Decisión nº WP01-R-2008-000214 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 30 de Julio de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 30 de Julio de 2008

197° y 148º

PONENTE: NORMA SANDOVAL.

ASUNTO: WP01-R-2008-000214

Corresponde a esta Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, conocer y decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por los Abg. R.H. ARMAS Y Y.M.P., en su carácter de Defensores Privados de los ciudadanos J.D.O.A. Y E.A.M.M., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 14 de junio de 2008, mediante la cual DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos antes mencionados, por la comisión de los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA Y ENCUBRIMIENTO SIN ACUERDO PREVIO, previstos en los artículos 468 y 254 ambos del Código Penal. A tal fin se desprende:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LOS RECURRENTES

Los recurrentes de autos, alegaron lo siguiente:

“CAPITULO IV FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN AUTO IMPUGNANDO Y PUNTOS ESPECIFICOS QUE SE IMPUGNAN…Este AUTO DE SUSTANTACIÒN que en parte se copia a su tenor de fecha 14 de Junio de 2008, dictado por el Tribunal SEGUNDO de Control, el cual consagra la medida de PRIVACIÒN PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, se realizó el día 14 de JUNIO de este mismo año, al ser puestos nuestros defendidos a su disposición, por la FISCALIA DEL MINISTERIO PÙBLICO, ES EL AUTO DE SUSTANCIACIÓN QUE SE IMPUGNA Y SUS PUNTOS ESPECIFICOS QUE IMPUGNAMOS DE ESTA DECISIÒN, los cuales aparecen unos puntos marcados por esta defensa a los fines de resaltarlos, para abundar en mayor claridad de acuerdo con lo previsto en el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, SON LOS SIGUIENTES, EL CUAL SE SOLICITA SU NULIDAD ABSOLUTA Y L.P.D.N.D. por esta defensa privada, debido a las siguientes razones de hecho y derecho…PRIMERA DENUNCIA: LAS PRUEBAS…La FÍSCALIA del Ministerio Público, cuando presentó la solicitud al Tribunal SEGUNDO de Control, no presentó en la relación que especifica, y que copio esta defensa anteriormente, así como la que tomó el Tribunal de Control o relacionó en su respectivo auto de PRIVACIÒN PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, ninguna que prueba que relacionara a nuestros defendidos, con la comisión o la participación de alguna forma de coautoría, en la concurrencia de los DELITOS que imputa como lo es “…Apropiación Indebida Calificada y Encubrimiento sin Acuerdo previo, previstos y sancionados en el (sic) artículos 468 y 254 ambos del Código Penal, fundados elementos de convicción para estimar que los imputados JOSÈ DICTAMAR OSUNA ARAUJO Y E.A. MARÌN MONTES, han sido autores o participes en los hechos denunciados como delito…Esto se desprende, de una mínima lectura del contenido de esos elementos de convicción, tanto de las entrevistas que se tomaron a las personas: E.V.G.G., P.A.S.A. Y MAIKEL D.M.R., el acta de investigación policial que al respecto elaboró el Comando de la Guarda Nacional, que incluso, consta de manera amplia y suficiente, que el Ministerio Público incurrió en SILENCIO DE PRUEBAS, debido a que cuando los dos Fiscales cuando se presentaron al Comando de la Guardia Nacional, le practicaron una inspección a los dos efectivos militares, en su ropa interior, le mandaron a quitar la ropa, en sus escaparates, locker, cocina, camas, media, Zapatos y NO LE CONSIGUIERON NINGUNA EVIDENCIA DE INTERES CRIMINALISTICO QUE BUSCABAN, EL ESTABA RELACIONADO CON UNA SUPUESTA PERDIDA DE DINERO, EL CUAL HABÌA SIDO MOMENTOS ANTES OBJETO DEL ROBO AL CIUDADANO E.G., cuando salía del banco; esto también debe tener una interpretación lógica, ya que el hecho tenía apenas tres o cuatro horas que supuestamente había ocurrido, y si los efectivos militares actuantes, se habían apoderado o aprovechado de ese dinero, tenía que cargarlo encima, pero no lo tenían, significa que no lo habían tomado…EL IN DUBIO PROREO…Invocamos este principio, en esta causa, debido a las series de DUDAS que existen, ya que no hay pruebas, de quien se tomo de manera indebida, parte de ese dinero robado o aprovechamiento de cosas provenientes de delito, ello genera una absolución por vía de aplicación de la DUDA PROBATORIA, en contraposición a la CERTEZA declarada por los operadores de justicia, alguien señalo: quae non est plena probatio, plane nulla probatio est ( la prueba que no es plena, sencillamente no es prueba alguna).Nuestro Código Procesal Penal, cuando hace referencia a los medios de prueba, es porque estos generan plena fe, plena prueba, no requiere significar otra cosa sino que se trata de medios de prueba que tienen eficacia de probar a diferencia de otros medios que no constituyen más que un principio de prueba o simple indicio. La prueba es lo que genera CERTEZA; esto es la medida subjetiva de la verdad, la que manifiesta sin dejar DUDA alguna la verdad del hecho controvertido, al respecto, el artículo 24 de la Constitución Nacional, en su parte infine dispone: “cuando haya DUDAS se aplicara la norma que beneficie al reo o a la rea…”. Por esta razón se solicita a la Corte que anule esa decisión del tribunal Segundo de Control, por que se viola el DEBIDO PROCESO, y es procedente invocar la causal prevista en el artículo 447 numeral 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, POR CUANTO SE HA DECLARADO LA PROCEDENCIA DE UNA MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD, al no existir prueba para imputar el delito de APROPICIÒN INDEBIDA CALIFICADA sin pruebas, al no cumplir las formalidades legales, ello le causa UN GRAVAMEN IRREPARABLE a nuestros defendidos, que nunca han y menos haber cometido el delito: “Encubrimiento sin Acuerdo previo, previsto y sancionado en el artículo 254 del Código Penal, debido, el Ministerio Público señalo que ambos efectivos son coautores, para ello se requiere y define esta figura jurídica, es una autoría respecto de otra cosa, el coautor es un verdadero autor que coopera con otro u otros autores, obra con ánimo de autor. Por eso en la coautoría no hay accesoriedad. Nuestros defendidos estaban realizando una labor del servicio policial, que la Guardia Nacional presta al sector civil de la administración pública, no han cooperado con el autor del hecho, para que se cometiera ese delito de robo, no ha habido de manera consciente una división de trabajo, para la consecución del resultado típico, por el contrario, ellos impidieron que