Decisión de Corte de Apelaciones de Barinas, de 29 de Abril de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas

Barinas, 29 de Abril de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : EP01-P-2007-000282

ASUNTO : EP01-R-2009-000007

PONENTE: DRA. M.V.T.

Acusados: R.D.M.B..

Victimas: E.M.M. (Representante de la

Niña Y.F.U.M.).

Delitos: Violación Agravada

Defensor Privado: Abg. V.M.B.S..

Parte Fiscal: Fiscal 09 del Ministerio Público. Abg. Rosa

Pumilia Parilli

Motivo: Apelación de Sentencia Condenatoria

Por sentencia publicada en fecha 04.12.08, dictada por el Tribunal 4° de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, en la que fue condenado el acusado, R.D.M.B., por la comisión del delito de violación Agravada, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, en perjuicio de la niña Y.F.U.M.

En fecha 07.01.09 el Abogado V.M.B.S., en su condición de Defensor Privado, interpuso Recurso de Apelación en contra de la referida sentencia, siendo contestado por el Fiscal del Ministerio Público.

Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se le dio entrada en fecha 12.02.09 y se designó ponente a la DRA. M.V.T., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Por auto de fecha 13.03.09, se declaró la admisibilidad del recurso y se fijó la Audiencia Oral y Pública para la décima audiencia siguiente a la fecha de la Admisión, a las 10:30 a.m., de conformidad con el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 30.03.09, se constituyó la Sala Accidental de la Sala Única de la Corte de Apelaciones conformada por los Jueces: Dr. T.M. (Presidente), Dra. M.V.T., la jueza temporal de apelaciones, Dra. Fanisabel González, la secretaria Abg. J.G. y el Alguacil R.Q.. El Juez Presidente solicitó a la secretaria verificar la presencia de las partes y se constató la presencia de la defensa privada Abogado V.M.B.S., de la Fiscal Novena del Ministerio Público Abogada R.P.P., la ausencia de la victima E.M.M. (representante de la menor Y.F.U.M), y la ausencia del acusado R.D.M.B., quien no fue traslado desde su sitio de reclusión Internado Judicial del Estado Barinas, por medidas de seguridad debido a la fuga de 03 detenidos de ese centro carcelario, según lo informado vía telefónica. Seguido el Juez Presidente, con la anuencia de las partes y de los demás integrantes de la Sala, acordó el diferimiento de la audiencia, por no haberse realizado el traslado del acusado, y fijó nueva oportunidad para la décima audiencia siguiente a la del día 30.03.09, a las 3:00 pm, previo acuerdo con las partes presentes.

En fecha 16.04.09, se constituyó la Sala Accidental de la Sala Única de la Corte de Apelaciones conformada por los Jueces, Dr. T.M. (Presidente), Dra. M.V.T., la jueza temporal de apelaciones, Dra. Fanisabel González, la secretaria Abg. J.G. y el Alguacil R.Q., prevista en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal. Se verificó la presencia de las partes y se constató la presencia del Abogado V.M.B.S., defensor privado del acusado R.D.M.B., previo traslado desde su sitio de reclusión Internado Judicial del Estado Barinas, la presencia de la Fiscal Novena del Ministerio Público Abogada R.P.P., de la victima E.M.M. (representante de la menor Y.F.U.M). Se deja constancia que esta audiencia se realizó a puerta cerrada por tratarse la víctima de una menor de edad. Seguidamente el Juez Presidente le explicó a los presentes del motivo por el cual han sido convocados. Se le concedió el derecho de palabra a la parte recurrente Abogado V.M.B.S., señaló entre otras cosas, que fundamenta su apelación en el artículo 452 ordinal 4° violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica y solicita la sanción menos gravosa para su representado, que se corrija la sentencia condenatoria en contra de su representado que fue la pena de diecisiete (17) años, seis (6) meses ya que debió haberse aplicado la ley que más beneficie al acusado. Acto seguido se le concedió el derecho de palabra a la representación Fiscal Abogada R.P.P., quien entre otras cosas, cita la sentencia de la Sala de Casación Penal de fecha 18/07/2007, N° 548 con ponencia del Dr. E.R.A.A. y solicita que el Recurso de Apelación sea declarado sin lugar y se confirme la decisión del Tribunal de Juicio N° 04, por estar ajustada a derecho. Es Todo. Se le concedió el derecho de palabra a la victima ciudadana E.M.M., titular de la cédula de identidad Nº 11.374.182, (representante de la menor Y.F.U.M), quien expuso: “quiero pedir que esto se acabe ya, si dos veces lo condenaron, voy a seguir siguiendo viniendo a juicio hasta cuando, es que acaso que mi hija no vale nada, yo quiero que esto se acabe este es un hecho que prefiero no recordar”. Es todo. Seguidamente el juez presidente preguntó al acusado R.D.M.B., si esta de acuerdo o no con lo solicitado por su defensor privado; manifestando el acusado estar de acuerdo con el desistimiento de la solicitud de nulidad, y libre de apremio y coacción sin juramento alguno y manifestó: “No soy un monstruo soy un ser humano, tengo ya tiempo detenido, soy inocente de este acto tan bochornoso, lo dejo en su conciencia como máximoT. del Estado Barinas, yo quiero que se tumbe la sentencia”. Es todo. El Juez Presidente de la Corte de Apelaciones notifica a los presentes que esta alzada se reserva dentro de las diez (10) audiencias siguientes a la de hoy para dictar la correspondiente decisión.

