse suspendiéndole el disfrute de su periodo vacacional. En relación al alegato referido a la imposibilidad de removerlo encontrándose en el disfrute de sus vacaciones, observa esta Juzgadora que el mismo no limita la potestad discrecional de los organismos para remover a los funcionarios calificados como de libre nombramiento y remoción en virtud del poder discrecional de la Administración, y Así se decide.

   Sin embargo no desconoce este Tribunal Superior las “limitaciones” en las cuales se puede encontrar una persona, en estado de enfermedad o cuando se encuentre en pleno disfrute de las vacaciones que legalmente le otorga la Ley, con lo cual se vería mermada su capacidad de “defensa” y la imposibilidad de otorgar poder a abogados, o impugnar los actos o demandar la nulidad de los actos administrativos que le sean adversos. Para evitar esto este Tribunal Superior estima que si bien es cierto que no se impide a la Administración iniciar o culminar procedimientos sancionatorios, debe “diferirse” la notificación del acto definitivo hasta que cese la situación administrativa del reposo o disfrute de vacaciones, en caso contrario sería una violación del debido proceso administrativo con merma del derecho a la defensa, resaltando que en el presente caso el actor manifestó expresamente que para el momento de la notificación se encontraba incorporado a sus funciones debido a que la administración procedió a suspenderle el disfrute de las mismas. Razón por la cual en aras de garantizar el acceso a la justicia y brindar una tutela judicial efectiva, y en uso de los poderes discrecionales que distinguen al Juez contencioso administrativo, esta Administradora de Justicia procede a valorar y estudiar el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 581 de fecha 22 de julio de 2004, la cual fue textualmente trascrita en la notificación del recurrente, la cual fue practicada en fecha 30 de julio de 2004, contentivo de la notificación de la remoción del querellante, el cual fue traído a las actas por la parte querellada y corre inserto en los folios 04 al 05. Así se decide.-

   Consideraciones para Decidir:

   Anunciado el dispositivo del fallo en la oportunidad procesal correspondiente, pasa esta Juzgadora a producir en forma escrita la motivación que ha de recaer sobre el mismo, previa las siguientes consideraciones:

   Se evidencia de la lectura del escrito recursivo, que lo perseguido por el querellante es la nulidad del acto administrativo de Efectos Particulares contenido en el Punto de Cuenta Nº 07, Agenda Nº 34 de fecha 26 de mayo de 2004, por medio del cual el Ministro de Agricultura y Tierras aprobó la Remoción y Retiro del recurrente del cargo de JEFE DE DIVISIÓN DE LA UNIDAD ESTADAL DEL MINISTERIO DE AGRICULTURA Y TIERRAS DEL ESTADO APURE, Código 1843, tratándose en consecuencia de una querella funcionarial interpuesta en fecha 28 de octubre de 2004. En tal sentido este Tribunal Superior pasa a decidir sobre la base de las siguientes consideraciones: El recurrente, denuncia el vicio de falso supuesto del acto porque el ente querellado lo consideró como un funcionario de libre nombramiento y remoción desconociéndole su condición de funcionaria de carrera.

   Para decidir este Tribunal Superior observa: Según lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en la Administración Pública existen dos tipos de funcionarios, los que se consideran de carrera porque ocupen o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera y los que no están dentro de este régimen; e igualmente dos tipos de cargos: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Por su parte, los funcionarios de carrera condición que nunca se pierde, gozan de ciertos beneficios, entre ellos, estabilidad en el cargo, de lo que no son acreedores los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo. Sin embargo, puede ocurrir que un funcionario que ingrese a la administración en un cargo de carrera, bien sea ascenso, traslado a otro organismo, o cualquier otra circunstancia, pase a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, situación prevista en el artículo 76 de la Ley de la Estatuto de la Función Pública, como de permiso especial. De igual manera, cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción. En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la administración no varía por cuanto continúa en ésta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, esto es, cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.

   Considera prudente este Juzgado Superior aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostentan tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento. (Vid. Sentencia Nº 02416 de fecha 30 de octubre de 2001, del Magistrado Ponente Hadel Mostafá Paolini, en Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia). Subrayado de este tribunal.