se consumara el hecho, los aprehendieron en flagrancia y así lo presentaron al Tribunal de Control, para esto: a) si ubicaron a los testigos del hecho, ahí están sus declaraciones, que ellos se hallan ido y luego regresaran al Comando, eso es lo extraño de esto, y allí se retuvo una cantidad determinada de dinero. b) se detuvo el autor del hecho. c) lo pusieron a la orden de su Comando Superior, quien elaboro el expediente…EMPLEO DE TESTIGOS PRESENCIALES EN EL CONTEO DEL DINERO: Con respecto al hecho que señala el fiscal del Ministerio Público, de no haber empleado los efectivos militares TESTIGOS QUE OBSERVARAN EL PROCEDIMIENTO Y EL CONTEO DEL DINERO ELLO ES FALSO, EN LAS ENTREVISTAS QUE le practico el Comando a los ciudadanos, ellos observaron el procedimiento, ellos se limitaron como PUNTO DE CONTROL O ALCABALA, a realizar las primeras diligencias necesarias y urgentes del procedimiento, ante un delincuente que había robado a un ciudadano que salía con un dinero del banco y el cual estaba armado, ¿Qué cosa era más importante en ese momento?, contar el dinero o desarmar al delincuente, detener al presunto autor del hecho, habían reportado el procedimiento a su Comando Natural y Superior, ellos entregaron el procedimiento, con el arma de fuego, el bolso y demás evidencias, los testigos se fueron en un vehículo particular, y luego aparecieron en el Comando, el otro Ciudadano: “Riela, al folio doce (12) ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 13/JUNIO/2008, toma al ciudadano MAIKEL D.M.R., V- 17.484.738; manifiesta que “Yo llevaba una cantidad de aproximadamente 16.000 bolívares fuertes, en un sobre de manila de color amarillo y el señor E.G. tenía otra cantidad de dinero en otro sobre de manila de color amarillo justo cuando íbamos abrir la puerta para bajar las escaleras que conducen al Comando Antidrogas de la Guardia Nacional…entonces yo Salí corriendo también al llegar a la salida estaba una camioneta de la empresa y me dirigí hasta allá para que me llevaran a la empresa…posteriormente me dirigí hasta la empresa con el dinero que yo tenía y le comunique a los dueños de la misma que el señor E.G., le habían robado el sobre con dinero que había cobrando en el banco…”. Es importante observar, que respecto a este dinero, que supuestamente cargaba este ciudadano y que se le entregó a la empresa BRAPERCA, no dice nada el expediente: ¿Por qué SE PERDIERON DE LA ESCENA DEL SUCESO LOS TRES CIUDADANOS QUE ANDABAN BUSCANDO EL DINERO EN EL BANCO Y LUEGO SE PRESENTAN AL COMANDO?...¿por qué EL MINISTERIO PÙBLICO DICE QUE NO DEBE SER TESTIGO EL CIUDADANO, tal como consta en el cursa, a los folios cinco, seis y siete (5, 6 y 7) ACTA POLICIAL DE LA CAUSA PENAL Nº CR5-DESURV-2CIA-SIP, de fecha 13 DE JUNIO DE 2008, suscrita por el funcionario TENIENTE (GNB) P.M.O.…supervisando un procedimiento traído por el Cabo primero OSUNA ARAUJO DICTAMAR, GNB G.B.J.L. Y GNB M.M.E.…quienes informaron que había aprehendido al ciudadano H.E.G.G., quien había despojado de un dinero al señor E.G., por un monto aproximado de Bs.17.000,ºº bolívares s (sic) fuertes, quien había empleado un arma de fuego…manifestaron de que habían tomado como testigo al señor P.A.S.A., quien alertó a los Guardias Nacionales en el Punto de Control, manifestando el Dr. R.M., Fiscal Noveno en Materia de Salvaguarda del Ministerio Público, y que DICHO CIUDADANO NO PODÌA SER TESTIGO DEL PROCEDIMIENTO DEBIDO A QUE TRABAJABA PARA LA EMPRESA BRAPERCA Y HABIA SIDO OBJETO DE ROBO…¿Entonces, cual es la razón legal y de técnica probatoria, que los tres ciudadanos, que andaban cobrando el cheque, NO SIRVEN COMO PRUEBA PARA UNA COSA, PERO SI PARA OTRA, COMO DE HABERLOS UTILIZADOS COMO TESTIGOS, PARA SOLICITAR LA PRIVATIVA DE LIBERTAD E IMPUTAR LOS DELITOS A LOS EFECTIVOS. TODOS TRABAJAN EN LA EMPRESA BRAPERCA?...TODO ESTO HACE QUE ESTAS ACTUACIONES DEBEN SER DECLARADAS NULAS DE NULIDAD ABSOLUTA. ASI DEBE SER DECLARADA POR LA CORTE DE APELACIONES Y CONCEDERLE UNA L.P. A LOS MISMOS. Por que se viola el DEBIDO PROCESO, y es procedente invocar las causales previstas en el artículo 447 numeral 4º y 5º del COPP, POR CUANTO SE HA DECLARADO LA PROCEDENCIA DE UNA MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD, al no existir prueba para imputar el delito de APROPIACIÒN INDEBIDA CALIFICADA sin pruebas…SEGUNDA DENUNCIA…DEL DINERO PRESUNTAMENTE EXTRAVIADO…Se observa de las actuaciones descritas que en efecto, los investigados NUNCA SE APROPIARON INDEBIDAMENTE DE DINERO ALGUNO, PRODUCTO DEL DINERO QUE SUPUESTAMENTE LE HABÌAN ROBADO AL SEÑOR E.G., incluso está demostrado en autos, con las entrevistas y las inspecciones corporales, que de manera ilegal, hicieron los propios fiscales del Ministerio Público a los efectivos militares en su Comando, que ni siquiera dejaron de ello constancia de dicha inspección, en donde no encontraron ninguna evidencia de interés criminalística, relacionada con el hecho que nos ocupa. Entonces, como se puede imputar a un ciudadano el delito de: de APROPIACIÒN INDEBIDA CALIFICADA Y ENCUBRIMIENTO SIN ACUERDO PREVIO, cuando no existen pruebas de ello, solo pura imaginación, falsos supuestos de hecho, cuando está demostrado en autos, por el dicho de las propias víctimas o personas que trabajan para la empresa BRAPERCA, QUE NO VIERON A LOS EFECTIVOS MILITARES COGERSE ESE DINERO, INCLUSO QUE ELLOS VIERON CUANDO AL AUTOR DEL ROBO, CUANDO CARGABA EL BOLSO ABIERTO, CUANDO SE LE CAYÒ EL DINERO EN LA VÌA PÙBLICA CUANDO ESTE HUIA EN VELOZ CARRERA, el efectivo manifiesta que el bolso estaba abierto, al retenérselo al ladrón…De allí que la orden de aprehensión, solicitada por el Ministerio Público y acordada por el juzgado SEGUNDO de primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del ESTADO VARGAS, no tenía fundamento legal, puesto que no concurren las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, en primer lugar, no hay atribución clara de los delitos por los cuales fue solicitada la aprehensión, así como tampoco fundados elementos de convicción procesal sobre la autoría o participación de los imputados o efectivos militares, y segundo, no se puede afirmar que existen en el presente caso peligro de fuga ni de obstaculización del proceso, se evidencia su arraigo en el país, tiene una familia, tiene una residencia, tiene una mujer y trabajo fijo como funcionario público: militar en servicio activo. De allí que la orden de aprehensión constituye en el presente caso un exceso, dadas las circunstancias anotadas y, siendo procedente declarar su NULIDAD ABSOLUTA DE ESTA (SIC) ACTO PROCESAL, Y COMO CONSECUENCIA DE ELLO SU L.P.