Realizados los actos procedimentales correspondientes, se pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

El apelante, fundamenta su recurso de apelación en el artículo 452 ordinal 4° del Código orgánico Procesal Penal, que establece“ Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica” la defensa solicita se sancione a su defendido con la norma que más favorezca o beneficie al mismo, procurando que el procedimiento se guié por el articulado o por el calificativo que establezca una pena menos gravosa tal como lo establece el principio de extraactividad de la ley, previsto en el artículo 552 del Código Orgánico Procesal Penal; que en el presente caso la Juez no tomó en cuenta la norma que rige los derechos del niño y del adolescente vigente para la fecha en que se cometió el delito, que obliga al Juez de la causa aplicar de manera preferencial ésta norma, cuando se trate de delitos que establezcan penas más severas en otra ley como lo es el caso del artículo 218 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que establece; “aplicación preferente. Cuando una Ley establezca sanciones más severas a las previstas como infracciones en ésta ley se aplicará aquella con preferencia a las aquí contenidas”, que el tribunal tomó en cuenta lo previsto en el artículo 374 del Código Penal Vigente y desechó la posibilidad de ésa norma rectora, que prevé una sanción para ése tipo de delito menos severo que lo contempla el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; transcribe textualmente; “Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno (01) a tres (03) años. Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco (5) a diez (10) años. Si el culpable ejerce sobre la víctima autoridad, guarda o vigilancia, la pena se aumentara en una cuarta parte”, manifestando que el Tribunal no ha debido aplicar el articulado del delito más severo basándose en una jurisprudencia de la Sala Constitucional del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, donde especifica como tipificarse el delito de violación; que en el presente caso no logró comprobarse el delito de violación, ya que según el informe forense no hubo sangramiento y que el himen no estaba perforado la juzgadora aplicó la sanción prevista en el artículo 374 del Código Penal que establece una pena de quince (15) a veinte (20) años, termino medio diecisiete (17) años y seis (6) meses, sin tomar en cuenta el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que en caso de comprobarse la violación, establece una pena de cinco (5 ) a diez (10) años término medio siete (7) años y medio, de no comprobarse dicha penetración y haber una lesión externa pudiendo haberla provocado una madre por venganza, nunca fue tomada en cuenta tal situación, solamente el informe forense que lo que a la niña era un abuso sexual previsto en el encabezado del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del niño y del Adolescente, que establece una pena de un (1) a tres (3) años, término medio dos (2) años.-

Finalmente, solicita a la Corte de Apelaciones sea admitido y declarado con lugar el recurso de apelación.

Por su parte la Abogada R.P.P. Fiscal Titular Novena del Ministerio Público, hizo la respectiva contestación del recurso inserto a los folios 5 al 16 en la siguiente forma:

Comienza su escrito, en lo que titula consideraciones generales haciendo una narrativa detallada de los hechos ocurridos en el presente asunto, seguido en contra del acusado M.B.R.D.; agregó, que la defensa privada fundamentó su escrito de apelación en el artículo 452 numerales 2° y 4° del Código Orgánico Procesal penal, realizando dos denuncias en una, siendo esto incorrecto, no fundamentar de manera separada los vicios que denuncia, si el recurrente consideró que la sentencia adolece de más de un vicio debió fundamentar estos por separado, cita (Sent. 289 de fecha 22.6.06 Magistrada Miryan Morandy), haciendo solo mención a la denuncia del numeral 4° del artículo 452 del Código orgánico Procesal Penal “ Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica”,resalta la falta de fundamento e ilogicidad por parte de la defensa al denunciar tal violación, pero no manifiesta en que radica tal trasgresión, cita sentencia del Tribunal Supremo de Justicia N° 155 de fecha 20.04.06 con ponencia de la Magistrado Dra. D.N..”Se evidencia que el derecho a recurrir de las decisiones judiciales no debe ser entendido como el derecho a ejercer el recurso que resulte más aconsejable o conveniente, sino aquel que el ordenamiento jurídico vigente haya establecido para el caso concreto”, indica que el recurrente no expresó con precisión los hechos probados por el juzgador de juicio, a efectos de que la Corte de Apelaciones pueda constatar si corresponden o no con los elementos del tipo penal que se dice infringido, cita (sentencia 200,250 de fecha 9.5.06 y 31.05.06, Magistrado ponente Dra. D.N. y sentencia 236 de fecha 30.05.06 Magistrado Dr. H.M.C.); mal podría alegarse error de derecho en la calificación del delito si se cuestiona el establecimiento de los hechos y así lo solicita que se declare.

Manifiesta, que el recurrente alegó que el tribunal Mixto de Juicio no tomó en consideración los derechos del Niño y del Adolescente, que el Ministerio Público como garante de la legalidad permaneció atento para que los principios Constitucionales y legales, se respetaran por cuanto la Fiscalía que representa tiene una competencia especializada establecida en el artículo 78, que el recurrente no le dio el verdadero sentido e interpretación a la norma en comento, pues ha sido reiterativo con la última reforma del Código Penal publicada en gaceta oficial de fecha 13.04.05, por todo lo expuesto rechaza y contradice la violación alegada por la defensa y considera que debe mantenerse incólumine la decisión dictada por el Tribunal Mixto de Juicio N° 04 en juicio oral y privado, de fecha 12.11.08, publicada en fecha 04.12.08 y así debe resolverse.-

Aduce, que la defensa alegó de manera irrespetuosa que el tribunal de Juicio N° 04 actuó de manera temeraria, preguntándose que quiso significar con dicho término? Pudiendo interpretarse como una ofensa y atrevimiento, ante tal aseveración de la defensa considera que el criterio del tribunal esta ajustado a derecho, no es una decisión imprudente ni ligera, aplicó la Ley y se hizo justicia en toda su extensión, igualmente observó un escrito refrendado por la defensa carente de total ilogicidad manifiesta, pues no se sabe de donde se desprende la falta de fundamento legal, para recurrir al cual se opone a su admisión, por cuanto manifiesta que el Tribunal Mixto de Juicio N° 04, no tomó en cuenta la limitante prevista en el artículo 588 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y solicitó la nulidad a tenor del contenido de los artículos 190,192, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Pena, por lo que solicita que tal pretensión se desestime de pleno por cuanto el juicio se realizo a puerta cerrada, es decir Juicio oral y privado, hubo concentración y continuidad hasta su conclusión en fecha 12.11.08 por lo que el tribunal mixto de juicio N° 04 percibió y analizó los medios propuestos y determinó con la adminiculación la certeza de lo alegado, es decir la responsabilidad del ciudadano R.D.M.B..

Continua, en su capitulo II el cual titula de los Vicios en los cuales incurrió la recurrente, el Ministerio Público se opone a la Admisibilidad del Recurso de Apelación interpuesto por la defensa por adolecer de los siguientes vicios: 1° Falta de fundamentación en su interposición en virtud del contenido de los artículos 452 y 453 del Código Orgánico Procesal Penal, que un recurso para que pueda ser declarado admisible debe cumplir en los extremos de los referidos artículos, no fundamenta de manera separada los vicios que denuncia, se basa en simples hipótesis, el recurso no es preciso y claro por lo que debe ser desestimado a todo evento ya que si el recurrente considera que la sentencia adolece de un vicio, debe fundamentar estos separados, (Sent. 289 de fecha 22-06-2006 Magistrada Miryan Morando); 2° Violación al principio de impugnabilidad Objetiva previsto en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, (Sent. 155 20.04.06 Magistrada D.N. Bastidas Sala de Casación Penal).-