   Este Tribunal Superior observa que consta al folio 06 copia simple del Oficio No. DGRRHH/DDP 2546 de fecha julio de 2000, en el cual se puede leer: “…Me dirijo a usted, en la oportunidad de informarle que el ciudadano Ministro (E) de la Producción y el Comercio, mediante cuenta Nº. 01 Agenda Nº. 73-5 de fecha 08-06-2000, aprobó su designación a partir del 01-07-2000, para ocupar el cargo de JEFE DE DIVISIÓN, código N°. 1843, con un sueldo mensual de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL BOLÍVARES (Bs. 459.000,00)…”, teniendo para la fecha de su remoción y retiro cuatro (04) años de servicios prestados en la Administración Pública, ocupando para el momento de su retiro el cargo de Jefe de División Código Nº 1843.

   Al respecto observa esta juzgadora que, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo con respecto a los ingresos irregulares, esto es, aquellos ingresos a la función pública por vías distintas al concurso, estableció en sentencia de fecha 14 de agosto de 2002, caso: M.L.A. vs. Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, lo siguiente:

   ...Desde hace buen tiempo la jurisprudencia de esta Corte y la del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa reconocieron la posibilidad de ingreso a la función pública por vías distintas al concurso y la designación, o a la elección popular. Estas vías distintas eran los llamados ingresos irregulares…

   Estos ingresos irregulares fueron duramente criticados por la doctrina, pues, a su entender, constituían una evasión a las previsiones contenidas en la propia Ley de Carrera Administrativa, que exigía -para el ingreso a la carrera administrativa- un acto de nombramiento producido como resultado de un procedimiento especial: el concurso (artículos 3 y 35 de la Ley de Carrera).

   No obstante, el anterior criterio siempre se dejó de lado, en el entendido de que la Ley preveía el nombramiento y el concurso como formas ordinarias de ingreso, pero que en ningún momento, ni la ley ni la Constitución, prohibían formas irregulares de ingreso. A lo que se unía el firme propósito de evitar que se concretara y prevaleciese una práctica a la que acudían las autoridades con la finalidad de burlar la carrera administrativa otorgada a los funcionarios de carrera.

   Sin embargo, la situación del derecho positivo vigente cambió a partir de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -y ese cambio se acentuó de modo rotundo con la entrada en vigencia de la mencionada tesis de que los ingresos irregulares debe ser objeto de una revisión y ajustes a la luz de la nueva realidad normativa…

   Establecido esto, se observa que para la fecha de ingreso del actor 01 de julio de 2000, se encontraba vigente la Constitución de 1999, y aún no se encontraba vigente la Ley del Estatuto de la Función Pública; aunque al folio 13 del expediente cursa copia simple de certificado que acredita al querellante como funcionario de carrera, lo cual no fue impugnado por la parte querellada; por lo tanto, para esa fecha era lícito –según lo reconocía la jurisprudencia de modo pacífico- que se produjese un ingreso a la carrera administrativa por vías distintas…

   .

   Criterio que fue reforzado por la citada Corte en sentencia de fecha 12 de junio de 2006, caso: R.F.C. vs. Concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, donde estableció lo siguiente:

   no pasa desapercibido por esta Corte que con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el régimen de los funcionarios públicos varió, pues de un análisis comparativo de la Constitución de 1961 y la vigente, encontramos que ambas prevén la creación de un cuerpo normativo que regule todo lo concerniente al ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios públicos; sin embargo, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se consagró expresamente el ingreso a la carrera administrativa a través de concurso público, no pudiéndose acceder a ésta por designaciones o contrataciones que obvien el mecanismo de selección objetivo que invoca la Constitución.

   De los anteriores criterios jurisprudenciales, se desprende que, en resguardo de los derechos de aquellos que por causas imputables a la Administración habían ingresado irregularmente a la misma, tal como ocurre en el caso de autos, donde la querellante ingresó en virtud de un nombramiento efectuado por la autoridad competente, pero sin que se verificara el concurso legalmente establecido, la administración de justicia los consideraba funcionarios públicos y, de ser el caso, funcionarios de carrera, reconociéndoles los derechos propios de dichos funcionarios, tales como la estabilidad.