…El punto está en qué hacer cuando se dan los requisitos para dictar una orden de aprehensión, DE LO CUAL ESTA DEFENSA INSISTE EN QUE NO ESTAN DADAS LAS CONDICIONES O REQUISITOS PARA PROCEDER A ELLO, TODO ESTO AFECTA LA DEFENSA Y GARANTIAS LEGALES Y CONSTITUCIONALES DE LOS IMPUTADOS ciudadanos: 1.- J.D.O.A. y 2.- E.A.M.M., titulares de la cédula de identidad personal números V-12.299.357 y V-17.259.203 respectivamente…Así que se violo EL DERECHO A LA DEENSA porque no se demostró ni está demostrado en el expediente a los asistentes o abogados de los imputados, cuando le practicaron de manera abusiva, una requisa corporal sin que estuviesen asistidos y representados desde los actos iníciales de la investigación, a los fines de que se le practicara la requisa o inspección corporal así como a sus pertenecías los asuntos relacionados con el hecho que nos ocupa. TODO ESTO HACE QUE ESTAS ACTUACIONES DEBEN SER DECLARADAS NULAS DE NULIDAD ABSOLUTA. ASI DEBE SER DECLARADA POR LA CORTE DE APELACIONES Y CONCEDERLE UNA L.P. A LOS MISMOS, por cuanto el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, practicó de manera personal y directa y mandaron a desnudar a los efectivos en su propio comando, éste funcionario lo hizo basado en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual si le da la competencia, pero le ordena ese artículo, “…de ello se levantará informe que describirá detalladamente esos elementos y …” , cosa que no hicieron estos funcionarios fiscales, quienes deben actuar de buena fe. Violando lo que dispone la parte final de este artículo: “…Si la persona que presencia el acto es el imputado Y NO ESTA PRESENTE SU DEFENSOR, se pedirá a otra persona que asista…”Todo esto fue violado por el Ministerio Público, al punto que el defensor público que asistió a ambos efectivos durante la audiencia de presentación para oír al imputado expresó:…TERCERA DENUNCIA EN RELACIÓN A LOS HECHOS Y SU CALIFICACIÓN JURIDICA: ERRORES DE DERECHO, se incurre en un grave error de derecho e infracción de la ley sustantiva penal, por indebida aplicación e interpretación, al pretender generar un proceso de adecuación típica incorrecto, tanto el Fiscal como el juez, así esta calificación sea provisional, ya que cuando se califica de: “…precalificados como Apropiación Indebida calificada y encubrimiento sin Acuerdo previo, previstos y sancionados en el artículo 468 y 254 ambos del Código Penal…” Se solicita ala (sic) Corte, que corrija este error de derecho e infracción de ley, por indebida aplicación, aunque se trata de una calificación provisional, pero a la larga afecta LAS FORMULAS ALTERNATIVAS DE PROSECUCIÓN DEL PROCESO, LAS CUALES SE DEBEN INFORMAR AL IMPUTADO, Y EN CASO DE UNA ADMISIÓN DE HEHCOS, AFECTA LA IMPOSICIÓN DE LA PENA. En el caso de la APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, este es un delito que se le imputa a quienes comenten los usuarios (los comodatarios, acreedores prendarios. Los locatarios, los depositarios, esto quiere decir que se apropian de la cosa que tenían en confianza de su cargo u oficio, en sentido general existe un ABUSO DE CONFIANZA, en el caso de autos, nuestros patrocinados estaban realizando un procedimiento policial, son Guardias Nacionales en servicio activo, no tienen la cualidad que debe tener el sujeto activo; porque los caracteres esenciales de este delito, son entre otros. 1.-la apropiación de una cosa; 2.-Que esa cosa sea mueble; 3.-Que haya sido entregada por un titulo, que apareje (sic) obligación de devolverla o hacer un uso determinado de ella y 4.-Que la apropiación se verifique con DOLO. En el caso de autos, estos cuatro elementos no se dan, por eso este delito no se cometió por parte de nuestros defendidos, ellos retuvieron una cosa robada y la entregaron a la autoridad competente. En el caso del delito de: ENCUBRIMIENTO SIN ACUERDO PREVIO, este tampoco es procedente, por cuanto, lo caracteriza lo siguiente: 1. Que exista un acuerdo anterior a la comisión del hecho punible, entre el autor y el encubridor, este acuerdo nunca ha existido, por cuanto los efectivos frustraron la comisión del delito de robo, deteniendo al infractor; 2.-Ayudar al sujeto activo a eludir la investigación penal, eso tampoco ocurrió, 3-Que después de cometido un delito, sin concierto anterior al delito mismo y sin contribuir a llevarlo a ulteriores efectos, ayuden sin embargo a asegurar su provecho, esto tampoco ocurrió; 4.-los que destruyan o alteren las huellas o indicios de un delito; nada de esto tampoco ocurrió, por lo que debe ser anulada esta calificación jurídica, y nuestros defendidos no hayan cometido ninguno de los dos delitos. Causal invocada: TODOS (sic) estas circunstancias señaladas y denunciadas por este (sic) defensa, es por lo cual se impugnan dichos autos indicados, le causan UN AGRAVIO A NUESTROS DEFENDIDOS EN SUS DERECHOS FUNDAMENTALES, PRINCIPIOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES, PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, DERECHO A LA DEFENSA, DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA LIBERTAD, DERECHO A IMPONERSE DE LOS HECHOS QUE SE LE IMPUTAN Y PROMOVER LAS PRUEBAS CORRESPONDIENTES, ESTAS RAZONES nos lleva a concluir e invocamos que esta decisión es impugnable por lo dispuesto en el artículo: ARTÍCULO 447 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal:…OBSERVACIONES QUE PRESENTA LA DEFENSA A LO ANTES SEÑALADO: No existe una relación o conexidad, entre la causa que conoce el Tribunal SEGUNDO de Control en la Nº WPO-P2008-03252. Y la conducta de nuestros defendidos. Esta situación procesal penal planteada, le causa un gravamen irreparable a nuestros defendidos, por haberse utilizado las mismas de manera ilegal, sin base probatoria, con dudas, para dictar una medida privativa de libertad a nuestros defendidos, la Fiscalía del Ministerio Público, no tiene pruebas para demostrar la participación o concurrencia de algunas personas en los delitos de que conoce el tribunal SEGUNDO de Control en la causa Nº WP01-P2008-03252, PARA HACER COMO LO HIZO EN LA AUDIENCIA PARA OIR AL IMPUTADO EN EL TRIBUNAL SEGUNDO DE CONTROL EL DÍA 14 DE JUNIO DE 2008, QUE UTILIZÓ ESOS RECAUDOS PARA SOLICITAR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD EN CONTRA DE AMBOS CIUDADANOS. LOS CIUDADANOS: 1.-J.D.O.A. Y 2.