Petitorio, sea Inadmitido y declarado Sin Lugar el Recurso de Apelación de Sentencia, interpuesto por la defensa del condenado R.D.M.B., por falta manifiesta de fundamentación tanto de hecho como de derecho. Se confirme la decisión del Tribunal Mixto de Juicio N° 04 publicada en fecha 04. 12.08, por estar ajustada a derecho, por ser una decisión objetiva, justa y seria.-

A tal efecto la Corte observa:

La decisión recurrida, mediante la cual el Tribunal 4° de Juicio, condenó al acusado R.D.M.B., expresó entre otras cosas, lo siguiente:

…FUNDAMENTO DE DERECHO. En este sentido considera este Tribunal, que durante el juicio oral se logró verificar los supuestos de hecho que configuran el delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, por cuanto se logró demostrar que el ciudadano acusado R.D.M.B., utilizando violencia, constriñó a la niña YFUM (nombre que se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65 parágrafo 1ero y 2do de la LOPNA),) a la realización del acto sexual, tal como lo determinó el DR. I.N., al manifestar que hubo penetración pero no completa, signos de violencia genital reciente, edema, hematoma y congestión de introito vaginal. -Excoriaciones a nivel de parte posterior de ambos muslos. Lesiones físicas externas, fueron producidas con algo contundente, considerando el Tribunal, que el delito si se configuró por el constreñimiento realizado a la victima de manera violenta del acto sexual, cuyos elementos son el empleo de la violencia y la oportunidad del acceso carnal, y en el presente caso, así sucedió.-

En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es CONDENAR al Acusado R.D.M.B. por la Comisión del Delito de: VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el encabezamiento del Artículo 374 del Código Penal Venezolano en concordancia con lo previsto en el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección al Niño y al Adolescente, en perjuicio de la niña YFUM (nombre que se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65 parágrafo 1ero y 2do de la LOPNA), con el voto favorable de todos los miembros del Tribunal Mixto, en base a lo dispuesto en el artículo 166 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

CAPITULO V DE LA PENALIDAD APLICABLE El delito que este Tribunal Mixto N° 04, ha dado por probado, en los hechos acusados por el Ministerio Público, analizando las pruebas que fueron evacuadas en el presente debate, se estimo que tienen Responsabilidad Penal para el ciudadano R.D.M.B. por la Comisión de los Delitos de: VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el Artículo 374 del Código Penal Venezolano, el cual tiene asignada una pena corporal comprendida entre los limites, de Quince (15) a (20) años de prisión, cuyo término medio en aplicación de lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal es de Diecisiete (17) años y Seis (06) Meses de Prisión, en virtud de de que la victima es una niña y por aplicación de la norma prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, quedando la pena que ha de cumplir el acusado R.D.M.B., en DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION, más las accesorias de Ley correspondientes conforme al artículo 16 del Código Penal venezolano. Así se decide…

Planteado todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Única pasa a decidir en los términos siguientes:

En primer lugar esta Alzada a petición expresa en la audiencia oral y pública del día 16.04.09, por el abogado defensor V.M.B., en presencia de su defendido quien ratificó los pedimentos como consta en el acta de la audiencia oral y pública de la misma fecha, quién manifestó la renuncia al numeral 2 del artículo 452°del Código Orgánico Procesal Penal, ya que fue señalado erróneamente en su escrito de recurso interpuesto, dejándolo sin efecto, igualmente ratificó el desistimiento del escrito interpuesto en fecha 30.03.09, donde solicitó la nulidad de la sentencia, quedándose únicamente con la denuncia fundamentada en el Artículo 452, ordinal 4° del Código orgánico Procesal Penal, referida a la Violación de la Ley por Inobservancia o Errónea Aplicación de una norma jurídica, razones que llevan a la Sala a conocer únicamente, lo manifestado en esta denuncia, así se declara.

En tal sentido, para decidir lo contenido en esta denuncia, se desglosan los planteamientos, en donde en primer lugar señala que la juzgadora no ha debido condenar al acusado R.D.M.B., con las normas del Código Penal, por ser la ley mas severa, ya que según el principio de extractividad contenido en el artículo 552 del Código Orgánico Procesal Penal, debe aplicarse la Ley que mas favorezca al acusado, debió aplicar la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente vigente para la época de comisión del delito (año 2007), señalando el apelante que la ley de la materia de niños y adolescentes establece en su artículo 218, que se debe aplicar de manera preferente la misma, cuando se trate de delitos que tengan penas más severas en otras leyes.