   A continuación este Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo de lo discutido, observando que el objeto principal de la presente querella lo constituye el reclamo de la condición de funcionario público de carrera administrativa o no, del querellante y por ende determinar si le es o no aplicable las prerrogativas de tal condición, así como también, sobre la nulidad de un acto administrativo contenido en el Punto de Cuenta N° 07, Agenda N° 34 de fecha 26 de mayo de 2004, por medio del cual el Ministro de Agricultura y Tierras aprobó la Remoción y Retiro del recurrente del cargo de Jefe de División de la Unidad Estadal del Ministerio de Agricultura y Tierras del Estado Apure, Código 1843. Alegando el recurrente que “El Ministerio de Agricultura y Tierras del Estado Apure, pretende por vía del falso supuesto, forzar su remoción y retiro del cargo de jefe de División código 1843, cambiando la calificación y el estatus del cargo”, el cual alega está amparado por la Carrera Administrativa, mientras que la defensa de la parte querellada señala que la querellante ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción por cuanto implicaba un importante grado de confidencialidad, en dicho Ministerio.

   Partiendo de lo anterior, este Tribunal aprecia que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece las condiciones y funciones para considerar un cargo como de libre nombramiento y remoción, pues estos son considerados como la excepción y por tanto, el cargo que se pretenda calificar como tal, debe ser ciertamente uno que cumpla las condiciones de esa naturaleza propia, toda vez que los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden serlo en condición de su ubicación dentro de la estructura organizativa del ente u órgano y el poder de decisión que pudieran tener -alto nivel- o por las funciones que principalmente desempeñen, las cuales deben enmarcar perfectamente en las disposiciones del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual, debe ser analizada desde el punto de vista restrictivo, debiendo concurrir dos condiciones: 1. Que el cargo sea considerado como de confianza, según las funciones que principalmente desempeña, lo cual se obtiene con el análisis de las funciones propias del cargo con respecto a las funciones asignadas; y 2. Que el funcionario desempeñe efectiva y principalmente dichas funciones.

   Así mismo, el mismo artículo 21 establece que: “Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

   La redacción del artículo 21 de la referida Ley, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupa sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular.

   Ahora bien, para decidir sobre el punto discutido relativo a la naturaleza del cargo ejercido por la hoy recurrente, este Tribunal observa que la Ley del Estatuto de la Función Pública, señala en su artículo 19 que los funcionarios públicos serán de carrera o de libre nombramiento y remoción, determinando en sus artículos 20 y 21 cuándo deberán ser considerado de alto nivel o de confianza.

   En ese sentido, los de alto nivel están determinados en relación de sus cargos y el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejercen. Se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción, deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem. No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de libre nombramiento y remoción, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición.

   Del mismo modo, es menester insistir que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento y remoción dentro de los funcionarios públicos, así como el personal contratado que debe considerarse, en principio, ajeno a la función pública. Siendo así, que los cargos de libre nombramiento y remoción, constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

   Sin embargo, se desprende del propio acto que la ahora actora ejercía un cargo de jefe División, más no puede desprenderse de esa denominación que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción; por el contrario, se evidencia claramente que el cargo que ejercía la querellante no está estipulado en la norma antes trascrita como cargo de alto nivel, ni están dados los supuestos para considerar el mismo como de confianza, pues de haberlo considerado de tal naturaleza, la máxima autoridad debió motivar correctamente el acto de acuerdo a las funciones que la querellante ejercía y justificar así la razón por la cual dicho cargo debe ser considerado de Libre Nombramiento y Remoción. Dicha justificación no se limita a la presunta enunciación de algunas de las funciones asignadas al cargo, sino la determinación a través de elementos probatorios que determinen que ciertamente las funciones que principalmente desempeña el funcionario se corresponden con las enunciadas en la norma lo cual se obtiene con el levantamiento de un registro de Asignación del Cargo o con otro instrumento probatorio, y al no hacerlo la Administración de dicha forma debió abstenerse de removerlo y retirarlo de su cargo.

   De igual manera, se observa del acto impugnado que la Administración pretende sustentar el acto, por el ejercicio de la función en la Unidad Estatal del Ministerio de Agricultura y Tierras del Estado Apure, lo cual no implica per se funciones de confianza y en el supuesto que el recurrente haya poseído acceso a documentación confidencial, sin que tales señalamiento pasen de constituir meros ejercicios argumentativos, no se puede considerar fundamento suficiente para catalogar una persona como funcionario de libre nombramiento y remoción, en especial cuando no se conoce si existe una confusión entre los derechos de confidencialidad de cualquier funcionario o el manejo de información previamente catalogada como confidencial por mandato de Ley o de actos expresos que determinen la confidencialidad.