-E.A.M. MONTES…CAPITULO III LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR EL MINISTERI0 PÚBLICO Observa esta Defensa Privada, del análisis concatenado de los artículos 433, 436 y 437 literal “a” del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que sólo tendrá legitimidad para recurrir contra determinada decisión judicial, quien sea parte en el respectivo proceso jurisdiccional y que además le “SEAN DESFAVORABLES” por el pronunciamiento jurisdiccional que se pretende impugnar. De tal manera que la condición de agraviado por la decisión judicial y ser parte de un proceso, determina la legitimidad para interponer EL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, en la causa penal que nos ocupa…lo establecido en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual copiado a su tenor se lee: …El único aparte de la citada norma. Es extremadamente claro, preciso:…de tal manera, que de principio las medidas cautelares garantizan las finalidades del proceso jurisdiccional penal, PERO TAMBIEN EL ESTAR EN LIBERTAD, MAXIME:…g.-Al dictarse la medida de la privación preventiva judicial de libertad de nuestro asistidos, por las razones, argumentaciones y fundamentaciones que expuso la Fiscalía del Ministerio Público y que acogió sin bases y pruebas el juzgado SEGUNDO de Control, esta Defensa Privada las rechaza y las impugna, y como tal ejerce el presente recurso de impugnación de autos, durante la audiencia de presentación y para oír al imputado. De la misma manera queremos precisar que la finalidad del proceso está claramente establecido en la ley adjetiva, en sus artículos 13 y 118 como son:…pero lo que no se le debe olvidar al Ministerio Público, que el también está obligado a velar por ese objeto o finalidad, pero de la misma manera a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión en cualquier fase del proceso, pero el imputado tiene unos derechos en el artículo 125 del Código (sic) Procesal: numeral 8ª…en el numeral 10…Como se evidencia de lo expuesto por la Fiscalía del AUTO DE APREHENSIÓN DE LOS CIUDADANOS: 1.-J.D.O.A. Y 2.-E.A.M. MONTES…por el JUEZ SEGUNDO DE CONTROL, no estableció la verdad de los hechos, no existen pruebas en contra de nuestros asistidos de haber cometido hechos punibles, el ciudadano juez de Control, al escuchar la exposición de la Defensa Pública y de los propios imputados durante la audiencia de presentación, la cual las promovemos como prueba de este escrito. CAPITULO IV PROCEDENCIA DEL RECURSO QUE PLANTEA ESTA DEFENSA PRIVADA: En tal, resulta claro que la decisión recurrida, además de ser desfavorable, le genera un GRAVAMEN IRREPARABLE a nuestro defendido, la misma es contraria a las finalidades del proceso, el imputado nunca ha sido citado o notificado para ser entrevistado, sin tomar en cuenta que desde el inicio de la investigación, e igualmente no tomó en cuenta que la finalidad de dicha Audiencia precisamente era la de Oír al imputado asistido por su Abogado Defensor, e imponerlo de los hechos por los cuales se le investiga y de los elementos en su contra de los cuales se estima ATRIBUIRLE EL CARÁCTER DE IMPUTADO, todo lo cual NO FUE debidamente garantizado por esa representación Fiscal. De tal forma, el Tribunal inobservó las normas que orientan nuestro sistema procesal penal ACUSATORIO en cuanto a la debida fundamentación de todos los Actos procesales. El artículo 447 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal: …EN CUANTO A SU FUNDAMENTACIÓN, RAZONAMIENTO Y MOTIVACIÓN, incluso se cita el artículo 173 del Código procesal (sic) así:...Esta decisión fue la más ilegal e incongruente, por cuanto debió anular todo lo actuado por la fiscalía , ya que lo que desde su inicio es nulo sigue como tal, no es función del Juez enderezar entuertos y arbitrariedades (venga de quien venga), en donde se ha violado el más sagrado de los derechos como el debido proceso: derecho a la defensa, presumirse inocente, derecho a ser oído, en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías. Lo que no entiende la Fiscalía Y EL TRIBUNAL es que violó lo fundamental, las garantías constitucionales, todo lo actuado y pedido estaba viciado, por no tener sustento, debía ser declarado nulo, no lo hizo como atribuirle el CARÁCTER DE IMPUTADO A ESTOS EFECTIVOS MILITARES QUE ESTABAN CUMPLIENDO CON SU DEBER, CON LO QUE LE ORDENA LA LEY, ELLOS DETUVIERON AL AUTOR DE UN ROBO, LO PUSIERON A LA ORDEN DE SUS SUPERIORES, ENTREGARON LAS EVIDENCIAS DE INTERES CRIMINALISTICO RETENIDAS EN PROCEDIMIENTO LEGAL. Le da más amplio margen al derecho de defensa DEL IMPUTADO (EN SENTIDO AMPLIO) que injustamente se restringe sobremanera para el imputado entendido sólo en sentido estricto y a partir del acto de imputación formal. En efecto, esa interpretación amplia permite que un imputado o perseguido por la presunta comisión de un delito, pueda defenderse desde su primer momento y a partir de cuando se sienta imputado y en realidad lo sea. También consideramos oportuno citar el criterio establecido por la Sala Constitucional en la sentencia del 15 de abril de 2003 (expediente Nº 02-1900) con ponencia del Magistrado Doctor J.M.D.O. que estableció en relación con la orden de aprehensión emanada del juez de control, lo que sigue:…El numeral 3 del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal señala:…Constituyen derechos fundamentales del imputado y así lo establecen los numerales 3 y 6 del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal el estar asistido por un defensor desde los actos iníciales de la investigación y presentarse directamente ante el juez con el fin de prestar declaración. Esto no ocurrió cuando el mismo Fiscal practicó una inspección personal, prevista en el artículo 202 del COPP, sin cumplir las formalidades legales, tal como se indicó anteriormente. TERCERO. SE AFECTA EL DERECHO A LA DEFENSA LA CONSTITUCIÓN DE 1999, CONSAGRA EL DERECHO A LA DEFENSA…Empero (SIC) no ha de ser ésta la exegesis que dé la mayor latitud al esencial derecho de la defensa en un juicio penal: el numeral 1 del artículo 49 de la constitución también manda que…En lo concerniente a esta medida u orden de aprehensión hay unos aspectos importantes por subrayar. Dicha orden de aprehensión es, evidente, una medida de privación judicial preventiva de libertad; pero no la única ni la más propiamente tal. El artículo 250 del capítulo III “ejusdem”, cuando se refiere a la procedencia de tal medida (de privación judicial preventiva de libertad), distingue dos situaciones en las cuales procede esa detención:…”