Sobre este aspecto observa esta Sala, que la recurrida cuando aplica las normas relativas al Código Penal Venezolano específicamente la establecida en el encabezamiento del artículo 374 ejusdem, es acatando la norma 218 de la Ley Orgánica Para La Protección del Niño, Niña y Adolescente, que establece la obligación en que está el Juez o Jueza cuando se cometa un delito contra un niño o adolescente de sancionar el mismo con la pena mas severa, debiendo apoyarse en otro cuerpo normativo, si lo castiga con mayor severidad en la pena; siendo así en el caso objeto de estudio la recurrida atendiendo el mandato legal y al caso específico donde fue víctima la niña Y.F.U.M, de seis años de edad, aplicó la pena establecida en el Código Penal, ya que dicha norma es la que corresponde por el hecho delictual que consideró la recurrida probado en el presente caso, el delito de Violación Agravada, en perjuicio de la niña Y.F.U.M; observando la Sala que la recurrida no incurrió en el vicio de falta de aplicación del artículo 218 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, todo lo contrario dio cumplimiento a la condición de aplicabilidad del cuerpo normativo, distinto al de la ley en materia de niños y adolescentes, pues el hecho se subsume en el tipo penal, previsto en el encabezamiento del artículo 374 del Código Penal, el cual contiene la pena mas severa, que la establecida, para el delito probado de Violación en la referida ley, siendo así en la presente causa no se configuran las circunstancias para la aplicación de la Ley Orgánica Para la Protección del niño y el Adolescente, por lo que se declara sin lugar este planteamiento. Así se decide.

Señala igualmente el apelante, que la recurrida no debió condenar por lo previsto en el artículo 374 del Código Penal, ya que en todo caso de existir una sanción sería la del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, por no comprobarse que hubo penetración, por existir una lesión externa, como se desprende del informe del Dr. I.N., que existe signos de violencia genital reciente pero que a su vez pudo haber sido con algo contundente dentro de lo que especifica un dedo, pero el himen estaba intacto, pudiendo haberla provocado una madre por venganza, nunca fue tomada en cuenta tal situación, solamente el informe forense, que el caso de la niña es un abuso sexual, previsto en el encabezado del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente que establece una pena de Uno (1) a Tres (3) años, término medio dos (2) años.

En cuanto a lo planteado por la defensa, que el hecho pudo haber ocurrido por venganza de la madre y que esta situación no fue tomada en cuenta, la Sala al respecto observa que tal Circunstancia no fue objeto de controversia, ni denunciado como simulación de hecho punible, igualmente no fue probada enemistad alguna entre el acusado y la madre de la víctima. Razones de hecho y de derecho que llevan a la Alzada a declarar sin lugar este planteamiento. Así se decide.

Con respecto a esta denuncia de que la recurrida condenó por el delito de Violación Agravada, previsto en el encabezamiento del artículo 374 del Código Penal y no aplicó el delito de Abuso Sexual, previsto en el encabezado del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del niño y del Adolescente, sobre este aspecto es preciso realizar un análisis minucioso de la recurrida en donde consta, en el capítulo III, de los hechos que el tribunal estima acreditados, entre otras cosas lo siguiente, cita textual: …”cuando estaba acostada en el cuarto de su casa viendo la televisión, llego Richard y le dio mil bolívares para que le fuera a comprar un Alka-Seltzer porque le dolía la barriga, diciéndole que se quedara con el vuelto, la víctima le compro el Alka-Seltzer y él la subió para el piso de arriba y la trato de violar dicho éste manifestado por la víctima que le metió el pipi, grito y salió una señora, en la investigación quedo determinado que el acusado señalado fue identificado como R.D.M.B.,… víctima niña Y.F.U.M (Parágrafo Segundo del Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), de 6 años de edad, que al ser llevada al medico de guardia del Hospital El C. deB., las Dra. Sorelis Bastidas, al examinar las partes intimas, vio en el introito vaginal, enrojecimiento y leves laceraciones externas, había restos como de arenita, nada más no había sangramiento, solo laceraciones externas, lo que decía la niña, era yo no hice nada malo, él me puso el pipi ahí pero yo no lo hice; lo que fue ratificado por el Dr. I.R.N. medico Forense, que al reconocimiento medico legal, determino: EXAMEN GINECOLÓGICO: -Genitales Externos de aspecto y configuración normal, himen intacto, edema, hematoma y congestión de introito vaginal. EXAMEN RECTAL: -Normal. CONCLUSIÓN: -Signos de violencia genital reciente, -Examen Rectal Normal. EXAMEN FÍSICO: -Excoriaciones a nivel de parte posterior de ambos muslos. Lesiones físicas externas, fueron producidas con algo contundente. Estado General: Bueno. Tiempo de Curación: 07 días. Privaciones de Ocupaciones: 05 días. Asistencia Médica: 01 día. Carácter: LEVE. Hechos estos que quedaron acreditados con la incorporación de las pruebas testimoniales de víctima, testigos, funcionarios actuantes, cuya valoración y apreciación se determina más adelante”.