   Respecto al alegato de falso supuesto, este Tribunal debe declararlo procedente, toda vez que dicho vicio se manifiesta cuando la Administración autora del acto, fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que no ocurrieron o que de haber ocurrido, fue de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar, y que de los documentos que sirvieron de base no se infiere de manera alguna la naturaleza del cargo. En el caso de autos la Administración procedió a remover y retirar al hoy querellante partiendo de un fundamento legal establecido para el supuesto de los funcionarios de libre nombramiento y remoción y dado que no se explanaron de forma motivada y demostradamente las razones por las cuales debe considerarse el cargo de jefe de División código 1843, como de libre nombramiento y remoción, además de las consideraciones arriba señaladas, este Tribunal no puede considerarlo de tal naturaleza, dado que dichos cargos son la excepción y por tanto, para determinarlos hay que realizar una interpretación restrictiva, por lo que la Administración erró al aplicar la normativa prevista para los funcionarios de libre nombramiento y remoción, y así se declara.

   En atención a los anteriores razonamientos, este Tribunal considera no ajustado a derecho el acto administrativo de remoción y retiro notificado en fecha 30 de julio de 2004, en consecuencia se declara la nulidad del acto impugnado, así como la reincorporación al cargo y el pago por concepto de indemnización de los sueldos dejados de percibir a la recurrente. Así se decide.

   En cuanto a la solicitud efectuada de que sean cancelados los daños morales, este Tribunal debe negar dicha pretensión toda vez que se trata de pedimentos genéricos e indeterminados, los cuales no fueron determinados con suficiente claridad y alcance de conformidad con lo establecido en el articulo 95 numeral 3º de la Ley del Estatuto de la Función Publica.. y así se decide.

   Decisión:

   Este Juzgado Superior Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR, la querella interpuesta por el ciudadano D.E.M.I., venezolano mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.361.330, domiciliado en Calle El Diamante No. 5-1, de esta ciudad de San F. deA., asistido por el Abogado J.C.N.A., venezolano, mayor de edad, titular de cedula de identidad No. 8.153.648, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 29.626, en contra del acto administrativo dictado por el Ministerio de Agricultura y Tierras.

SEGUNDO

SE ANULA. El Acto Administrativo de Efectos Particulares contenido en el Punto de Cuenta Nº 07, Agenda Nº 34, de fecha 26 de mayo de 2004, por medio del cual el Ministro de Agricultura y Tierras aprobó mediante Resolución No. 581 la Remoción y Retiro del recurrente Ciudadano D.E.M.I., anteriormente identificado, del cargo de Jefe de División de la Unidad Estadal del Ministerio de Agricultura y Tierras del Estado Apure, Código 1843, notificado en fecha 30 de julio de 2004.

TERCERO

Se ordena la inmediata reincorporación del recurrente al cargo de Jefe de División de la Unidad Estadal del Ministerio de Agricultura y Tierras del Estado Apure o a un cargo de igual categoría con la remuneración que corresponda al cargo mencionado.

CUARTO

SE ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento del retiro ilegal, hasta la efectiva restitución al cargo.

QUINTA

SE NIEGA. La cancelación de los daños morales de conformidad a lo establecido en la parte motiva del presente fallo.

Publíquese, regístrese, cópiese y Notifíquese al Ministerio de Agricultura y Tierras.

A los fines de practicar la notificación del Ministerio de Agricultura y Tierras se ordena comisionar al Juzgado Distribuidor del Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, a los diecinueve (19) días del mes de diciembre de dos mil seis (2006). Años: 196° y 147°.

La Jueza Suplente Especial,

Dra. M.G. deR.

La Secretaria Temporal,

I.V.F.O.

Seguidamente y siendo las 02:30 p.m., se publicó y registro la anterior decisión.

La Secretaria Temporal,

I.V.F.O..

Exp. No. 1172.

MGdR/ivfo/nisz.-