CAPITULO II

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

El Representante Fiscal, contestó lo siguiente:

CRITERIO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN RELACIÓN A LOS ARGUMENTOS DE LOS RECURRENTES En base a los argumentos antes citados, se permite el Ministerio Público señalar de seguidas, las razones lógicas, normativas y jurisprudenciales que evidencian la improcedencia de lo planteado por los recurrentes, en su carácter de Defensores privados de los funcionarios (GNB) J.D.O. Y M.M.E., hoy imputados. Se ha de partir señalando que, en el desarrollo deL recurso de apelación interpuesto, los recurrentes de manera continua, reiterada y enfática, argumentan que en contra de sus defendidos J.D.O. Y M.M.E., no existen pruebas y no se ha podido obtener certeza de la actuación de estos, en los hechos objeto de investigación, estableciendo como consecuencia de ello, que no procede la privación judicial preventiva de libertad de los mismos. Al respecto, debe establecer el Ministerio Público, de manera responsable, que los profesionales del Derecho en mención incurren en una imprecisión jurídica de relevancia, al realizar tales señalamientos. Es conocido por todo operador de Justicia o miembro activo del sistema de administración de Justicia, que dentro del proceso penal cuyo orden lógico ha sido establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, las pruebas son ofrecidas por el Ministerio Público al ejercer la acción penal en contra de un imputado, siendo evacuados y efectivamente producidas en el juicio oral y público-sin considerar las figuras de la nueva prueba y la prueba complementaria-, mientras que las pruebas con las que cuente la Defensa han de ser ofrecidas con antelación a la celebración de la audiencia preliminar correspondiente, siendo igualmente producidas de manera cierta en la fase de juicio oral. Mientras que no se verifique esta fase de juicio oral, mal se puede hacer referencia a la existencia de pruebas en un proceso penal-salvo la excepción de la prueba anticipada…Con relación a la calificación jurídica de carácter provisional dada por estas representaciones Fiscales a los hechos punibles ocurridos en fecha 13 de Junio de 2008, a saber: Apropiación Indebida Calificada y Encubrimiento Sin Acuerdo Previo, previstos y sancionados en los artículos 468 y 254 del Código Penal Vigente respectivamente, los recurrentes señalan a manera general que disiente de dichas calificaciones por cuanto consideran que la conducta desplegada por los imputados no se subsumen en el supuesto de hecho de cada uno de los tipos penales antes señalados. Ahora bien, a tales fines estos Representantes del Ministerio Público pasan de seguidas a fundamentar las razones por las cuales se realizaron las precalificaciones jurídicas supra indicadas y ello obedece a las siguientes consideraciones….En el caso sub judice los objetos muebles involucrados en los hechos, lo constituyen dinero en efectivo a saber la cantidad de bolívares Diecisiete Mil Seiscientos Dos (bs.17.602,oo) el cual había sido retirado por la víctima de una entidad bancaria y despojado del mismo al poco tiempo de haber abandonado las instalaciones del referido banco por una persona que portando arma de fuego lo conmino a realizar la entrega del mismo bajo amenaza de muerte; a su vez, el asaltante fue perseguido por una persona que acompañaba a la victima quien en dicha persecución dio aviso a funcionarios de la Guardia Nacional que se encontraba en un punto de control en la plaza El cónsul de Maiquetía, los cuales emprendieron la persecución del autor del robo agravado sin que mediara interrupción en la misma y culminando con la aprehensión del mismo, incautando en su poder evidencias conformadas por dinero en efectivo y un arma de fuego las cuales llevaba en el interior de un bolso tipo morral, momento este desde el cual los funcionarios actuantes toman posesión de las mismas con la finalidad de llevarlas hasta su comando natural y resguardarlas bajo cadena de custodia en un deposito previsto para tales fines, sitio en el cual deberán permanecer hasta su entrega a quien corresponda y en la oportunidad legal respectiva, elementos estos que caracterizan por su destinación al depósito necesario de los bienes recuperados. Estas circunstancias subsumen los hechos ocurridos en los supuestos de hecho establecido en el artículo 468 del Código Penal, norma esta aplicada en el presente caso atendiendo las particularidades del procedimiento policial efectuado, en el cual los funcionarios actuantes luego de dar alcance al asaltante e incautar un bolso tipo morral dentro del cual se encontraba el dinero robado a la víctima y el arma de fuego empleada para la comisión del delito abordaron (sic) una cantidad de una unidad policial acompañados del detenido y las evidencias incautadas al mismo, dejando en el lugar a la persona que persiguió al autor del robo, siendo además el encargado de dar parte a los funcionarios de la guardia nacional del delito consumado, sin ubicar a la víctima del robo ni a testigos presenciales en el lugar. Esta conducta desplegada por los funcionarios actuantes permitió que el control de las evidencias sólo estuviere en sus manos, sin la presencia de testigos instrumentales que dieren fe que el dinero recuperado haya sido reportado en su totalidad siendo en el caso de marras indicado como recuperado la cantidad de bolívares Cinco Mil Trescientos Treinta (bs.5.330,00) hecho este reprochado por la victima quien indicó que esa no era la cantidad de dinero que le había sustraído el asaltante momentos antes. 2º Señala el artículo 254 del Código Penal lo siguiente:…En el caso particular los imputados no concertaron previamente con los imputados ni contribuyeron a llevarlo a ulteriores efectos, por cuanto resulta lógico que los mismos no tenían conexión con el autor del robo a mano armada, sin embargo, al alterar las evidencias bien sustrayendo parte de las mismas o la totalidad de ellas podrían contribuir a que el reo del delito por el cual se originó la causa. Por último, ha de mencionar el Ministerio Público, a la Honorable Corte de Apelaciones que conocerá del Recurso interpuesto por la Defensa privada de los funcionarios (GNB) J.D.O. Y M.M.E., hoy imputados, que ante la evidente procedencia y necesidad de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada, de manera justa y acertada, en contra de estos a solicitud del Ministerio Público, basta señalar, a los fines de evidenciar aún más la procedencia y visibilidad de ello, que con la medida de coerción personal en cuestión en nada se atenta contra la presunción de inocencia que les asiste…

CAPITULO III

DE DECISIÒN RECURRIDA

El Jugado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control señalo lo siguiente:

…TERCERO: En la referida audiencia oral, fue decretada la privación preventiva de los imputados J.D.O. y E.A.M.M., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que este operador de judicial encontró llenos los requisitos exigidos en los numerales 1, 2 y 3 y del referido artículo, en concordancia con los numerales 2 del artículo 252 ejusdem, esto es, el hecho de que fueran aprehendidos por funcionarios de la guardia nacional en fecha 13 de junio de 2008, aproximadamente a la hora de 4:30 p.m, en la sede de la Segunda Compañía del destacamento de seguridad U.d.V. de la Guardia Nacional Bolivariana en Maiquetía, Estado Vargas, luego de que detuvieran al ciudadano H.S.J., quien momentos antes presuntamente despojó a su salida del Banco Exterior situado en el Puerto de la Guaira al ciudadano E.G., de un monto de bolívares fuertes en efectivo aproximado de diecisiete mil (bs. 17.000,oo) incautándole al aprehendido dinero efectivo, y posteriormente, al momento del conteo de lo recuperado, arrojó la cantidad de cinco mil trescientos treinta bolívares fuertes (Bs. 5.330,oo), lo que produjo que los fiscales ordenaran su detención, según se evidencia de las actas policiales y de entrevistas que corren a los folios 3 al 16 del presente expediente. Por lo que respecta a la existencia de fundados elementos de convicción que permitan estimar razonablemente que los procesados han sido autores en la comisión del hecho delictivo atribuido por la fiscalía, este administrador judicial considera suficiente para satisfacer este requisito material, las referidas actas procesales, aunado a que el procedimiento fue presentado por testigos instrumentales, quienes dieron fe de lo que observaron al suscribir las actas de entrevistas; y considerando que la pena que podría llegar a imponerse es elevada y la presunción de obstaculización para averiguar la verdad por parte de los imputados, quienes por razón de su cargo pudieran influir en el testigo, víctima o experto para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, circunstancias suficientes para rechazar la imposición de medidas menos gravosas. En consecuencia, se encuentran satisfecha los extremos de los artículos 251, numeral 2 y 252, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal…

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Alzada pasa a decidir el presente recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

Los recurrentes de autos, ejercieron recurso de impugnación, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 14 de junio de 2008, mediante la cual DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos J.D.O.A. Y E.A.M.M., por la comisión de los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA Y ENCUBRIMIENTO SIN ACUERDO PREVIO, previstos en los artículos 468 y 254 ambos del Código Penal, basándose dicho recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal. A tal fin, esta Alzada observa:

Consagra nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral 1, la inviolabilidad personal, estableciendo en consecuencia:

Ninguna persona pueda ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in franganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso

El artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, establece por su parte “La Afirmación de la libertad”, de la siguiente manera:

…Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

De la citada disposición legal, se desprende la inequívoca consagración del principio de Libertad, como regla general y principio fundamental que tutela en nuestro proceso penal, no pudiendo restringirse sino en determinados casos que se encuentran establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo la privación o restricción de la libertad una medida extraordinaria o una vía excepcional, que sólo debe proceder cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Asimismo, la excepcionalidad antes señalada por estas Juzgadoras, es decir, el decreto de una medida cautelar ya sea sustitutiva de la privación de libertad o preventiva privativa de libertad debe encontrarse sujeta a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente señala:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

De la citada disposición legal, evidencia esta Alzada que en el presente caso, se encuentra ajustado a derecho el fallo dictado por el Juzgado de la Causa, en virtud que se determinó que se encuentran acreditados los requisitos a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: Que estaba acreditada la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita como lo son la comisión de los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA Y ENCUBRIMIENTO SIN ACUERDO PREVIO, previstos en los artículos 468 y 254 ambos del Código Penal; igualmente existen fundados elementos de convicción para estimar que los mencionado imputados son participes en la comisión de los delitos atribuidos; tales como:

1. Acta de entrevista del ciudadano P.A.S.A., rendida ante la Guardia Nacional, cursante al folio 42 y su vuelto de la incidencia recursiva, quien manifestó entre otras cosas: “…El día de hoy 13 de Junio del presente año, como las 03:00 horas de la tarde iba saliendo del Banco PLC Exterior, con dos (02) empleados de la Empresa donde laboro que se encargan de retirar el dinero del banco cuando fuimos interceptados por un sujeto que apunto al Señor E.G. con un revolver de color plateado, y lo obligo a que le entregara un sobre de manila amarillo que el tenia y contenía dinero y posteriormente salió corriendo con dirección a la entrada del puerto, el coloco el dinero adentro de un bolso tipo morral color rojo y gris, cayéndosele parte del dinero en el trayecto y lo recogió todo inmediatamente de una manera rápida y nerviosa y siguió con rumbo hacia la parada de autobuses de caracas. Yo lo estaba persiguiendo desde que le quito el sobre al Señor E.G., pero no lo podía detener por temor a que me efectuara un disparo. Cuando él se fue corriendo hacia la parada de autobuses de Caracas, yo crucé la calle a buscar apoyo a los Guardias Nacionales que se encontraban de servicio en la plaza El Cónsul, de Maiquetía Estado Vargas, les dije que me siguiera por que había un sujeto que nos acababa de robar, actuando inmediatamente los tres (03) efectivos quienes me siguieron y les mostré al sujeto dándole alcance al lado de una frutería que se encuentra por la estación de Servicio dándole captura procedieron a chequearlo encontrándole el bolso tipo morral que en su interior contenía dinero esparcido y el arma con la que realizo el atraco. Luego el sujeto fue llevado hasta la plaza el Cónsul donde lo introdujeron en la patrulla para que lo trasladaran hasta su Comando posteriormente me dirigí hasta la empresa para informarles a los dueños lo que había sucedido y luego me traslade hasta el Comando para declarar lo ocurrido. Es todo.”

2. Acta de entrevista del ciudadano MAIKEL D.M.R., rendida ante la Guardia Nacional, cursante al folio 43 y su vuelto de la incidencia recursiva, quien manifestó entre otras cosas: “…El día de hoy 13 de junio del presente año, como a las 03:00 horas de la tarde veníamos saliendo del banco PLC Exterior, iba acompañado con el Señor E.G. y el empleado de Seguridad que no conozco su nombre por qué tiene apenas dos días trabajando, yo llevaba una cantidad de aproximadamente 16.000 Bolívares Fuertes, en un sobre de manila de color amarillo y el Señor E.G. tenía otra cantidad de dinero en otro sobre manila de color amarillo, justo cuando íbamos a abrir la puerta para bajar las escaleras que conducen al comando Antidrogas de la Guardia Nacional y al estacionamiento donde teníamos estacionado el vehículo apareció un sujeto que nos cerró la puerta de salida portando un arma de fuego con la cual apuntaba al señor E.G., lo despojo del sobre que tenía en su poder y el cual contenía el dinero que había retirado del banco y salió corriendo y el empleado de seguridad que nos acompañaba lo persiguió, entonces yo salí corriendo también y al llegar a la salida estaba una de las camionetas de la empresa y me dirigí hasta allá para que me llevara hasta la empresa, en el trayecto, me percate de que lo habían capturado porque había una concentración de gente y observé que se encontraba el empleado de seguridad que nos acompañaba con unos Guardias Nacionales que habían detenido al sujeto específicamente en el mosquero al lado de una licorería, posteriormente me dirigí hasta la Empresa con el dinero que yo tenía y le comunique a los sueños de la misma que al Señor E.G., le habían robado el sobre con el dinero que había cobrado en el banco, pero que posteriormente el sujeto que lo robo había sido capturado por unos Guardias Nacionales que se encontraban de Servicio en el Sector y lo habían trasladado hasta la sede de este Comando. Es todo.”