Los hechos antes transcritos fueron fijados por la recurrida, después de valorar las pruebas testifícales que demostraron el comportamiento típico, manifestado por el acusado, R.D.M.B., que determinaron el delito de Violación Agravada, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 374 del Código Penal, ya que de las pruebas testimoniales rendidas por la víctima directa YFUM (nombre que se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65 parágrafo 1ero y 2do de la LOPNA), entre lo cual manifestó:…”que le metió el pipi, grito y salió una señora”… otras declaraciones como las rendidas por los ciudadanos P.D.L.,L.M.G.G., concubina del acusado, quién señaló entre otros particulares: …” la niña también estaba , yo me sorprendí porque la niña poco frecuentaba la casa y le pregunte , que, qué hacia en la casa esa niña… ¿Donde se encontraba la niña GF? En la habitación donde estaba Richard… Una buena relación, mi esposo se fue de una vez del lugar con un hermano, se fue molesto porque yo discutí con el….. ¿Usted vio haciendo algo a Richard? Solo lo conseguí subiéndose la bragueta….Usted manifestó que no confiaba en nadie, ni en sus padres, porque? Por lo que pasa hoy día, que hasta los propios padres arremeten contra sus hijos, por eso, ¿Usted a sido de los casos a los cuales usted se refiere? no nunca gracias a dios…”. Sorelis Bastidas R.M. delH. deB., quién examinó por primera vez a la niña, manifestó:…” yo la remití al forense que es la persona indicada para la realizar el examen. ¿Usted realizó un examen genital? Si, la parte externa donde esta el introito vaginal, están los labios mayores donde están los vellos pubicos y los labios menores. ¿Donde esta el introito vaginal? Justo donde luego del introito queda la vagina y el himen. ¿Ella presentaba lesiones en el introito vaginal? Aparentemente no, ella presentaba laceraciones. ¿Esas lesiones son comunes en los casos de abuso sexual? Cuando hay laceraciones si (Déjese constancia). ¿La niña llegó a manifestarle quien le hizo eso? si la niña hablaba que había sido Richar…”; M.A.J., Psicólogo, declaró, que en la entrevista la niña víctima manifestó entre otras cosas: …”que le introdujo su pene y que le causo mucho dolor, repetía en varias ocasiones, …yo diagnostique Trastorno Depresivo Infantil como consecuencia del Abuso Sexual Vivido…”

De la declaración del Dr. I.R.N., Médico Forense, quién señaló ante el Tribunal: …” ¿El introito vaginal forma parte de la vagina? Si, esa es una cavidad virtual, que se adapta al tamaño del pene, influye en la fluidez para que este más permeable, como la cavidad vaginal, sea como un tubo, la cavidad vaginal…. ¿La niña presentaba inflamación, congestión en su introito vaginal? Si, es producido por un objeto contundente, dedo, un palo, el pene. Se puede hablar de que no hubo penetración? Podemos hablar de que no hubo penetración completa. ¿Usted habla de un edema, inflamación? Si, dentro de la vagina del Introito vaginal. ¿Las lesiones de los muslos pueden ser ocasionadas por caída? Si, pero por lo general son a personas que se acuestan en el suelo y son arrastradas de cubito dorsal,…: ¿El edema, hematoma y congestión pueden ser ocasionadas por el contacto de un pene? R- Si …¿Usted hablaba de signo de violencia genital reciente, pudiéramos estar hablando de una victima de abuso sexual? Si es signo de violencia sexual, cuando hay violencia sexual eso lo observamos nosotros. ¿Se entiende que hay violación solo por la introducción del pene en la vagina? Si, para la violación, por ello se habla de algún objeto contundente, que puede ser pene, un dedo u otro objeto. ¿Puede haber violación con el Himen intacto? Solo que pudiera ser un himen complaciente”… Declaración del Dr. J.L.A., Médico Psiquiatra en ejercicio del Estado Barinas, quien señaló entre otras cosas: …“ corresponde con problemas relacionados con abuso sexual declarado de la niña por persona no perteneciente al grupo de apoyo primario, que significa que realmente la niña fue abusada sexualmente por una persona fuera del grupo familiar …”