3. Acta de entrevista del ciudadano T.A.J.J., rendida ante la Guardia Nacional, cursante al folio 44 y su vuelto de la incidencia recursiva, quien manifestó entre otras cosas: “…el guardia me llevo a un cuarto que está en la entrada del comando a mano derecha era como una aula porque tenía unos pupitres, había un escritorio y alrededor del escritorio se encontraban dos (02) ciudadanos quienes se identificaron como fiscales del Ministerio Público, tenían puesto sus credenciales en el bolsillo de la camisa, habían tres funcionarios de la guardia nacional, un teniente de apellidos Pérez y otro Guardia de apellidos Amaya, en el escritorio observe que había una gorra de color negra, varias balas, una pistola la de color negra con plateada, un bolso rojo con gris, unas hojas de dinero de diferentes denominaciones, una chapa que identifica a la Policial metropolitana(PM) unos lentes y un chaleco de seguridad de color naranja, entonces el fiscal le dijo a los tres funcionarios que iba a realizar una inspección de conformidad con el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, y un inspección corporal a los tres funcionarios donde le revisaron el pantalón, chaquetas, botas, medias y su ropa interior, chalecos antibala, la boina y uno de los funcionarios tenía su arma y se la entregó al teniente, de allí subimos el otro ciudadano que era testigo, los tres guardias nacionales que habían revisado, el teniente Pérez, el otro guardia de apellidos Amaya los dos fiscales al cuarto, subimos las escaleras y entramos a un dormitorio que tenía la entrada dormitorio “C”•, allí revisaron los fiscales, y el teniente los lokert de los dos(02) guardias nacionales que habían revisado en la planta baja, no le consiguieron nada, luego los fiscales revisaron las camas, colchones, bolsos, otros, escaparate, sacaron de algunos escaparates que estaban semicerrado, algunas pertenencias pero no consiguieron nada de lo que buscaban, y sacaron algunos documentos que eran unas copias y se lo entregaron al teniente porque eso no podían tenerlos allí, después nos llevaron al otro cuarto revisaron el lockert del otro funcionario que habían revisado abajo, revisaron todos los colchones…”

4. Acta de denuncia interpuesta por el ciudadano H.R.A., rendida ante la Guardia Nacional, cursante al folio 45 y su vuelto de la incidencia recursiva, quien manifestó entre otras cosas: “…me hicieron pasar a un espacio que era un aula porque había pupitre para que presenciara la inspección a tres funcionarios de la Guardia Nacional, que iban a realizar los dos (02) fiscales del ministerio público quienes mostraron sus credenciales…sobre un escritorio había un dinero no se cantidad en billetes de distintas denominaciones, un arma de fuego de color plateada no conozco de su características, un bolso de color rojo con gris, el cual contiene billetes de distintas denominaciones, unos credenciales de un policía, un chaleco de color naranja así como los que usa transito y algunos documentos…”

5. Acta de denuncia interpuesta por el ciudadano E.V.G., rendida ante la guardia Nacional, cursante al folio 46 y su vuelto de la incidencia recursiva, quien manifestó entre otras cosas: “…cuando iba llegando a la puerta que conduce a las escaleras por las cuales se llegan al estacionamiento del Comando Antidrogas en el PLC…venía una persona que abrió primero la puerta y otra la cerró y este procedió a sacar un revolver y me apuntó me dijo: “dame lo que tienes en el sobre”, entonces tuve que dárselo en el sobre de manila tenia la cantidad de diecisiete mil (17.000) Bolívares fuertes, luego que le doy el sobre el salió corriendo y los que estaban conmigo fueron a perseguirlos, yo salí corriendo a pedir ayuda a seguridad del Puerto entonces el vigilante J.R., de la Cooperativa del PLC estaba de servicio y me dijo que lo había agarrado pero lo tuve que soltar por que lo habían apuntado también, el mensajero me informó que unos Guardias Nacionales que se encontraban de servicio en la plaza El Cónsul ubicada en Maiquetía, Estado Vargas habían agarrado a la persona que me había robado el sobre con el dinero, y lo trasladaron hasta la sede del Comando de la Guardia Nacional y pude observar en las Instalaciones un poco retirado y esposado a un Ciudadano a quien inmediatamente reconocí como aquel que me había despojado del dinero…”

6. Acta policial suscrita por el funcionario P.M.O., adscrito a la Guardia Nacional, cursante al folio 48 de la incidencia recursiva, donde se dejó constancia de lo siguiente: “…El día 13 de Junio del año 2008, aproximadamente a las 04:30 horas de la tarde, encontrándome en la sede de este comando supervisando un procedimiento traído a estas instalaciones por el Cabo primero (GNB)OSUNA ARAUJO DICTAMAR…M.M.E.…GARCIA BASTIDAS JORGE LUIS…quienes informaron haber aprehendido a un ciudadano identificado como HAZEL ENRIQUE SIMON JURADO…Agente de la Policía metropolitana de caracas, quien momentos antes había despojado de una cantidad de dinero en efectivo a un ciudadano identificado como E.V.G.G., ello al momento en que el mismo acababa de realizar un retiro bancario por un monto aproximado de diecisiete mil (bs.17.000,oo) Bolívares Fuertes en efectivo, en la sede del Banco Exterior, ubicado en las instalaciones del Puerto Litoral Central (PLC), manifestando la víctima que el asaltante para ello había empleado un arma de fuego y había ocultado el dinero robado en un bolso tipo morral que portaba para el momento, siendo todo ello presenciando por dos ciudadanos que laboran conjuntamente con la empresa Almacenadora Braperca y quienes lo acompañaban al momento del robo. Dichos ciudadanos quedaron identificados en la sede de este comando como: P.A.S.A. Y MAIKEL D.M.R., quienes al ser entrevistados manifestaron haber observado el robo, realizando inmediata persecución del asaltante y dando aviso a funcionarios de este comando quienes de manara inmediata aprehendieron al autor del robo a la altura del muelle pesquero en posesión del dinero robado…procedí a colocar a la vista de la victima E.V.G.G. y en presencia del ciudadano MAIKEL D.M.R., y de los ciudadanos Ingeniero RUBEN ORTEGA…ciudadano JOSE LUIS MARIN…Nelson Duarte…el bolso incautado en poder del detenido, siendo este un bolso tipo morral confeccionado en material sintético de color rojo y gris…”Cz Zone”, abriéndose el mismo en presencia de estos y exhibiéndoles dinero en efectivo que se encontraba en su interior, observándose dos pacas de billetes de veinte (bs.20,oo) bolívares fuertes y una pequeña cantidad de billetes de distintas denominaciones sueltos, al igual que el arma de fuego incautada, manifestando la victima ciudadano E.V.G.G., de manera inmediata, que podía establecer a simple vista que ese dinero representaba una cantidad inferior a aquella de la cual había sido despojado….siendo incautada incluso el arma de fuego empleada, ubicando los funcionarios testigos alguno del procedimiento realizado, a pesar de lo concurrido de la zona a la hora en que fue realizada la aprehensión, no siendo traída a este comando por los funcionarios aprehensores una cantidad de dinero en efectivo que se corresponda con lo señalado por la victima como lo robado momentos antes, no justificándose de manera lógica esta disparidad, ni habiendo realizado los funcionarios actuantes en presencia de la víctima o testigos, conteo del dinero en efectivo recuperado, y habiéndose efectuado la persecución del asaltante inmediatamente ocurrido el hecho sin que existiera interrupción en la misma, siendo ello así, ante la presunción fundada de la comisión de uno de los delitos previstos en el Código Penal venezolano vigente, se procedió a la detención preventiva de los funcionarios Cabo primero (GNB) OSUNA ARAUJO DICTAMAR…GNB M.M.E.…(GNB) GARCIA BASTIDAS JORGE LUIS…se presentaron en horas de la tarde del día de hoy el tcnel (gnb) NERIO ENRIQUE GALBAN MENDEZ…Fiscal Noveno en materia de salvaguarda del Ministerio Público y el Dr. J.M., Fiscal Décimo en materia de derechos Fundamentales del Ministerio Público, quienes sostuvieron entrevistas con los funcionarios actuantes y mi persona, en el aula Gran Cacique Paramaconi, donde los efectivos actuantes cabo primero (GNB) OSUNA ARAUJO DICTAMAR…M.M.E.…manifestaron de qué habían tomado como testigo del procedimiento al ciudadano P.A.S.A., quien fue el que alerto a los Guardias Nacionales en el punto de Control plaza el Consul del hecho ocurrido, manifestando el Dr. R.M. Fiscal Noveno en materia de salvaguarda del Ministerio Público, de que dicho ciudadano no podía ser testigo del procedimiento debido a que trabajaba para la Empresa Braperca y había sido objeto del Robo, procediendo el ciudadano Dr. R.M., Fiscal en materia de Salvaguarda del Ministerio Público que iban a ser detenidos preventivamente en la sede de este comando y ser presentado ante el tribunal de Control de guardia, solicitando se ubicasen dos (02) ciudadanos a fin de realizar en las instalaciones de este comando de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo identificado los testigos como: T.A.J. JOSÉ…Y H.R.A.…procediendo a realizar inspección corporal superficial a los efectivos Cabo primero (GNB) OSUNA ARAUJO DICTAMAR…M.M.E.…GARCIA BASTIDAS JORGE LUIS…no localizándose ni entre sus prendas de vestir, ni adherido a sus cuerpos elementos de interés criminalistico, de seguidas se procedió a inspeccionar los dormitorios “C y B” del comando, la cocina, el baño y el Aula “Gran Cacique Paramaconi”, todo ello en presencia de los testigos, no ubicándose elementos de interés criminalistico. Los efectivos …OSUNA ARAUJO DICTAMAR…M.M.E.…GARCIA BASTIDAS JORGE LUIS…quedaran en calidad de resguardo en la sede de este comando …”

Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual

(subrayado de la Corte)

Del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la implementación de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, lo cual lo constituye la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

De lo que se evidencia claramente que la comisión de los delitos APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA Y ENCUBRIMIENTO SIN ACUERDO PREVIO, previstos y sancionados en los artículos 468 y 254 ambos del Código Penal, delitos éstos que prevén la misma pena, es decir, de UNO (1) A CINCO (5) AÑOS DE PRISIÓN; lo que hace forzoso decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados de autos, a objeto de resguardar la finalidad del proceso.

La Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 295, de fecha 29/06/2006, expediente Nº A06-0252, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, lo siguiente:

…las circunstancias descritas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera asilada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos en el presente proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad…

Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

Del artículo transcrito, se evidencia que el ilícito investigado debe producir un verdadero daño de cierta magnitud, por lo que debe considerarse la condición de funcionarios públicos de los imputados de autos, quienes en pleno ejercicio de sus funciones quebrantaron principios éticos y morales que deben regir la conducta de todo ciudadano más aun de aquellos en quienes reposa la sagrada labor de resguardo y seguridad social.

en el campo penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía, como ocurrió en el caso de autos.

Finalmente, señala el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas

En este artículo se indica claramente que sólo en los casos de penas privativas de libertad de corta duración, el Juez podrá otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad, lo cual no se corresponde con el caso en estudio, en cuanto a la medida Privativa de Libertad decretada en contra de los ciudadanos J.D.O.A. Y E.A.M.M..

Por todo lo anteriormente expuesta, esta Corte de Apelaciones considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abg. R.H. ARMAS Y Y.M.P., en su carácter de Defensores Privados de los ciudadanos J.D.O.A. Y E.A.M.M., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 14 de junio de 2008, mediante la cual DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos antes mencionados, por la comisión de los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA Y ENCUBRIMIENTO SIN ACUERDO PREVIO, previstos en los artículos 468 y 254 ambos del Código Penal. Se CONFIRMA la decisión dictada por el Juez de la Causa, en todas sus partes. Y ASI SE DECLARA.-

D I S P O S I T I V A

Con fuerza en la motivación anterior esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abg. R.H. ARMAS Y Y.M.P., en su carácter de Defensores Privados de los ciudadanos J.D.O.A. Y E.A.M.M., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 14 de junio de 2008, mediante la cual DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos antes mencionados, por la comisión de los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA Y ENCUBRIMIENTO SIN ACUERDO PREVIO, previstos en los artículos 468 y 254 ambos del Código Penal. Se CONFIRMA la decisión dictada por el Juez de la Causa, en todas sus partes.

Publíquese, regístrese, déjese copia, y remítase el cuaderno de incidencias en su oportunidad legal.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA M.G.

EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ PONENTE

ERICKSON LAURENS NORMA SANDOVAL.

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA,

ABG. FREYSELA GARCIA

ASUNTO: WP01-R-2008-000214

RMG/NS/EL/joi.