E.M.M., madre de la niña víctima, relató entre otras cosas…” que cuando le entrego el mandado él la agarro por la mano y la subió a la parte de arriba por las escaleras, dijo que Richard le había roto su ropa y que le estaba metiendo el Pipi, mi hija tiene un brazo dislocadito producto de una operación y ella me dijo que el la tomo por ese brazo, ella tenia marcas en sus muñecas, que ya se borraron. ¿Cuando vio a su hija como se encontraba ella físicamente? Estaba sucia, estaba llena como de cemento, cal, cargaba una falda verde blusa color salmón y la blusa rota, las rodillas la tenia llena de cemento, estaba despeinada y en la cara se le miraba que había llorado mucho…”, Yonni RamónToro, funcionario policial quien señaló: …” una vez recibida su denuncia procedimos a realizar un patrullaje en el sector Paraíso donde se encontraba una gran multitud de personas hombres y mujeres de la comunidad, quienes manifestaban que en un vehiculo Fiat color amarillo, retenido por ellos allí, las personas manifestaron que el conductor del vehiculo, era el hermano, del ciudadano Richard Medina…. que la multitud lo señalaba como cómplice de la fuga de su hermano autor del hecho…” .

Otras declaraciones que sirvieron para que la recurrida considerara probado el hecho delictivo son los ciudadanos Oraima Yamiler Uzcategui, E.A.L.V., H.M., L.J.G.B., F.A.M. y las pruebas documentales: Informe Psiquiátrico, de fecha 22.02.07; Informe Psicológico, de fechas: 20 y 21.03.07; Informe Médico, reconocimiento médico legal de fecha: 31.01.07, N° 9700-143-0305; acta de audiencia especial de prueba anticipada, de fecha: 19.03.07; Reconocimiento Médico Legal N° 9700-143-0481, de fecha: 12.02.07; acta de copia certificada de denuncia, de fecha: 22.03.06; acta de copia certificada de denuncia realizada en fecha: 18.10.05.

Todos las pruebas evacuadas en el debate oral y público, fueron totalmente controvertidas, y valoradas una a una por el Tribunal lo que llevó a la convicción plena, de considerar responsable al acusado R.D.M.B., y establecer la culpabilidad del mismo e imponerle la condena por el delito de Violación Agravada, previsto en el encabezamiento del artículo 374 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de la niña de seis años de edad YFUM, existiendo una secuencia lógica de los testimonios depuestos para considerar probados los hechos objetos del debate, por lo ya analizado la recurrida no solamente se basó en el examen médico forense, sino en el cúmulo probatorio que la llevaron a concluir en la decisión condenatoria, por el delito de Violación Agravada.

Es conveniente analizar lo que ha establecido el M.T. de la República en cuanto a la aplicación en los delitos de Violación contenidos en el artículo 374 del Código Penal y el delito de Abuso Sexual, previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y El Adolescente (vigente para la época que sucedió el hecho), a tales efectos La Sala de Casación Penal, en sentencia dictada en fecha 18.07.07, Exp. N° 06-548, con ponencia del Magistrado E.R.A.A., estableció lo siguiente:

”… considera oportuno referirse al tratamiento jurídico penal, en materia de abuso sexual contenido en la Ley Orgánica Para la Protección de Niños y Adolescentes, y sobre el delito de violación contemplado en el Código Penal, por lo que conlleva a la necesidad de analizar de forma detallada, la acción típicamente antijurídica descrita en estos delitos.

El hecho punible de la violación, supone privar a la víctima de su dignidad humana y el sentido de sí mismo, al ser considerado y degradado como un mero objeto físico sexual.

La dignidad humana encarna el respeto a la integridad de la persona y las conductas punibles reguladas en el Capítulo Primero del Título Octavo del Código Penal relativas a la violación, seducción prostitución o corrupción de menores y ultrajes al pudor buscan preservar que los integrantes de una sociedad no se transfiguren en un elemento de sometimiento y desigualdad en el ámbito sexual, en razón que la actividad sexual es un derecho humano indiscutible de la personalidad, y en derivación, inalienable.

En este sentido, el novísimo delito de violación, previsto en el artículo 374 del Código Penal, tiene como bien jurídico tutelado el respeto a la dignidad humana e intrínsicamente proteger la libertad sexual de los adultos y la formación sana del niño y del adolescente, en orden a su libertad sexual futura y residualmente, la protección de valores éticos-sociales de la sociedad venezolana, que la doctrina especializada española la denomina moral sexual comunitaria.

Entiende la Sala, que conforme a lo tipificado en el señalado artículo, se reputará como violación, aquellos hechos contenidos en los supuestos siguientes:

Primero

donde se produzca el constreñimiento de una persona mediante violencia y amenazas a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral; Segundo: aquellos hechos donde se produzca el constreñimiento de una persona mediante violencia y amenazas y se le introduzcan objetos por vía vaginal o anal; Tercero: aquellos hechos donde se produzca el constreñimiento de una persona mediante violencia y amenazas y se le introduzcan objetos de carácter sexual por vía oral. En estos tres supuestos de violación, se agravará la pena cuando se comete en contra de una niña, niño o adolescente.

Igualmente, se agravará la pena en los supuestos siguientes: Cuarto: cuando una persona sin violencia o amenazas tenga un acto carnal por vía vaginal, anal u oral con persona, cuando la víctima sea especialmente vulnerable por razón de la edad, bien por minoría de edad, menor de trece años o por ser la víctima adulto mayor… OMISIS…

En consecuencia, estima la Sala, que en razón a los enunciados normativos previstos en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se reputarán, residualmente, como delito de abuso sexual a niños y adolescentes, todas aquellas acciones de contenido sexual realizada a niños y en cuanto a los adolescentes, cuando ésta actividad es inconsentida.

Esta actividad sexual ilícita, comprende entonces, todas aquellas no contenidas de forma expresa en el artículo 374 del Código Penal y entre otros supuestos de hechos, serían la penetración manual por vía vaginal u anal y la masturbación forzada. En concreto, se materializa por un acto de significación sexual, que se ejecuta con el contacto corporal o psicológico con la víctima y afecte sus genitales, el ano o la boca…”

De lo estudiado se puede concluir que la recurrida al encontrar probado el hecho acusado, por mandato del artículo 218 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, aplicó el Código Penal ya que los hechos acreditados por el Tribunal de Juicio se subsumen en el delito de Violación Agravada, previsto en el artículo 374 de dicha Ley, y no lo previsto como delito de Abuso Sexual a Niños, establecido en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, al quedar demostrado el constreñimiento del acusado contra la niña Y.F.U.M , y que mantuvo acto carnal por vía vaginal, por lo que en la presente causa no se configura la referida circunstancia de aplicación del delito de Abuso Sexual a niños, previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y Adolescente (vigente para la época en que sucedió el hecho). En base a las consideraciones anteriores lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente planteamiento de la denuncia y en consecuencia el recurso de apelación. Así se decide.

No obstante, de acuerdo a las actuaciones que rielan en la causa, no consta que el acusado R.D.M.B., posea antecedentes penales, por lo tanto, se le aplicará como circunstancia atenuante de la pena el contenido en el ordinal 4° del artículo 74, del Código Penal, resultando la pena definitiva a imponer en el presente caso, al acusado R.D.M.B., en dieciséis (16) años de prisión, mas las accesorias correspondientes. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara: Primero: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por el Abogado V.M.B.S., en su condición de Defensor Privado, contra la sentencia publicada en fecha 04.12.08, dictada por el Tribunal 4° de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, en la que fue condenado el acusado, R.D.M.B., por la comisión del delito de Violación Agravada, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 374 del Código Penal, en perjuicio de la niña Y.F.U.M. Segundo: Por no poseer antecedentes penales, se le aplica la circunstancia atenuante de la pena, contenida en el ordinal 4° del artículo 74, del Código Penal, resultando la pena definitiva a imponer en el presente caso, al acusado R.D.M.B.; en dieciséis (16) años de prisión, mas las accesorias correspondientes.

Regístrese, diarícese, remítase las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, a los veintinueve días del mes de Abril del año dos mil nueve. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez Presidente,

Dr. T.R.M.I.

La Jueza Temporal de Apelaciones, La Jueza de Apelaciones,

Dra. Fanisabel González. Dra. M.V.T.

Ponente.

La Secretaria,

Dra. J.G..

Asunto: EP01-R-2009-000007

TRMI/MVT/FG/JG/bypa